1 – Quelques déclarations de constitutionnalité sans un réel examen de constitutionnalité

11 La jurisprudence récente du Conseil constitutionnel est riche en décisions aux motivations sommaires et fébriles. Elles font d’ailleurs l’objet d’une critique nourrie de la doctrine [54] pour qu’on puisse s’y attarder de manière exhaustive. Seulement, le considérant conclusif devant être la conséquence logique d’un raisonnement fondé sur un examen préalable des griefs d’inconstitutionnalité, on ne saurait passer sous silence des modèles de décisions où la déclaration de conformité ou de non-­conformité ne découle pas, d’une part, d’un raisonnement démonstratif antérieur et d’autre part, d’une confrontation précédente des dispositions litigieuses aux principes constitutionnels et aux droits et libertés supposés méconnus.

12 La jurisprudence du Conseil constitutionnel de ces dernières années donne pourtant à voir des exemples dans lesquelles l’énonciation des motifs sous forme de considérants n’obéit en rien à la rédaction classique d’une décision de justice. On y retrouve quelques fois des décisions aux considérants faussement conclusifs, et des décisions où le considérant

13 conclusif contient de manière surprenante une déclaration de conformité globale sans un examen préalable de certains griefs d’inconstitutionnalité.

14 Appréhendé comme le considérant dans lequel le juge déclare l’article de la loi conforme ou non conforme à la Constitution [55], le considérant conclusif ne devrait pas être la partie de la décision où la ­juridiction constitutionnelle débute l’examen des griefs soulevés. Sa nature par essence conclusive en fait l’espace réservé au juge pour rédiger une déclaration qui doit en principe être la conséquence ­naturelle d’une démonstration précédente bien menée. Parce que conclusif, il doit être prévisible. Lorsqu’il prend la figure d’un considérant fourre-tout dans lequel on retrouve à la fois le rappel du principe constitutionnel présumé méconnu, l’examen de la constitutionnalité de la disposition litigieuse ainsi que la déclaration de conformité ou non, il apparaît comme faussement conclusif. Les décisions Jean-Louis M  [56] et Yacine. T  [57] qui constituent quelques exemples de déclaration de conformité sans un réel examen préalable de constitutionnalité mettent ainsi en évidence, implicitement mais nécessairement, la production par le juge constitutionnel des décisions quantitativement et qualitativement peu motivées.

15 Dans la décision du 21 novembre 2014 où le requérant sollicitait du juge qu’il se prononce, en application de la dernière phrase du ­premier alinéa de l’article 23-7 de l’ordonnance du 7 novembre 1958, sur des questions prioritaires de constitutionnalité posée par lui devant le Premier président de la Cour de cassation à l’occasion des recours contre des décisions rendues en matière d’aide juridictionnelle, la juridiction constitutionnelle rejette la requête dans un considérant faussement conclusif au moyen d’une formule trompeuse.

16 Des neuf considérants que comporte la décision, un seul ­s’intéresse laconiquement à la prétention du requérant. Les quatre premiers ­rappellent la procédure, le cinquième joint les trois demandes, le sixième, le septième et le huitième sont relatifs à la substance des ­dispositions encadrant la QPC et l’aide juridictionnelle. Ce n’est que le neuvième considérant qui semble enfin examiner la force de l’argument constitutionnel avancé par M. Jean-Louis. M. :

17

Considérant qu’il résulte de ce qui précède que la procédure d’admission à l’aide juridictionnelle n’est pas, […], au sens de l’article 61-1 de la Constitution, une instance en cours à l’occasion de laquelle une question prioritaire de constitutionnalité peut être posée ; que les demandes de M. M. ne sont donc pas recevables.

18 La formule « il résulte de ce qui précède » est trompeuse. Elle pourrait laisser croire à ceux qui n’ont pas parcouru la décision qu’il s’agit d’un considérant conclusif. Pourtant, à aucun moment dans la décision, le juge constitutionnel ne développe, même sommairement, une argumentation sur la pertinence du moyen avancé par la partie requérante. On ne retrouve à aucun endroit le moment de la constitutionnalité qui doit toujours précéder la phase conclusive. C’est-à-dire le temps de la décision pendant lequel « le Conseil examine […] l’article de loi contesté et raisonne sur le plan de la constitutionnalité, en un ou plusieurs considérants [58] ». Ce constat vaut également pour l’affaire Yacine T rendue plus d’un an avant.

19 La requête était relative à la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit de la première phrase du troisième alinéa de l’article 717-3 du code de procédure pénale. Les requérants estimaient qu’en « excluant que les relations de travail des personnes incarcérées fassent l’objet d’un contrat de travail, sans organiser le cadre légal de ce travail, le législateur prive ces personnes de toutes les garanties légales d’exercice des droits et libertés reconnus par les cinquième à huitième alinéas du Préambule de la Constitution de 1946 ; qu’en outre, ces dispositions porteraient une atteinte manifeste au principe d’égalité et au respect dû à la dignité des personnes ».

20 Des dix considérants qui constituent le verdict rendu par le juge, seul le neuvième traite directement de la constitutionnalité de l’article litigieux [59]. Les autres considérants qui devraient pourtant être repartis en considérants de forme et en considérants de fond n’annoncent pas la conclusion à laquelle parvient le juge constitutionnel dans le ­considérant neuf. Qui plus est, sans examiner, dans les considérants précédents, la constitutionnalité des dispositions litigieuses, le Conseil parvient à une déclaration de conformité dépourvue de toute motivation. Il déclare simplement que les dispositions contestées « ne portent, en elles-mêmes, aucune atteinte aux principes énoncés par le ­préambule de 1946 [60] » sans expliquer « la raison pour laquelle les dispositions de cet article, en elles-mêmes, ne sont pas contraires aux principes invoqués [61] ».

21 Les décisions susmentionnées qui mettent en relief la fébrilité de la motivation du juge ne constituent pas le seul modèle de rédaction ­susceptible d’illustrer le déficit de qualité intrinsèque. D’autres, dans lesquelles le juge constitutionnel prend le soin de procéder à un examen de constitutionnalité précédant le considérant conclusif, ne brillent pas toujours par leur clarté. En effet, il arrive très souvent que le Conseil parvienne à une déclaration globale de conformité sans examiner pour autant tous les griefs d’inconstitutionnalité. Le recours à la formule « sans qu’il soit besoin d’examiner les autres griefs » aurait sans doute permis de mieux comprendre la démarche du juge bien qu’elle ne soit pas à même de justifier valablement l’économie de moyens que réalise le Conseil constitutionnel. Faute d’une telle référence dans la décision, on ne peut que penser à des nouveaux cas de déclaration de conformité sans examen de la constitutionnalité. L’affaire Commune de Maing  [62] et bien d’autres [63] rentrent dans ce cadre.

22 La décision Commune de Maing n’est pas un cas épisodique. Si l’écriture de la décision Région Languedoc-Roussilon et autres du 23 juillet 2010 [64], faute de clarté, ne permet pas de tirer des conclusions en ce sens, celles écrites à partir de 2011 [65] autorisent de procéder au constat selon lequel certaines déclarations de conformité masquent parfois une absence (par ailleurs non précisée par le juge) d’examen de toute la constitutionnalité. En 2013, le Conseil constitutionnel a une fois de plus déclaré la disposition litigieuse conforme à la Constitution alors qu’il n’a aucunement, tout au long de la décision, apprécié le grief tiré de la méconnaissance du principe d’interdiction de la tutelle d’une collectivité sur une autre.

23 Le Conseil constitutionnel avait été saisi le 30 janvier 2013 par le conseil d’État (décision n° 364026 du 30 janvier 2013), dans les conditions prévues à l’article 61-1 de la Constitution, d’une ­question ­prioritaire de constitutionnalité posée par la commune de Maing, ­relative à la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit de l’article L. 5211-19 du Code général des collectivités territoriales. Selon la commune requérante :

24

En interdisant à une commune de se retirer d’un établissement public de coopération intercommunale sans l’accord d une majorité qualifiée des conseils municipaux des communes membres de cet établissement public de coopération intercommunale, alors même que celle-ci entendrait adhérer à un autre groupement de coopération intercommunale, les dispositions contestées méconnaissent le principe de la libre administration des collectivités territoriales énoncé à l’article 72 de la Constitution ; qu’elles méconnaîtraient également les principes de subsidiarité et d’interdiction de la tutelle d’une collectivité sur une autre ; qu’elles méconnaîtraient enfin le droit à un recours effectif [66].

25 Si le Conseil prend la peine de raisonner et d’écarter le grief tiré de la méconnaissance de la libre administration des collectivités territoriales [67], le grief relatif au principe de subsidiarité [68] et le grief tiré de la méconnaissance du droit au recours [69], il ne fait aucunement mention du quatrième grief. Or, il déclare dans le considérant conclusif « qu’il résulte de ce qui précède que les griefs soulevés par la commune requérante doivent être écartés [70] ». On peut alors se poser la question de savoir ce qu’il en est du grief tiré de la méconnaissance du principe d’interdiction de la tutelle d’une collectivité sur une autre puisque la juridiction constitutionnelle n’en dit mot dans la décision. Une première idée serait de penser qu’il s’agit peut-être, comme le principe de subsidiarité, d’un moyen non invocable à l’appui d’une QPC. Toutefois, la position adoptée le même jour par le Conseil dans sa décision Commune de Puyravault  [71] fragilise cette thèse et atteste du refus non justifié de statuer, dans la décision Commune de Maing, sur ce moyen. Il ne reste alors qu’à se demander si la prise en compte de ce grief soulevé par la partie requérante n’aurait pas conduit le juge constitutionnel à adopter la solution contraire.

26 En tout état de cause, le juge constitutionnel, afin de rendre plus intelligibles s s décisions gagnerait à renoncer d’une part, à cette technique de rédaction sommaire et d’autre part, à cette forme de déclaration globale de conformité sans examen de toute la constitutionnalité. Sa légitimité serait en revanche accentuée s’il prenait la peine de mieux argumenter ses déclarations et ses positions de principes. Ce n’est pas de trop de rappeler que tout comme la motivation satisfaisante ­renforce l’autorité persuasive des décisions d’une juridiction constitutionnelle, l’insuffisante argumentation déteint la lisibilité et la légitimité de la décision. Plusieurs sont les « jugements » de constitutionnalité dont la force argumentative aurait réduit l’impression d’un recours aux arguments d’autorité dans le but d’esquiver la question de constitutionnalité ou dans l’optique de ne pas justifier une position de principe qu’il adopte.

2 – Quelques déclarations de principes sans un réel discours argumentatif

27 Nonobstant l’autorité formelle reconnue à ses décisions par la Constitution [72], le Conseil constitutionnel ne dispose « d’aucun moyen pour contraindre les juridictions à respecter l’autorité de la chose jugée […] et encore moins sa jurisprudence [73] ». De même, bien qu’il soit de jurisprudence constante que la chose jugée par le Conseil dans les motifs et le dispositif de ses décisions ait autorité [74], la juridiction constitutionnelle, parce que ne disposant d’aucun moyen propre de contrainte juridique, doit constamment motiver ses positions au moyen d’un discours argumentatif qui peut leur conférer une force persuasive. La place centrale qu’occupe d’ailleurs le conseil exige de lui la production permanente de décision longue­ment et fortement argumentées susceptibles de convaincre et d’éclairer les parties et les autres pouvoirs constitués sur le sens et la signification des principes constitutionnels de fond et de procédure. Malheureusement, certaines décisions récentes du Conseil constitutionnel où le discours argumentatif était pourtant nécessaire, souhaité et attendu sont remarquables par leur faiblesse rhétorique au point de laisser penser que la juridiction constitutionnelle confond « la sobriété et l’absence, ou du moins l’insuffisance manifeste, d’argumentation [75] ».

28 La catégorie principes fondamentaux reconnus par les lois de la République (PFRLR) est indirectement rattachée au bloc de constitutionnalité par la référence au préambule de 1946. Les trois critères de la ­fondamentalité du principe [76], qui connaissent parfois un aménagement, en font une catégorie à l’étendue variable selon la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Pour cette raison, le juge de la constitutionnalité devrait, lorsqu’il est saisi d’une question relative à la reconnaissance d’un nouveau PFRLR, motiver suffisamment l’acceptation ou le rejet. Or, les décisions Chambre de Commerce de région des îles Guadeloupe  [77] et Syndicat de défense des fonctionnaires  [78] illustrent au contraire des rejets d’une brièveté étonnante et dont la motivation est un tantinet expéditive.

29 La chambre de commerce et d’industrie de région des îles de Guadeloupe avait invoqué la méconnaissance par les dispositions litigieuses du ­principe d’égalité devant la loi et un principe fondamental reconnu par les lois de la République d’autonomie des chambres de commerce et d’industrie. Le Conseil, après avoir examiné le grief tiré de l’atteinte au principe d’égalité, affirme, et sans argumentation aucune :

30

Que contrairement à ce que soutiennent les chambres de commerce et d’industrie requérantes, les dispositions contestées ne portent atteinte à aucun principe constitutionnel applicable aux chambres de commerce et d’industrie ni à aucun autre droit ou liberté que la Constitution garantit [79].

31 La lecture du commentaire de cette décision n’est pas plus éclairante sur les raisons du refus de la reconnaissance de ce nouveau PFRLR. Il confirme au contraire, l’idée d’un déficit d’argumentation déjà perceptible dans l’affaire Syndicat de défense des fonctionnaires  [80]. On peut lire à la page 10 dudit commentaire publié sur le site de la juridiction :

32

Le Conseil constitutionnel a refusé de reconnaître le principe fondamental reconnu par les lois de la République d’autonomie des chambres de commerce et d’industrie, en rejetant cet argument d’une manière aussi brève dans sa décision n° 2012-281 QPC du 12 octobre 2012.

33 Il n’en fallait pas plus pour nous convaincre de l’insuffisante argumentation du Conseil qui se manifeste également dans d’autres domaines.

34 Plusieurs sont les champs dans lesquels l’absence de discours argumentatif du juge constitutionnel est regrettable. Peuvent être ­mentionnées, premièrement, la non-motivation, le 15 mars 2012 [81], du retour à la jurisprudence blocage des prix [82] après le tournant jurisprudentiel de 2005 [83], et deuxièmement, la non-motivation du refus d’admettre l’invocation du principe de subsidiarité dans le giron de la QPC [84]. Quand on mesure l’intérêt qu’a constitué la séparation du domaine de la loi et du règlement par le constituant de 1958 [85] et l’enthousiasme observé auprès des collectivités territoriales lors de la constitutionnalisation du principe de subsidiarité en 2003 [86], on ne peut que rester sur sa faim à la lecture de la jurisprudence de la haute instance. Plus critiquable est l’absence de discours argumentatif dans la décision du 12 janvier 2012 [87] où le Conseil constitutionnel accepte enfin de contrôler une QPC posée par le requérant à l’occasion de la contestation d’une élection.

35 L’abandon d’une jurisprudence, qui plus est d’une longue tradition jurisprudentielle procédurale [88], n’est pas un acte fortuit. Il repose sur un changement de circonstances et sur la prise en compte de certaines données que le juge se doit de présenter, dans l’écriture de sa décision, aux différents destinataires directs et indirects. En abandonnant la position régulièrement rappelée [89] selon laquelle il ne lui appartient pas, lorsqu’il se prononce en qualité de juge de l’élection, d’apprécier, par voie d’exception, la constitutionnalité de la loi, le Conseil enrichit le procès constitutionnel d’un nouveau principe dont on aimerait savoir sur quels fondements juridiques et métajuridiques il repose. La lecture de la décision sus-évoquée n’est sur ce point, et c’est désormais une constance, d’aucun apport. Ici, le juge constitutionnel se contente d’abandonner sa jurisprudence antérieure sans motiver les raisons de son revirement. Bien qu’elle soit louable parce que garantissant davantage les droits des électeurs, cette décision laisse planer un certain nombre d’incertitudes [90] que le commentaire essaye d’éclaircir [91] et parfois sans trop de succès.

36 Le reproche de l’économie de moyens et d’arguments qui affecte la qualité de la motivation intrinsèque des décisions du Conseil constitutionnel se conjugue avec une autre faille cette fois liée au recours par le juge aux arguments et aux formules inopportunes et équivoques.

1 – Un recours inopportun à certaines formules

38 On a relevé dans les lignes précédentes et sous forme de regret, l’absence dans certaines décisions de justice constitutionnelle d’une formule fournissant aux lecteurs des précisions relatives au non-examen de certains griefs d’inconstitutionnalité soulevés par le requérant. Bien que le recours à de telles expressions demeure difficilement compréhensible dans le cadre de la QPC qui exige du juge, en théorie, qu’il réponde à toutes les questions posées, l’adoption d’une telle démarche par la juridiction constitutionnelle a en revanche le mérite d’accroître l’intelligibilité de ses décisions. Mais à trop vouloir esquiver les questions de constitutionnalité dans le cadre du contrôle a priori et, de manière surprenante, dans le cadre du contrôle a posteriori, par la formule « sans qu’il soit besoin d’examiner les autres griefs [95] », le juge constitutionnel finit par en faire un usage abusif et incompréhensif. Il y fait parfois recours alors même qu’il n’a pas statué ultra petit a. De là, jaillit dans le giron de la QPC, le spectre de la standardisation aveugle et du copier-coller constitutionnel.

39 Dans la décision CGT-FO et autre du 11 avril 2014 [96] les requérants invoquent la méconnaissance, par le législateur, de la liberté syndicale et du principe de participation des travailleurs par l’intermédiaire de leurs délégués dans la détermination des conditions de travail. Le juge soulève quant à lui d’office l’atteinte à la liberté d’entreprendre [97]. Après avoir affirmé que la méconnaissance par le législateur de sa propre compétence ne peut être invoquée à l’appui d’une question prioritaire de constitutionnalité que dans le cas où cette méconnaissance affecte par elle-même un droit ou une liberté que la Constitution garantit [98], le Conseil constitutionnel déclare au considérant 7 :

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La méconnaissance par le législateur de sa compétence dans la détermination des conditions essentielles de l’exercice de l’activité économique de portage salarial ainsi que dans la fixation des principes applicables au « salarié porté » affecte par elle-même l’exercice de la liberté d’entreprendre ainsi que les droits collectifs des travailleurs [99].

41 Contre toute attente, il en vient à préciser par la suite « qu’il résulte de ce qui précède que, sans qu’il soit besoin d’examiner les griefs des syndicats requérants, le paragraphe III de l’article 8 de la loi du 25 juin 2008 doit être déclaré contraire à la Constitution ».

42 Si le juge parvient à la conclusion que la liberté d’entreprendre tout comme les autres droits collectifs des travailleurs sont méconnus par la disposition litigieuse, que restait-il encore à examiner ? La liberté syndicale ainsi que le principe de participation des travailleurs à la détermination des conditions de travail (moyens avancés par les requérants) sont des droits collectifs que le juge constitutionnel déclare avoir été méconnus du fait de l’incompétence négative du législateur. En recourant à la formule « sans qu’il soit besoin d’examiner les autres griefs », il laisse penser d’une part, qu’il y a encore des moyens qu’il n’a pas examinés, et d’autre part, sa rédaction laisse entrapercevoir qu’il a conclu, peut-être sans le savoir, à la violation des autres droits collectifs alors qu’il n’a pas apprécié, tout au long de son raisonnement, la pertinence des griefs dont il estime paradoxalement fondés. L’affaire Laurent. L  [100] confirme ce manque de lisibilité né de la pratique de la standardisation.

43 Le Conseil constitutionnel a toujours considéré, dans sa jurisprudence, que découlent de l’article 16 de la DDHC, la séparation des pouvoirs, le droit des personnes à exercer un recours juridictionnel, le droit à un procès équitable, le principe du contradictoire et l’égalité des armes [101]. De ce fait, lorsqu’est invoquée, entre autres choses, l’atteinte au principe d’égalité dans son rapport avec l’égalité des armes, le seul examen des déclinaisons de l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 suffit à déclarer l’article de loi con orme ou non. Tel ne semble pas être le cas à la lecture de la décision Laurent. L.

44 Alors qu’étaient contestés par le requérant la méconnaissance du principe d’égalité des armes (sauf dénaturation de la question par le Conseil lors de la reformulation [102]) et le droit à un recours effectif (bref les atteintes aux exigences issues de l’article 16 de la DDHC), le juge constitutionnel souligne premièrement, que les dispositions contestées portent au droit à un recours juridictionnel effectif une atteinte disproportionnée au regard de l’objectif d’intérêt général poursuivi et deuxièmement, qu’« elles méconnaissent les exigences résultant de l’article 16 de la Déclaration de 1789 [103] ». Pour ces raisons, elles doivent, ajoute-t-il, être déclarées contraires à la Constitution « sans qu’il soit besoin d’examiner les autres griefs [104] ».

45 La lisibilité de la décision en prend un coup car on ne sait pas quels sont les autres moyens qu’aurait encore pu examiner le juge constitutionnel alors qu’il considère que le droit au recours juridictionnel et les autres exigences résultant de l’article 16 sont méconnus. Le recours éventuel à la formule « sans qu’il soit besoin d’examiner l’autre moyen » et non « les autres moyens » aurait peut-être eu un sens et ce parce que, le lecteur aurait sans doute pensé que le Conseil n’a pas examiné le principe d’égalité. Toutefois, parce qu’il ne s’agit pas en l’espèce du principe d’égalité tout court mais du principe d’égalité des armes, sauf à contredire sa jurisprudence constante, le recours à la formule « sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens » est inopportun et prête à équivoque. On peut en dire autant des visas d’une décision non mobilisés par le juge dans son examen de la constitutionnalité de l’article litigieux.

46 Les visas, qui sont à première vue des éléments d’appréciation externe de la décision, sont également des éléments de fond en ce sens qu’ils regroupent les textes qui justifient la décision rendue par le juge [105]. Certes le juge mobilise habituellement des visas textuels, mais il arrive aussi, dans le but de faire l’économie de la motivation [106], qu’il mentionne ses propres décisions de justice parmi les normes visées. La mobilisation effective, de la jurisprudence visée, dans l’un des considérants de la décision permet aux destinataires du verdict de faire le lien étroit entre ledit visa et la motivation succincte du juge. En revanche, quand le Conseil constitutionnel recourt aux visas jurisprudentiels sans en faire usage dans la décision rendue, il obscurcit la lisibilité de la décision et ne donne pas à voir, aussitôt et sans controverse, leur intérêt.

47 C’est l’impression que suscite par exemple la lecture de la décision du 4 décembre 2013 procureur de la République financier  [107]. Des trois petits considérants qui constituent la décision, aucun ne permet d’établir le lien avec le quatrième visa [108]. Tout au long de son raisonnement, le juge n’en fait mention au secours de sa déclaration de conformité. Ce qui légitime alors des interrogations sur son opportunité qui n’auraient pas lieu d’être si le juge avait écrit un autre petit quatrième considérant dans lequel il justifiait, via la technique du renvoi expresse à la décision 2013-679 DC, l’économie de la motivation.

48 Somme toute, ce n’est certainement pas le manque d’encre qui a empêché le Conseil constitutionnel de justifier, à l’instar du commentaire autorisé [109], l’opportunité de ce visa jurisprudentiel. D’ailleurs, l’encre du Conseil est souvent si abondante qu’il parvient quelquefois à saturer ­certaines décisions par des obiter dicta fâcheux.

2 – Un recours à des obiter dicta souvent fâcheux

49 Tout comme une décision brève peut être insuffisamment motivée, une motivation abondante n’est pas synonyme d’une argumentation limpide. C’est le cas de certaines décisions dans lesquelles le juge constitutionnel recourt à de nombreuses formules obscures pour délivrer des réserves d’interprétation [110] qui lui permettent pourtant, lorsqu’elles sont clairement rédigées, de gérer les différentes contraintes qui pèsent sur lui [111]. Plus nocives pour la lisibilité des décisions de justice constitutionnelle sont les motivations qui créent un doute sur la présence ou non des « petites phrases » inutiles dans le raisonnement du juge. La ­première décision QPC « environnementale » du 8 avril 2011 longuement commentée par les auteurs [112] peut être citée en ce sens (on n’y reviendra donc plus).

50 Même clairement posé, l’obiter dictum qui en théorie n’a aucune utilité dans la résolution du contentieux de constitutionnalité, surcharge l’argumentation du juge et accentue l’inintelligibilité du raisonnement. Certes ses fonctions pédagogiques et de suppléance de l’absence des opinions dissidentes ont été relevées [113], mais parce qu’une décision de qualité est celle dans laquelle les motifs mobilisés par le juge doivent permettre d’aller droit au point important, toute motivation surabondante et sans utilité décisionnelle apparaît comme fâcheuse.

51 Le recours à l’obiter dictum dans une décision finale de non-conformité est moins curieux et plus compréhensible parce qu’il fait suite à une ou plusieurs déclarations précédentes de non-conformité des dispositions litigieuses après un examen préalable des griefs dans les considérants antérieurs. Ici, bien qu’il ne joue aucun rôle direct dans la résolution du litige, il sert indirectement d’argument supplémentaire d’inconstitutionnalité qu’aurait pu soulever le requérant afin de renforcer la qualité de la saisine. C’est en ce sens qu’on peut lire le considérant 12 de la décision Christian S. du 30 novembre 2012 :

52

Considérant que les dispositions contestées, rédigées en allemand, n’ont pas donné lieu à une publication de la traduction officielle prévue par les lois du 1er juin 1924 susvisées ; qu’aux termes du premier alinéa de l’article 2 de la Constitution : « La langue de la République est le français » ; que si la méconnaissance de l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi, qui découle des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration de 1789, ne peut, en elle-même, être invoquée à l’appui d’une question prioritaire de constitutionnalité sur le fondement de l’article 61-1 de la Constitution, l’atteinte à l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité de la loi qui résulte de l’absence de version officielle en langue française d’une disposition législative peut être invoquée à l’appui d’une question prioritaire de constitutionnalité ; que, toutefois, compte tenu de la déclaration d’inconstitutionnalité prononcée au considérant 11, il n’y a pas lieu pour le Conseil constitutionnel d’examiner le grief tiré de la violation de ces exigences constitutionnelles [114].

53 Moins lisible et sans doute fâcheux sont en revanche les obiter dicta non signalés par « les marqueurs [115] » classiques et qui, à la différence de l’exemple précédent, ne font état d’aucun grief dont la mobilisation par le requérant aurait changé l’issue du litige. Les décisions Lucien M. [116] et Roger L. [117] sont édifiantes à cet égard.

54 Dans ces deux décisions de conformité, le Conseil constitutionnel, après avoir examiné les griefs soulevés par les requérants, décide proprio motu et sans le signaler expressément, d’apprécier la constitutionnalité des différents articles querellés au regard de l’article 16 DDHC. L’examen de ce grief ne sauve pas pour autant les requêtes puisque le juge considère que les articles de loi ne méconnaissent pas les exigences d’impartialité et d’indépendance qui résultent de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen.

55 Il eût sans doute mieux valu pour la juridiction constitutionnelle de limiter son office à l’examen exclusif du degré de pertinence des griefs invoqués par les requérants [118] tant le recours à la garantie des droits semble superfétatoire et inopportun si l’on s’en tient uniquement au discours argumentatif contenu dans les deux décisions. Le but poursuivi par l’obiter dictum est souvent d’exprimer une critique du juge contre le contenu politique d’un texte de loi votée [119] (même s’il ne le censure pas), ou encore de délivrer des messages au législateur pour lui éviter de s’engager sur des voies d’avances condamnées [120]. Pourtant, en l’espèce, il ne remplit aucune de ces fonctions.

56 On a comme l’impression que la juridiction constitutionnelle a tué dans l’œuf des recours probables en les considérant comme morts nés alors qu’elle n’a pas donné l’occasion aux futurs requérants de présenter des potentiels arguments décisifs qui lui ont peut-être échappé. Un bon écrit distinct, séparé et suffisamment motivé peut parfois mettre en relief des éléments de non-conformité que le juge constitutionnel n’a pas cernés. Il peut éclairer le juge sur la présence dans la loi des éléments d’inconsti­tutionnalité qu’il n’est pas en mesure de déceler tant qu’il ne se trouve pas en face d’un document faisant état de la part d’inconstitutionnalité avérée ou non que la partie demanderesse croit avoir vue dans l’article de loi. Au lieu d’anticiper et d’écarter des recours futurs par des obiter dicta, le Conseil constitutionnel aurait donc été mieux inspiré de se contenter d’une bonne motivation des moyens avancés par les requérants de façon à éviter la saturation de son raisonnement par des considérants n’ayant aucune incidence sur le contentieux. Ce faisant, il réduirait significativement les mobilisations inopportunes et les motivations fébriles que les différents instruments, certes extérieurs mais directement rattachés aux décisions, ne parviennent pas toujours à surmonter.

1 – Le prolongement des questions sans réponse dans la motivation exogène

60 Quelle que soit la force argumentative d’une motivation exogène, elle ne peut jamais accéder, stricto sensu, au statut de jurisprudence du Conseil. Cette infirmité congénitale en fait un outil par essence insuffisant qui ne supprime pas pour autant sa nécessité et sa valeur ajoutée. Sans lui, il n’aurait par exemple pas été possible de savoir pour quelles raisons les portes feuilles de contrat d’assurance font partie des domaines nouveaux du droit de propriété [126] et sur quelles bases le juge constitutionnel exclut l’indemnisation du préjudice moral [127]. C’est encore cette motivation exogène qui permet de saisir en quoi la célébration du mariage de personnes de même sexe ne méconnaît pas la liberté de conscience de l’officier d’état civil [128] et sur quels fondements la juridiction constitutionnelle décide quelques fois d’opérer des revirements jurisprudentiels [129].

61 On ne peut cependant pas louer en tout temps cet effort d’éclairage. Des défaillances par accident ou par volonté sont récurrentes et sont d’autant plus regrettables qu’elles apportent, en temps inopportun, un bémol au satisfecit que certains auteurs émettent au sujet de l’intelligibilité extrinsèque des décisions de justice constitutionnelle. Le Professeur Guy Carcassonne écrivait en l’honneur de l’institution qu’elle travaille bien car, par sa motivation exogène, le Conseil :

62

À très tôt – assez sobrement, mais très tôt depuis une quinzaine d’années – fait en sorte, assez discrètement mais efficacement, de livrer des instruments à l’usage de ceux qui ont plus de difficultés à comprendre spontanément la décision du Conseil constitutionnel et c’est extrêmement utile [130].

63 Une telle conclusion mérite d’être nuancée et ce parce que, l’instrument censé faciliter la compréhension d’un raisonnement peu clair en première lecture, n’est parfois d’aucun apport. On se contentera, dans les lignes suivantes, d’une démonstration non exhaustive à la lumière de quelques exemples tout de même significatifs.

64 C’est une démarche désormais courante pour le juge constitutionnel de soulever des moyens d’office pour surmonter la faiblesse de ceux présentés par la partie requérante [131]. Procédé nécessaire et dans l’intérêt des parties, il n’a de sens que lorsqu’il renforce « la question initiale en apportant des arguments supplémentaires à l’appui des prétentions des parties [132] ». Vu sous cet angle, son inutilité dans la résolution du contentieux de constitutionnalité apparaît des plus impensables. C’est pourtant ce que donne à voir la décision Société Natixis du 1er août 2013 [133] dont le commentaire omet, volontairement ou accidentellement, de fournir une explication au procédé difficilement compréhensible de la « judicial economy [134] » réalisée par le juge constitutionnel en l’espèce.

65 Si l’on a déjà du mal à admettre la présence dans la décision des moyens soulevés d’office mais non signalés [135] par le juge, on a davantage du mal à comprendre pourquoi et comment la motivation exogène ne donne aucune explication sur la démarche bien curieuse du Conseil constitutionnel qui a décidé de ne pas examiner et donner suite à un moyen qu’il a lui-même soulevé.

66 La Société Natixis invoquait la méconnaissance, par l’article de loi, de la garantie des situations légalement acquises reconnue par l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 et du principe d’égalité devant la loi et les charges publiques énoncés aux articles 6 et 13 de la Déclaration de 1789 [136]. Le Conseil, quant à lui, soulevait d’office « le grief tiré de ce qu’en ne définissant pas la notion d’entreprise publique, les dispositions contestées méconnaîtraient l’étendue de la compétence du législateur dans des conditions qui affectent la liberté d’entreprendre et le droit de propriété  [137] ». Après avoir examiné tous les griefs invoqués par le requérant, le Juge constitutionnel qui n’a statué par la suite que sur l’atteinte à la liberté d’entreprendre, considère :

67

La méconnaissance par le législateur de l’étendue de sa compétence dans la détermination du champ d’application de l’obligation faite aux entreprises d’instituer un dispositif de participation des salariés à leurs résultats affecte par elle-même l’exercice de la liberté d’entreprendre [138].

68 On en vient alors à se demander pourquoi la haute juridiction a gardé le silence tout au long de la décision sur la violation du droit de propriété qu’elle a soulevé d’office. C’est ici que le commentaire était vivement attendu. On espérait que la motivation exogène ferait la lumière sur cette démarche surréaliste du juge. Malheureusement, elle est plus pauvre que la décision elle-même. Aucun élément dans ce texte de 17 pages ne dit mot sur les raisons du non-examen de l’atteinte au droit de propriété et laisse le lecteur perplexe et dans l’attente, peut-être pour très longtemps encore, d’une autre éventuelle motivation de cette faible motivation exogène. On peut en dire autant des nombreuses pseudo métamotivations qui ne justifient en rien les choix du juge qu’elles ont pourtant pour ambition d’éclairer.

69 Toute décision QPC qui touche à un domaine qui n’a jamais fait l’objet d’un examen par les sages de la Rue Montpensier suscite toujours de l’enthousiasme. À défaut d’une motivation intrinsèque capable d’expliquer solidement les choix du juge, la métamotivation constitue ipso facto un précieux outil de compréhension. Le sentiment d’insatisfaction est alors des plus grands quand elle ne motive en rien ce qui devrait impérativement l’être.

70 Le commentaire de la décision Commune de Dunkerque  [139], première QPC sur le droit des collectivités territoriales [140], est remarquable par son insuffisance argumentative. Or, les arguments d’autorités auxquels recourt le juge via la formule « en tout état de cause » employée à plusieurs reprises [141] pour répondre aux questions de fond telles que la méconnaissance des principes de souveraineté nationale et de libre administration des collectivités territoriales [142], méritaient de plus amples développements.

71 Nul intérêt de rechercher les fondements de la solution adoptée par le juge hors de la décision. La motivation externe n’est d’aucun apport puisqu’elle n’éclaire en rien sur les raisons de la déclaration de conformité. Métamotivation au sens de « motivation de la motivation de la décision » comme l’appréhende le Professeur Xavier Magnon [143], elle n’en est pas une. On ne peut pas penser mieux motiver extrinsèquement une très faible motivation intrinsèque en écrivant simplement que « le Conseil constitutionnel n’a pas jugé utile de répondre à cette argumentation [144] ». On ne métamotive pas non plus une motivation superficielle en considérant :

72

En utilisant l’expression en tout état de cause, le Conseil constitutionnel montre qu’il n’a pas voulu prendre position sur l’interprétation que la commune requérante faisait de l’article 72-1 ainsi que des conséquences qu’elle en tirait [145].

73 Enfin, bien curieuse motivation de la motivation est celle qui envisage de surmonter les lacunes d’un argument d’autorité par le recours au même argument d’autorité :

74

Le Conseil constitutionnel n’a pas tranché cette question dès lors qu’en tout état de cause, il n’a pas vu dans la décision de procéder à la fusion de communes limitrophes une remise en cause de la définition de la souveraineté nationale ou des conditions de son exercice [146].

75 Ce déficit de qualité extrinsèque est également perceptible dans les motivations exogènes des décisions rendues dans le cadre du contrôle a priori.

76 La décision Lois mémorielles  [147] du 28 février 2012 restera très longtemps dans la mémoire des lecteurs du commentaire « autorisé ». En plus d’étayer la thèse selon laquelle la mise en place du contrôle a posteriori n’a pas créé une révolution dans la manière classique de rendre les décisions préventives, elle brille par la concision, la superficialité et la brièveté d’une motivation exogène censée fournir les outils pour comprendre « la motivation brève de la décision du 28 février 2012 [148] ». Le parcours de ce commentaire ne permet aucunement de savoir en quoi l’atteinte portée à la liberté d’expression et de communication par l’article querellé n’est pas nécessaire, adaptée et proportionnée à l’objectif poursuivi [149]. « Le chef-d’œuvre de raisonnement aussi succinct qu’obscur » décrié par le Professeur Laurent Pech n’est pas plus clair dans la motivation exogène de la décision [150]. Cette ambiguïté est d’ailleurs plus manifeste dans la métamotivation du recours à l’incompétence négative du législateur comme support d’une question prioritaire de constitutionnalité.

2 – Le clair-obscur de la métamotivation

77 Rien ne laissait augurer que la juridiction constitutionnelle ferait de l’incompétence négative du législateur un moyen à l’appui d’une question prioritaire de constitutionnalité tant la volonté d’en faire un usage précis, clair, limpide et non équivoque dans le cadre du contrôle préventif apparaissait déjà comme une quadrature du cercle. À ce titre, le Professeur Ariane Vidal-Naquet regrettait le polymorphisme [151] de cette notion aujourd’hui galvaudée et appelait à son recentrage « sur ce qui a fait sa spécificité, à savoir la méconnaissance de la répartition des compétences telle que fixée par l’article 34 C [152] ». Le va-et-vient permanent du Conseil constitutionnel entre le terrain des garanties légales des exigences constitutionnelles et celui de la méconnaissance par le législateur de sa compétence est probant à cet égard [153]. Aucune motivation exogène ne fournit pour autant aux lecteurs des éléments susceptibles d’appréhender les raisons de cette navette.

78 Le refus de la juridiction constitutionnelle d’expliquer, dans une motivation externe, cette démarche hétéroclite nous paraît volontaire et pourrait se justifier, certes maladroitement, par le faible succès de la métamotivation toutes les fois qu’elle a voulu apporter un éclairage sur le caractère nécessaire, opérationnel et non équivoque de sa jurisprudence Kimberly Clark  [154] affinée deux ans plus tard [155]. Le commentaire critique de la « doctrine du Conseil constitutionnel » sur l’opérationnalité de l’incompétence négative à l’appui d’une QPC que réalise le conseiller d’État Jacques Arrighi De Casanova [156], à la lumière des décisions Association sportive football club de Metz  [157], Fédération de l’énergie et des mines – FO  [158] et M. Antoine de M  [159], est assez édifiant sur le degré de perplexité né de cette tentative infructueuse de bonne motivation externe de la motivation intrinsèque. Dans le prolongement de cette démarche, on essayera de mettre également en lumière, via trois autres motivations intrinsèques et extrinsèques, le clair-obscur né du maniement délicat de l’incompétence négative dans le cadre de la QPC.

79 Dès ses premières décisions curatives le juge constitutionnel a considéré que : « La méconnaissance par le législateur de sa propre compétence ne peut être invoquée à l’appui d’une question prioritaire de constitutionnalité que dans le cas où est affecté un droit ou une liberté que la Constitution garantit [160] », avant de préciser, que cette méconnaissance doit affecter « par elle-même » un tel droit ou une telle liberté [161]. Ce changement rédactionnel que l’on peut penser volontaire et déterminant n’est en aucun cas justifié et expliqué dans la motivation extrinsèque de la décision. On aurait attendu de l’explication extrinsèque qu’elle apporte une lumière sur l’intérêt de ce changement, qu’elle édifie les destinataires directs et indirects de la jurisprudence du Conseil constitutionnel sur le bien-fondé de la nouvelle formule. Elle ne l’a cependant pas fait laissant, d’une part, perdurer des interrogations qu’accentue l’écriture de ses décisions postérieures, et créant, d’autre part, un doute sur la nécessité de maintenir cette fameuse jurisprudence Kimberley Clark.

80 En déclarant dans l’affaire Société Praxair  [162], et bien avant l’examen de la constitutionnalité des dispositions litigieuses, que la méconnaissance, par le législateur, de l’étendue de sa compétence dans la détermination des modalités de recouvrement d’une imposition « n’affecte pas par elle-même » le droit de propriété tandis qu’« elle affecte par elle-même » le droit à un recours juridictionnel effectif [163], le Conseil constitutionnel a remis sur le tapis la nécessité d’une clarification de sa jurisprudence. Quelques interrogations viennent naturellement à l’esprit à la lecture de cette rédaction : doit-on considérer qu’en matière fiscale le droit de propriété et le droit à un recours juridictionnel effectif n’ont pas la même dignité lorsqu’ils sont rattachés à l’incompétence négative du législateur ? La seule démonstration de l’incompétence négative lorsqu’est invoquée la garantie des droits (art. 16 DDHC) suffit-elle à conclure à l’inconstitutionnalité de la disposition litigieuse ? Faut-il en revanche, lorsqu’est en jeu l’atteinte au droit de propriété (art. 2 et 17 DDHC), démontrer premièrement qu’il y a incompétence négative, et deuxièmement qu’il y a bel et bien violation du droit de propriété ? Si oui, sur quel critère objectif le juge constitutionnel se fonde-t-il pour poser le principe selon lequel, en matière fiscale, la méconnaissance par le législateur de sa compétence « n’affecte pas par elle-même » le droit de propriété et « affecte par elle-même » le droit au recours juridictionnel effectif ? Autant de questions qui naissent de sa décision du 8 octobre 2014 et qui demeurent sans réponses au terme d’une métamotivation qui se contente d’expliquer les évidences, sans jamais clarifier le moindre point d’ombre [164].

81 Ce clair-obscur est déjà perceptible dans la motivation interne et externe de la décision Sarl Majestic Champagne  [165] où l’incompétence négative est également mobilisée en matière fiscale dans son rapport avec l’atteinte aux articles 2 et 17 DDHC d’une part, et la violation de l’article 16 DDHC d’autre part.

82 Dans cette décision où le Conseil réitère que : « La méconnaissance par le législateur de sa propre compétence ne peut être invoquée à l’appui d’une question prioritaire de constitutionnalité que dans le cas où est affecté un droit ou une liberté que la Constitution garantit [166] ».

83 La déclaration de non-conformité est explicitement fondée sur « l’absence de détermination des modalités de recouvrement d’une imposition (qui) affecte le droit à un recours effectif garanti par l’article 16 de la Déclaration de 1789 [167] ».

84 Il faut relever avec insistance que, dans cette affaire, aucun considérant ne procède à une réelle appréciation de la constitutionnalité de l’article de loi à la lumière de l’atteinte au droit de propriété. L’idée selon laquelle « en l’espèce, le Conseil a estimé que l’absence de définition des modalités de recouvrement d’une imposition, affectait non pas le droit de propriété [168] » que l’on retrouve dans le commentaire publié sur le site du Conseil est ­partiellement exacte. Elle tend à masquer l’absence de l’examen de la constitutionnalité du texte querellé sur l’angle du droit de propriété par une formule qui laisse croire que c’est au terme d’une confrontation explicite de l’article 1600 du code général des impôts aux articles 2 et 17 DDHC que le Conseil constitutionnel est parvenu à cette conclusion.

85 Le refus volontaire ou accidentel de statuer explicitement sur l’incompétence négative à l’appui de la méconnaissance du droit de propriété que l’on constate dans cette décision rendue 19 mois avant l’affaire Société Praxair pouvait déjà donner lieu à une double interprétation : soit le juge constitutionnel éprouve un malaise à manier, en matière fiscale, l’incompétence négative à l’appui d’une QPC relative au droit de propriété, soit il procède implicitement à une hiérarchisation entre le droit à un recours juridictionnel effectif et le droit de propriété lorsqu’ils sont rattachés, en matière de recouvrement de l’imposition, à l’incompétence négative. Les suites positives données, six mois après cette décision Majestic Champagne, à une requête fondée sur la méconnaissance du droit de propriété du fait d’une incompétence négative du législateur, cette fois hors du champ de la définition des caractéristiques de l’imposition [169], ne laisse pas indifférent.

86 Le commentaire de la décision Epoux L du 27 septembre 2013 est intéressant en ce qu’il éclaire sur la démarche du juge lorsqu’il est confronté à l’incompétence négative à l’appui d’une QPC portant sur la méconnaissance du droit de propriété (hors du domaine fiscal). Paradoxalement, il accentue l’ambiguïté née de la formule « affecte par elle-même » qu’il a jugé bon de retenir.

87 Il ressort explicitement de la motivation extrinsèque de la décision Epoux L que la démarche du juge constitutionnel est double. Dans un premier temps, précise le commentaire, le Conseil expose en quoi le législateur a méconnu sa compétence, et dans un second temps, il appartient au Conseil de rechercher si cette incompétence négative affecte par elle-même un droit ou une liberté garanti par la Constitution [170].

88 Cette démarche en deux étapes est surprenante car le changement de formule qu’a réalisé le juge constitutionnel ne semble pas justifier la démonstration en deux temps. Si l’incompétence négative est susceptible d’affecter « en elle-même » tel droit ou telle liberté comme le déclare souvent le juge et, ce, avant même de procéder à l’examen de la constitutionnalité [171], pourquoi doit-il encore rechercher, après avoir constaté la réalité de l’incompétence négative du législateur, si « elle affecte par elle-même » tel droit ou telle liberté ? Seul le résultat positif du premier test, quel que soit le domaine dans lequel est invoquée la méconnaissance par le législateur de sa compétence, devrait être suffisant [172]. En revanche, s’il doit, après le premier test, procéder à un second test, c’est que la méconnaissance de sa compétence par le législateur « n’affecte plus par elle-même » tel droit ou telle liberté. Par conséquent, la nouvelle formule perd de son intérêt tout comme ce fameux principe selon lequel la méconnaissance par le législateur de l’étendue de sa compétence dans la détermination des modalités de recouvrement d’une imposition « n’affecte pas par elle-même » le droit de propriété tandis qu’« elle affecte par elle-même » le droit à un recours juridictionnel effectif. Dans un cas comme dans l’autre, et en dépit de la différence de formule, le seul constat de l’incompétence négative ne peut suffire à conclure à une déclaration de non-conformité.

89 Il semble à notre avis que la cause directe et réelle de l’atteinte à tel droit ou telle liberté dans ce type de situation soit l’acte réglementaire qui a beaucoup trop fait ou insuffisamment fait ce qui était nécessaire de faire pour que les droits et libertés soient garantis. Dans ce cas, le juge administratif ne devrait-il pas être le véritable juge des droits ? M. Jacques Arrighi de Casanova allait déjà dans le même sens quand il écrivait :

90

Dès lors, et puisqu’une QPC invoquant l’incompétence négative du législateur ne peut utilement se fonder sur le seul terrain de la compétence mais doit aussi invoquer les droits et libertés qui se trouveraient ainsi affectés, pourquoi admettre un détour par l’article 34 de la Constitution, alors qu’il ne s’impose nullement [173] ?

91 Une chose est certaine, le recours à l’incompétence négative qu’a admis le juge constitutionnel dans le but d’accroître l’efficacité du mécanisme du contrôle a posteriori produira sans doute, du fait de son maniement délicat, comme en témoigne la métamotivation, moins de résultats qu’il aurait espérés. Autant la recherche de la cause décisive de l’inconstitutionnalité dans l’incompétence négative du législateur est quantitativement improductive et qualitativement maladroite, autant la fixation du juge constitutionnel sur les seuls travaux parlementaires dans le but de rechercher les marqueurs exclusifs d’inconstitutionnalité paraît condamnable. La loi n’est pas saine simplement parce que le législateur semble a priori infaillible. Le penser serait réduire drastiquement les sources exogènes d’inconstitutionnalité et donner, indirectement mais certainement, un visage nouveau à un dogme pourtant abandonné.

1 – Une prise en compte louable des travaux parlementaires dans l’examen de la constitutionnalité

93 L’histoire constitutionnelle donne à voir des rapports aux multiples facettes entre le législateur et le juge constitutionnel. Ce dernier qui a toujours recherché concomitamment l’acceptation et le respect, se trouve continuellement obligé de re-situer, en tout temps et quel que soit le moyen, la dimension juridictionnelle de sa fonction. Dans ce contexte, le recours aux outils à même d’épouser cette stratégie de double légitimation occupe une place de choix dans la motivation de ses décisions.

94 Nonobstant le resserrement du contrôle de la production normative du législateur, certaines plumes considèrent encore que le juge ne va pas suffisamment loin [174]. Ce reproche très présent dans le domaine du contrôle de l’objectif poursuivi par le législateur [175], qui ne fait pas par ailleurs l’unanimité [176], met en lumière l’environnement sensible dans lequel baigne la fabrication des décisions de justice constitutionnelle. Lorsqu’on ajoute à cela la vieille critique du contrôle antidémocratique [177], il devient alors possible de saisir l’utilité politique d’une démarche de bienveillance réciproque grâce à laquelle « le juge s’emploie à consolider la légitimité de l’organe producteur de normes pour asseoir et renforcer sa propre légitimité [178] ».

95 Au-delà de cette politique jurisprudentielle de dé-conflagration, la référence aux travaux parlementaires se justifie également du strict point de vue juridique. Elle répond à cette volonté qu’a le juge constitutionnel de déceler les signaux d’inconstitutionnalité dès la phase préalable à l’adoption de la loi. Pour cela, la connaissance de l’intention du législateur peut servir de fondement au raisonnement de la juridiction qui a soulevé d’office un moyen ou qui répond à un argument du requérant qui n’avait aucune chance de succès si l’on s’en tenait exclusivement à la lettre de la loi. D’ailleurs, le Conseil constitutionnel s’est souvent appuyé, quelques rares fois certes [179], sur les travaux parlementaires afin de censurer la loi votée par les parlementaires [180]. Ce pourcentage qui demeure toutefois largement favorable à l’infaillibilité de la loi ne peut suffire à invalider la thèse de la pseudo juridicisation qui masque une extrême politisation de la référence aux travaux parlementaires. La métamotivation de la décision Championnat d’Europe de Football  [181] accentue la suspicion d’un recours stratégique aux travaux parlementaires visant à masquer une insuffisante motivation intrinsèque en prenant pour appui un législateur à la légitimité pourtant concurrencée par l’émergence des mécanismes de démocratie participative.

2 – Une réduction blâmable des signaux particuliers d’inconstitutionnalité dans les seuls travaux parlementaires

96 La pratique des saisines blanches n’est pas une nouveauté en contentieux constitutionnel. Dès ses premières décisions de constitutionnalité, le Conseil en avait admis la recevabilité [182] au point d’examiner d’office, par la suite, des dispositions pour les déclarer contraires à la Constitution [183]. La saisine non motivée du 4 mai 2011 intervient quant à elle dans un univers juridique particulier : n’est point recevable, dans le cadre du contrôle curatif, une requête portant sur des dispositions déjà déclarées conformes à la Constitution. La rédaction de la déclaration de conformité de la loi relative à l’organisation du championnat d’Europe de football de 2016 parvient à surmonter, de façon heureuse, le problème délicat de l’articulation des contrôles a priori et a posteriori dans le cadre des saisines blanches [184]. La motivation exogène publiée sur le site de la juridiction constitutionnelle le mentionne avec force [185]. Toutefois, la qualité du raisonnement intrinsèque et extrinsèque aboutissant à la possibilité offerte à tout justiciable de formuler ultérieurement une question prioritaire visant à contester un article de loi déjà entré en vigueur est substantiellement faible. Elle laisse croire qu’en l’absence d’une inconstitutionnalité manifeste, une saisine non motivée doit automatiquement conduire à une déclaration de conformité elle-même non motivée. Elle se laisse analyser comme incluant qu’une saisine blanche doive ipso facto équivaloir à une autorisation de promulgation également blanche. Bien que la métamotivation insiste sur le fait que « le Conseil ne s’est nullement interdit de soulever d’office toute question de constitutionnalité qu’il estimerait nécessaire, même en cas de saisine blanche [186] », demeure le sentiment qu’il a considéré que la mise en place de la QPC le dispense, dans le cas des saisines blanches, d’une motivation suffisante et pertinente.

97 Le président Robert Badinter déclarait que la QPC offre des perspectives d’avenir au Conseil constitutionnel [187]. Il entendait dire par là, nous le pensons, que le mécanisme de contrôle a posteriori incitera davantage le juge à développer un raisonnement juridique solidement argumenté de façon à faire naître une nouvelle « manière française de rendre la justice constitutionnelle [188] ». Il ne souhaitait pas soutenir, et nous le supposons toujours, que l’effectivité du contrôle curatif implique du juge qu’il fasse œuvre de paresse argumentative en premier session en attendant un éventuel examen de rattrapage pendant lequel il fera bien ce qu’il n’a pas fait lorsqu’il a été saisi à blanc. Et pourtant, en réitérant et en ajoutant « qu’aucun motif particulier d’inconstitutionnalité ne ressortait des travaux parlementaires de la loi et notamment de la motion de rejet préalable défendue à l’Assemblée nationale [189] », la métamotivation tout comme la motivation interne érige la vérité du législateur majoritaire en vérité religieuse.

98 Les travaux parlementaires peuvent édifier. Nous l’avons précédemment relevé. Ils ne doivent pas pour autant conditionner la possibilité qu’a le Conseil constitutionnel de soulever d’office des moyens. Les signaux d’inconstitutionnalité peuvent également ressortir de l’analyse minutieuse d’une loi dont aucun marqueur d’inconstitutionnalité n’apparaissait au moment de la discussion, de l’écriture et de l’adoption. D’autres sources peuvent ainsi éclairer le juge qui est juge constitutionnel, non pas exclusivement parce qu’il sait lire les travaux parlementaires, mais parce qu’il a de la matière constitutionnelle qui va au-delà de la seule connaissance des travaux préparatoires du législateur. Se plonger uniquement dans des travaux préparatoires, pour ne rechercher d’ailleurs que les motifs particuliers d’inconstitutionnalité et non des moyens d’inconstitutionnalité quels qu’ils soient, est une démarche bien décevante qui donne un visage nouveau au dogme du législateur infaillible.

99 En définitive, l’étude de la jurisprudence récente du Conseil constitutionnel révèle une permanence dans la manière de rendre les décisions de justice constitutionnelle. Le déficit de qualité interne et externe relevé tout au long de notre analyse ne traduit pas un comportement nouveau. Il ne fait que confirmer une tendance ancienne à la perte de qualité. Et pourtant, la mise en place de la question prioritaire de constitutionnalité qui a modifié le visage et l’office du juge constitutionnel ainsi que la configuration du contentieux constitutionnel, aurait dû conduire à un changement de style dans la rédaction des décisions curatives. Ce qui, par effet contagion, pouvait affecter positivement l’écriture des décisions rendues dans le cadre du contrôle a priori. Pour l’instant, « la révolution juridique [190] » n’est que procédurale, elle n’a pas encore franchi la porte du fond et ne permet donc pas de construire un nouveau discours sur la méthode française d’écriture des décisions du Conseil constitutionnel.