A – Une procedure de selection des presidentiables publicisee

7 À l’occasion des primaires organisées par le Parti socialiste en 2011, Frédéric Rouvillois, interrogé sur la constitutionnalité d’une telle pratique, soulignait que « les primaires ne posent aucun problème sérieux de constitutionnalité » mais qu’il en serait autrement « s’il s’agissait d’une procédure d’élection au sens technique du terme » [8]. Ce postulat justifie traditionnellement la non prise en charge par le droit, notamment électoral, des primaires. Puisqu’elles ne sont pas une élection mais une simple opération privée des partis politiques, à eux de les organiser, de les réglementer et de veiller à leur bon déroulement.

8 Or, les primaires socialistes ont mis en évidence un mouvement de publicisation des procédures de sélection des présidentiables qui tendent à ne plus être de simples opérations privées des partis politiques mais à devenir de véritables opérations électorales, que le droit ne peut, par conséquent, plus ignorer. Le principal vecteur de cette publicisation est, sans conteste, la proximité de la procédure mise en place avec le droit électoral, branche du droit public qui a vocation à régir les élections et opérations de vote. Le regroupement, par le Parti Socialiste, de l’ensemble des règles relatives à la sélection de son candidat pour l’élection présidentielle de 2012 dans un code électoral des primaires citoyennes en témoigne. Il donne aux primaires l’apparence d’une élection, en reprenant, dans des dispositions précises et techniques pensées comme des dérogations ponctuelles au droit électoral traditionnel, toutes les étapes d’une élection républicaine. Par principe, il est fait référence aux dispositions préexistantes du code électoral et, de façon supplétive, les dispositions du code électoral des primaires citoyennes peuvent être appliquées pour tenir compte, notamment, des spécificités du scrutin et de la structure d’organisation du parti.

9 Ce montage juridique, inédit en 2011 pour réglementer les primaires socialistes, traduit l’ambiguïté sur laquelle jouent aujourd’hui les primaires entre consultation privée, telles qu’elles sont qualifiées habituellement, et élection publique, qu’elles tendent à devenir [9]. Mais participe-t-il à la privatisation du droit électoral qui voit entrer dans le champ de son objet la régulation de consultations privées qu’il n’a initialement pas vocation à encadrer ? Ou ne faut-il pas plutôt y voir un mouvement de publicisation des procédures de sélection des candidats à l’élection présidentielle en vertu duquel, si le droit électoral trouve à s’appliquer pour réglementer l’organisation des primaires, c’est parce qu’elles ne sont pas une opération privée interne aux partis politiques mais une procédure de droit public, une élection au sens étymologique du terme qui permet d’opérer un choix entre plusieurs candidats d’un parti politique à la candidature « officielle » d’une élection ?

10 Outre la proximité des primaires avec le droit électoral, les principales caractéristiques du scrutin organisé par le Parti Socialiste en 2011 tendent également à accréditer la thèse de la publicisation des primaires. À ce titre, on peut relever l’ouverture du corps électoral à tous les Français inscrits sur les listes électorales avant le 31 décembre 2011 acceptant l’engagement de reconnaissance dans les valeurs de la gauche, l’organisation d’un vote national, le même jour sur l’ensemble du territoire national et selon un mode de scrutin similaire à celui de l’élection présidentielle (scrutin majoritaire à deux tours), l’externalisation du contrôle en créant une instance électorale ad hoc (la Haute autorité des primaires) ou encore le dialogue que le parti a engagé avec les institutions nationales de contrôle de l’élection présidentielle. Ce mimétisme avec les caractéristiques de l’élection présidentielle, souhaité par les organisateurs, témoigne du fait qu’elles ne sont plus pensées comme une opération privée interne aux partis politiques, mais comme une consultation externalisée qui s’inscrit directement dans le cadre de l’élection présidentielle.

11 Le Conseil d’État, dans son avis du 31 octobre 2013, semble avoir pris acte de ce mouvement de publicisation des primaires à propos des élections municipales, constat transposable à l’élection présidentielle. En effet, il considère que sa solution « reflète l’inadaptation de la législation applicable à la place prise par les élections primaires ouvertes dans les processus électoraux », et que « cette inadaptation et l’exigence de sécurité juridique des opérations électorales appellent une intervention du Parlement en vue de compléter, pour l’avenir, une législation qui ne prend pas en compte l’impact du développement récent des élections primaires » [10]. L’emploi des termes « élections primaires », « processus électoraux » et « opérations électorales » pour qualifier le processus de désignation, par les partis politiques, de leurs candidats aux élections municipales ne permet plus de douter du caractère électoral des primaires, quelle que soit l’élection qu’elles précèdent.

12 Dès lors, leur institutionnalisation n’est pas seulement souhaitable, elle est nécessaire. Comme le souligne le professeur Yves Mény, « le fait que les primaires […] soient fondées sur des règles “privées” bâties par les organisations partisanes intéressées produit un certain nombre d’effets bizarres ou pervers » tenant au fait, notamment, que « les garanties fournies (transparence, secret du vote, modalités d’enregistrement des électeurs, etc.) sont moins certaines qu’en cas de vote officiel » [11]. Or, puisqu’elles tendent à le devenir en se publicisant, ce constat n’est juridiquement plus acceptable et la nécessité d’une intervention des pouvoirs publics pour les institutionnaliser est indispensable.

B – Une procédure de sélection des présidentiables à institutionnaliser

13 L’institutionnalisation des primaires, appelée de ses vœux par le Conseil d’État, permettrait d’adapter la législation à leur développement et de garantir la sécurité juridique qui doit normalement s’attacher au déroulement de l’ensemble des opérations électorales.

14 Avant le juge administratif, les principales institutions de contrôle de l’élection présidentielle avaient déjà signalé, en 2012, l’inadaptation de la législation et la nécessité d’une intervention législative, notamment concernant l’imputation aux comptes de campagne des candidats des dépenses des partis liées à l’organisation de la « primaire ». Ainsi, dans son quinzième rapport d’activité, pour l’année 2012-2013, la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques (CNCCFP), après avoir souligné l’absence de texte directement applicable en 2012 et rappelé les principes qu’elle avait alors elle-même dégagée pour trancher cette question, considère qu’« il serait cependant souhaitable que le législateur examine le point de savoir si un fondement législatif devrait préciser selon quels critères les dépenses liées à la sélection de son candidat par une formation politique seraient ou non considérées comme des dépenses électorales de ce candidat » d’autant plus que, « la pratique des “primaires” est appelée, selon les observateurs, à s’étendre à l’avenir, et pas seulement dans le cas de l’élection présidentielle » [12]. Et c’est justement, parce que l’appel de la CNCCFP n’a pas été entendu par le législateur mais que la pratique des primaires s’est effectivement étendue à d’autres élections que le Conseil d’État a, depuis, été saisi par le gouvernement de la question de savoir comment s’imputent sur un compte de campagne les dépenses exposées par les candidats avant d’élire au scrutin de liste des conseillers municipaux, à l’occasion d’élections dites « primaires » organisées par des partis politiques en vue de l’investiture de leurs candidats.

15 La nécessité d’un encadrement juridique des primaires a également été soulignée à maintes reprises par le Conseil Supérieur de l’Audiovisuel (CSA) qui, en septembre 2015, a réitéré ce souhait parmi les quinze « propositions relatives à l’application du principe de pluralisme politique dans les médias audiovisuels en période électorale » qu’il a ­formulées. Après avoir précisé qu’il s’était toujours abstenu d’interférer avec les procédures internes mises en œuvre par les partis politiques pour désigner leurs représentants, il estime que l’importance politique et médiatique des primaires et le nombre d’électeurs potentiellement concernés nécessitent que les règles concernant leur traitement par les médias soient aujourd’hui précisées. C’est donc, là encore, parce que les primaires ne sont plus une simple consultation privée interne aux partis politiques, que la question de leur régulation par le CSA se pose.

16 Si l’inadaptation de la législation à l’organisation de primaires est régulièrement soulignée par les institutions de contrôle des élections qu’elles précèdent c’est notamment en raison de l’insécurité juridique qu’elle fait planer sur leur organisation. Le Conseil d’État définit la sécurité juridique comme la possibilité, pour tous les citoyens d’être « sans que cela appelle de leur part des efforts insurmontables, en mesure de déterminer ce qui est permis et ce qui est défendu par le droit applicable [13] ». Appliqué aux opérations électorales, ce principe implique que l’organisation du scrutin offre des garanties suffisantes, aux électeurs comme aux candidats, pour ne pas avoir à craindre l’annulation de son résultat en raison d’irrégularités survenues en amont comme pendant le vote. Cette exigence est traditionnellement assurée par une réglementation rigoureuse du financement des campagnes électorales et de la vie politique dont le juge de l’élection est le garant. Or, l’absence de prise en compte des primaires par la législation applicable aux élections ne permet pas, aujourd’hui, de garantir pleinement la sécurité juridique de ces dernières, comme l’atteste la récurrence de la question de l’intégration des comptes de campagne du candidat issu des primaires qui se présente finalement à l’élection. Si la CNCCFP à propos de l’élection présidentielle, et le Conseil d’État concernant les élections municipales ont entendu apporter des réponses ponctuelles à une situation que le droit n’avait pas envisagée, ces deux institutions ont, dans le même temps, lancé un appel au législateur pour clarifier l’état du droit sur ce point. L’impossibilité actuelle de déterminer, en amont de leur organisation, le droit applicable aux primaires en cas de contestation devant le juge de l’élection qu’elles précèdent fait en effet craindre, in fine, l’annulation de cette dernière. La requête adressée au Conseil constitutionnel le 9 mai 2012 par la députée-maire d’Aix-en-Provence, Maryse Joissains-Masini, dans le but de faire annuler l’élection présidentielle de 2012, illustre ce risque. Elle se fondait, notamment, sur le dépassement par François Hollande de ses comptes de campagne du fait des primaires dont il était issu et sur le déséquilibre du scrutin résultant de l’omniprésence des primaires dans le paysage médiatique. Si cette requête est apparue comme une « aberration juridique [14] » et qu’elle n’a pas été examinée par le Conseil Constitutionnel, car adressée au-delà du délai dans lequel tout électeur a le droit de contester la régularité des opérations électorales [15], elle symbolise néanmoins l’insécurité juridique qui a régné autour de ce scrutin, le risque de contestation que font peser sur l’élection présidentielle l’absence de réglementation des primaires et la nécessité de les institutionnaliser pour y remédier.

17 Toutefois, constater la nécessité d’institutionnaliser les primaires, qui, sorties du cadre privé des partis politiques, tendent à devenir une élection à part entière entourée des mêmes garanties que les opérations électorales « traditionnelles » n’est pas suffisant. Reste à déterminer la forme que cette institutionnalisation peut prendre au sein du régime parlementaire de la V^e République.

A – Une loi a minima

19 En Argentine, l’institutionnalisation de primaires a pris la forme d’une loi électorale [16] qui organise un système de primaires simultanées et obligatoires, tant pour les électeurs que pour les partis politiques, pour toutes les élections nationales. Sans aller aussi loin, l’institutionnalisation des primaires en France pourrait, a minima, prendre la forme d’une loi qui viendrait en encadrer les modalités, quand les partis politiques font le choix d’en organiser. Plusieurs tentatives en ce sens ont déjà échoué mais la prochaine échéance présidentielle de 2017 offre une nouvelle occasion au législateur d’intervenir en ce sens.

20 La question a été soulevée pour la première fois le 27 juin 1994, date à laquelle Charles Pasqua, alors ministre de l’Intérieur, a proposé en Conseil des ministres un avant-projet de loi « relatif au concours apporté par l’État aux partis et groupements politiques désireux d’associer le corps électoral au choix de leurs candidats ». L’idée d’une primaire à droite pour sélectionner son candidat à l’élection présidentielle de 1995 ayant finalement été abandonnée, ce texte n’a jamais été présenté au Parlement. Sont également restées lettres mortes les deux propositions de loi du député Roger-Gérard Schwartzenberg [17] qui visaient à offrir aux partis politiques la faculté d’organiser des primaires dans un cadre législatif favorable leur permettant de bénéficier de l’appui matériel et financier de l’État. Avortés, ces projets traduisent tout de même l’émergence d’une volonté transpartisane d’institutionnaliser les primaires à l’élection, volonté que l’expérience socialiste de 2011 a ravivée. En effet, au lendemain des primaires citoyennes la fondation progressiste Terra Nova préconisait elle aussi l’adoption d’une loi-cadre visant à organiser les primaires en vue de la désignation des candidats à l’élection présidentielle pour « tirer les leçons, sur un plan juridique, de l’expérience des primaires d’octobre 2011, en proposant un cadre législatif garantissant la sécurité juridique pour l’ensemble des partis qui souhaiteront, à l’avenir, organiser un tel mode de sélection [18] ».

21 Malgré l’exhaustivité de ces propositions, force est de constater ­qu’aucune ne s’est concrétisée et que, si le législateur n’intervient pas très rapidement, les primaires à l’élection présidentielle de 2017 risquent de se dérouler dans le même no man’s land législatif que les primaires citoyennes de 2011. Pourtant, deux propositions de lois sont actuellement en discussion au Parlement et pourraient, à la marge, venir régler la question de l’intégration des dépenses engagées lors des primaires aux comptes de campagne des candidats [19]. La proposition initiale de loi organique prévoyait, en effet, l’abaissement à six mois de la période couverte par les comptes de campagne (au lieu d’un an actuellement), pour que, de facto, la question de leur intégration ne se pose plus, comptant sur le fait que les primaires sont généralement organisées plus en amont de l’élection présidentielle. Ce délai a toutefois été ramené à un an après une première lecture du texte par l’Assemblée nationale puis à nouveau abaissé à six mois par les sénateurs le 18 février 2016. De plus, cette modification de la législation électorale a, semble-t-il, peu de chance d’aboutir eu égard à l’engagement de la procédure accélérée par le gouvernement [20] et à la possibilité qu’il a, in fine, de donner le dernier mot à l’Assemblée nationale [21]. Et, quand bien même ce texte serait finalement adopté, il se révélerait à lui seul insuffisant pour régler la question de l’intégration des dépenses engagées à l’occasion des primaires dans les comptes des candidats finalement présentés par les partis politiques à l’élection. En l’absence de cadre législatif général rien ne s’opposerait, en effet, à ce qu’un parti politique décide alors de les organiser moins de six mois avant l’élection présidentielle, pour tenir en échec cette législation.

22 Il en résulte que l’adoption d’une législation spécifique, semble aujourd’hui plus appropriée comme vecteur d’institutionnalisation des primaires que des interventions ponctuelles du législateur, qui empêchent une réglementation d’ensemble de ce nouveau processus électoral. Cette proposition de loi pourrait se présenter comme suit. Après avoir défini avec précision le procédé des primaires à l’élection présidentielle dans un article premier, elle viendrait préciser qu’en application du principe constitutionnel de liberté des partis politiques, il s’agit d’une simple faculté offerte aux partis politiques, qu’elle entend sécuriser (article 2). Devront ensuite être envisagés par ce texte le délai précédant l’élection présidentielle dans lequel les primaires peuvent être organisées – idéalement entre six à douze mois –, ainsi que la question de leur organisation simultanée dans l’hypothèse où plusieurs partis politiques feraient le choix de ce mode de désignation de leur candidat (article 3). Le législateur consacrera également juridiquement la pratique qui s’est développée en 2011, à savoir la mise à disposition gratuite par les pouvoirs publics du matériel électoral et des bâtiments publics nécessaires à l’organisation du scrutin (article 4), ainsi que les conditions dans lesquelles les partis organisateurs peuvent accéder aux listes électorales pour organiser le scrutin (article 5). Enfin, il lui faudra clarifier, dans deux articles, les incertitudes principales qui entourent aujourd’hui l’organisation des primaires à l’élection présidentielle : l’encadrement de la communication et du temps de parole autour de ce scrutin (article 6) ainsi que l’intégration des dépenses occasionnées dans les comptes de campagne des candidats (article 7). Sur le premier point, il semble qu’on puisse rejoindre la position du professeur Pierre Esplugas-Labatut, favorable à l’introduction par le législateur d’une dérogation ponctuelle au principe d’équité habituellement appliquée en période électorale [22]. Sur le second point, il s’agira pour le législateur de trancher entre la position de la CNCCFP qui, à l’occasion de l’élection de l’élection présidentielle de 2012 avait considéré que les dépenses liées aux primaires étaient assimilables à des dépenses de précampagne qui n’ont pas à être comptabilisées [23] et celle du Conseil d’État qui, à propos des primaires aux élections municipales a considéré que ces dépenses engagées « en vue de l’obtention des suffrages des électeurs » au sens de l’article L 52-12 du Code électoral, doivent être comptabilisées dans le compte de campagne du candidat vainqueur de l’élection primaire [24]. Quel que soit le choix finalement opéré par le législateur, l’essentiel réside dans le fait que cette question sera désormais réglée par la loi et la pratique des primaires à l’élection présidentielle encadrée juridiquement.

23 Mais, puisque l’élection présidentielle est, sous la V^e République, prévue et encadrée par l’article 7 de la Constitution du 4 octobre 1958, complété par la loi organique loi n° 62-1292 du 6 novembre 1962 relative à l’élection du Président de la République au suffrage universel, ne serait-il pas plus approprié pour institutionnaliser les primaires de les inscrire dans la Constitution, quitte à renvoyer ses modalités d’organisation au législateur ?

B – Une inscription dans la constitution envisageable ?

24 En Colombie, les primaires sont inscrites à l’article 107 de la Constitution du 4 juillet 1991 qui consacre leur existence, sans toutefois les rendre obligatoires, et renvoie aux règles applicables aux autres élections pour en encadrer les modalités. Théoriquement, l’inscription des primaires dans la Constitution du 4 octobre 1958 ne devrait pas soulever de difficulté juridique majeure, dès lors que le Conseil constitutionnel ne contrôle pas les lois constitutionnelles, considérant qu’il « ne tient ni de l’article 61, ni de l’article 89, ni d’aucune autre disposition de la Constitution le pouvoir de statuer sur une révision constitutionnelle [25] ». Elle reste pourtant difficilement envisageable au sein d’un régime parlementaire comme la V^e République, aussi particulier soit-il, sans que ne se pose la question d’une réforme plus globale des institutions.

25 Cette révision constitutionnelle pourrait prendre deux formes : soit l’ajout d’un quatrième alinéa à l’article 4 de la Constitution relatif, notamment, au rôle des partis politiques dans l’expression du suffrage et au principe de liberté qui les gouverne ; soit une précision insérée à l’article 7 relatif aux modalités d’élection du président de la République. Dans le premier cas, sans remettre en cause le principe constitutionnel de liberté des partis politiques, il pourrait être précisé que « les partis politiques peuvent organiser la sélection de leurs candidats aux élections dans le cadre de primaires dont les conditions sont prévues par la loi ». Ce choix aurait le mérite d’institutionnaliser les primaires tant à l’élection présidentielle qu’aux autres élections puisque, comme en témoignent les élections municipales de 2014, elles tendent à se systématiser. À l’inverse, dans l’hypothèse d’une révision de l’article 7 de la Constitution venant compléter le troisième alinéa qui prévoit actuellement que « l’élection du nouveau Président a lieu vingt jours au moins et trente-cinq jours au plus avant l’expiration des pouvoirs du président en exercice » pour préciser que « les élections primaires organisées par les partis politiques pour sélectionner leur candidat ont lieu au moins six mois au plus douze mois avant l’élection du nouveau Président dans les conditions prévues par la loi », seules les primaires à l’élection présidentielle seraient constitutionnalisées, abstraction faite de leur généralisation. En dépit de cette nuance, l’inscription des primaires dans la Constitution devrait nécessairement s’accompagner d’un renvoi à la loi pour en préciser les modalités d’organisation. Dès lors, on pourrait arguer de l’inutilité de constitutionnaliser les primaires et de la valeur uniquement symbolique d’une telle révision puisque si une intervention législative est nécessaire, pourquoi ne pas s’en contenter ? Mais n’est-ce pas le propre de chaque Constitution d’osciller constamment entre norme et symbole ? La force du symbole serait d’autant plus forte qu’il marquerait l’acceptation constitutionnelle d’une pratique présidentialiste du régime de la V^e République qui n’a de cesse de se renforcer depuis 1962.

26 En effet, malgré la diversité des modèles d’institutionnalisation des primaires à l’élection présidentielle sur le continent américain, l’étude du droit comparé révèle que le pari de l’institutionnalisation des primaires, et a fortiori de leur constitutionnalisation, n’a été remporté qu’au sein de régimes présidentiels dans lesquels, en raison d’une séparation stricte des pouvoirs, le président est, en principe, un président contraint. Il faut cependant distinguer le régime présidentiel des États-Unis, où le président étant élu au suffrage universel indirect [26], les primaires sont un moyen pour les électeurs à la fois de se réapproprier l’élection ­présidentielle dans un régime qui fait une grande place à la théorie de la représentation, et de donner au président élu une légitimité populaire, certes indirecte, des régimes présidentiels latino-américains, où le président est élu au suffrage universel direct. Dans ces derniers, les primaires s’avèrent être un outil au service de la prépondérance présidentielle qui leur est inhérente du fait de la transposition imparfaite du modèle états-unien et de la recherche d’un exécutif fort [27]. Malgré leurs vertus démocratiques, en renforçant la centralité de l’élection présidentielle et la légitimité du candidat qui en est issu, les primaires institutionnalisées participent à la dérive présidentialiste de ces régimes en accentuant tant la mythification de la fonction présidentielle que l’hypertrophie des pouvoirs d’un président élu, seul chef de l’exécutif [28].

27 Dès lors, la question de l’institutionnalisation des primaires en France, pose nécessairement celle de l’acceptation de la dérive présidentialiste du régime parlementaire de la V^e République, dont elle constituerait le point d’orgue. Ce n’est rien d’autre que sous-entendait le doyen Vedel en 1995 en utilisant la métaphore du ruminant incapable de digérer un bifteck. Caractérisé par l’équilibre entre les pouvoirs exécutif et législatif, le régime parlementaire est, par nature, rétif à la sélection des candidats à l’élection présidentielle par le biais de primaires qui, sous couvert de réintroduire une part de démocratie directe et de renforcer la légitimité des candidats, contribuent à déséquilibrer les pouvoirs, au profit du président de la République. Or, depuis 1962, ce déséquilibre est latent puisque l’avènement de l’élection présidentielle au suffrage universel direct [29], l’émergence du fait majoritaire, le passage du septennat au quinquennat [30] ainsi que l’inversion du calendrier électoral [31] ont favorisé la pratique présidentialiste du régime en renforçant tant la centralité de l’élection présidentielle que la légitimité du candidat qui en sort vainqueur. Le développement intempestif des primaires conforte ce déséquilibre au profit du président de la République puisque s’il est issu de primaires, il peut désormais se prévaloir d’une double onction populaire pour asseoir définitivement sa primauté sur les autres pouvoirs. Est-il pourtant aussi souhaitable de l’institutionnaliser en constitutionnalisant les primaires ? Rien n’est moins sûr. Certes, une modification de la Constitution ne ferait que prendre acte de la pratique présidentialiste du régime, sans pour autant l’aggraver et les primaires continueront à se développer qu’elles soient inscrites dans le texte constitutionnel, ou non. Reste que leur développement devrait surtout être l’occasion d’engager une réforme en profondeur des institutions de la V^e République pour lever l’ambiguïté qui pèse sur la nature du régime. S’agit-il d’un véritable régime parlementaire, auquel cas, pour rééquilibrer les rapports entre les différents pouvoirs et enrayer la dérive présidentialiste, sans pour autant renoncer aux primaires, pourquoi ne pas envisager de réformer l’élection présidentielle pour instaurer un scrutin majoritaire à un tour [32] ou renoncer au suffrage universel direct [33] ? Souhaite-t-on au contraire, entériner la pratique présidentialiste du régime et mettre en conformité le texte constitutionnel avec la pratique institutionnelle, qui n’a depuis longtemps plus grand-chose du parlementarisme rationalisé de 1958 ?

28 Il serait dommageable que les pouvoirs publics ne se saisissent pas de cette opportunité de réflexion, car, si la V^e République n’est plus à une contradiction près, celle-ci pourrait être celle de trop, celle responsable de l’indigestion du ruminant qui voulait manger un bifteck. C’est pourquoi, si à l’image de la métaphore du doyen Georges Vedel les primaires sont un bifteck et que la Ve République est un ruminant qui ne peut pas les digérer, peut-être est-il aujourd’hui nécessaire d’envisager une chirurgie de l’estomac pour l’y aider ? Car derrière cette question somme toute assez banale de l’institutionnalisation des primaires à l’élection présidentielle, c’est, une fois de plus, celle de l’ambiguïté de la nature du régime de la V^e République qui est en jeu.