A – La doctrine : un contre-pouvoir originel

9 Si la mise en œuvre du référendum proposant aux Français d’élire directement le chef de l’État n’a eu lieu que le 28 octobre 1962, les mois précédents ont montré une doctrine révoltée. Les articles parus en cette année 1962 sont alors autant d’expressions de contestation et de dénonciation de l’interprétation gaullienne de l’article 11 de la Constitution [15]. André Hauriou souligne, à l’instar d’autres auteurs [16], que « tout le monde tombe finalement d’accord que la procédure de révision décidée par le Chef de l’État est contraire à la Constitution elle-même [17] ».

10 Seuls quelques juristes [18] et notamment Pierre Lampué ont admis la constitutionnalité de la pratique gaullienne. Jouant sur l’obscurité de la langue française et l’équivocité du langage juridique au sein de l’article 11, Lampué estime que l’expression selon laquelle le président de la République peut soumettre au référendum « tout projet de loi portant sur l’organisation des pouvoirs publics » ne doit exclure aucune loi en particulier. Le terme de loi peut donc signifier loi ordinaire, organique mais aussi loi constitutionnelle [19]. Lampué décide alors de mener un raisonnement par l’absurde pour convaincre de la constitutionnalité de la pratique gaullienne en constatant qu’à l’instar des articles 45 et 46 de la Constitution [20], l’article 89 ne précise pas qu’il joue de manière concurrente à l’article 11. Pourtant, la doctrine, tout en saluant l’argumentation de Lampué [21], s’en détache et préfère souligner l’existence d’une violation de la Constitution. Cette quasi-unanimité doctrinale peut apparaître paradoxale : la doctrine se manifeste comme une entité mêlant et entremêlant des idées, des réflexions, des intuitions, et les controverses sont consubstantielles à sa fonction ; toutefois, ce thème semble faire exception tant les auteurs se rejoignent sur l’inconstitutionnalité de la procédure entamée par de Gaulle.

11 Consciente depuis les années 1945 que la pratique constitutionnelle se dresse comme un élément de compréhension du droit constitutionnel [22], la doctrine montre une volonté de s’ancrer dans l’analyse des institutions en raison de l’interdépendance des disciplines juridiques et des sciences politiques. Or même si cette volonté est largement entérinée par la réforme universitaire de 1954, le comportement herméneutique doctrinal de l’année 1962 dessine une doctrine encore attachée au droit constitutionnel formel, et adoptant une position de sacralisation et de mystification du droit écrit [23]. Adhérant à « la théorie dite de l’acte clair [24] », les auteurs étaient résolument convaincus que l’article 11 de la Constitution ne possédait qu’un seul sens et que ce dernier était évident, celui de référendum législatif. La querelle juridique, née de la pratique gaullienne, manifeste également une querelle de nature linguistique [25]. La doctrine majoritaire, qui se fonde sur le sens usuel du terme « loi », traduit l’absence d’adjectif accolé à l’expression « projet de loi » comme l’impossibilité d’y apercevoir une loi constitutionnelle [26].

12 L’attitude doctrinale révèle plus précisément la place qu’elle accorde à l’interprétation en tant qu’acte créateur de sens, une place extrêmement réduite. Par son constat de violation de la Constitution, elle indique de manière sous-jacente sa vision de la philosophie du droit : une conception exégétique [27] dans laquelle l’interprète doit se borner à la lettre de la Constitution et réaliser un acte exclusif de connaissance [28]. En admettant que l’énoncé de l’article 11 de la Constitution ne peut ainsi conduire qu’à une seule norme, la doctrine retranscrit en filigrane sa conception « montesquieuse » de l’interprète du droit, une « bouche » de la Constitution. C’est pourquoi, quand le Général de Gaulle interprète l’article 11 de la Constitution comme une possibilité de mettre en œuvre un référendum constituant, les auteurs s’entendent sur l’existence d’une violation de la Constitution. Par son acte de volonté qui modifie les carcans herméneutiques préétablis, de Gaulle a bouleversé la doctrine dans sa sacralisation de la lettre constitutionnelle.

13 Ainsi, par sa dénonciation médiatique de l’interprétation gaullienne comme une violation de la Constitution, la doctrine s’est érigée en « contre-pouvoir ». Contre-pouvoir qui a défié, par sa mission traditionnelle de diffusion de l’information juridique, l’interprète authentique, et ce, en affichant une véritable autonomie intellectuelle face à lui. Elle a permis, par le biais de sa liberté d’expression, de nourrir le débat en montrant « la pluralité des regards sur la réalité [et en créant] aussi de la visibilité sur le pouvoir lui-même [29] ». Toutefois, le succès du référendum du 28 octobre 1962 rappelle que la doctrine, ce pouvoir « scientifique », connaît des limites en termes d’obligatoriété ; sa propension à créer le droit trouve en effet sa limite dans sa force de persuasion et de conviction [30].

14 De Gaulle a opéré un transfert de sa légitimité personnelle dans la légitimité de la norme qu’il proposait lors du référendum [31]. Le peuple, ne connaissant pas les méandres du droit constitutionnel [32], a alors répondu « oui ». La doctrine a pris acte du vote populaire et des conséquences qu’elle devait en tirer [33].

B – La naissance d’un « revirement doctrinal »

15 Dépassant la « bataille épistémologique » relative à l’article 11, la doctrine entend désormais composer avec la mutation constitutionnelle introduite par l’interprétation gaullienne, qui reste à ses yeux – pour un temps – inconstitutionnelle [34]. L’article de Lampué n’est alors plus unique en son genre, mais propédeutique et permet aux auteurs de s’appuyer sur des éléments dont ils ne voulaient pas prendre conscience avant le référendum [35]. Un revirement doctrinal s’amorce : les discours doctrinaux se nuancent et la frontière entre constitutionnalité et inconstitutionnalité de la pratique gaullienne s’estompe. Jacques Cadart a les mots justes, pour décrire la situation de l’après référendum de 1962 : « On est […] en présence d’une révision constitutionnelle inconstitutionnelle qui est effectivement appliquée [36]. »

16 De nouvelles explications à la constitutionnalité de la pratique gaullienne voient également le jour, comme la thèse védélienne suggérant la création d’une coutume [37], mais aussi l’affirmation selon laquelle, le peuple, détenteur de la souveraineté, a couvert l’irrégularité. Ces deux thèses partent d’une volonté commune : prendre en compte le vote populaire. Reçues de manière inégale au sein de la communauté des juristes, ces deux théories entendent concevoir une base juridique pour les futurs emplois de l’article 11 en tant que référendum constituant. La doctrine souhaite donc, sans nier l’inconstitutionnalité originaire du référendum de 1962 [38], apporter une cohérence et une stabilité futures à l’ordre juridique.

17 Si la thèse védélienne fut peu suivie [39] (Georges Vedel finissant lui-même par y renoncer [40]) et a été souvent critiquée, il en va différemment de la théorie soutenant que le résultat positif au référendum de 1962 voile l’irrégularité originaire [41]. Sur ce point, les discours sont ontologiquement assez décevants et sémantiquement dangereux – quelques exceptions étant néanmoins à souligner [42] –, car admettant une définition de la souveraineté comme une puissance sans borne, et en mesure de tout régulariser [43]. Or deux notions doivent être distinguées, celle de souve­- raineté et celle de puissance [44]. Le peuple est souverain, selon l’article 3 de la Constitution, mais la souveraineté est l’expression d’un pouvoir de droit, au contraire de l’arbitraire ou de la puissance.

18 Depuis la fin de l’année 1962, cette théorie de la « régularisation populaire [45] » occupe une place prépondérante dans les travaux doctrinaux, sans que la substance même de cette expression n’ait été examinée. Encore utilisée par la doctrine contemporaine [46], celle-ci ouvre pourtant un débat théorique majeur, car loin de simplifier le débat, elle conduit à s’interroger sur ce que signifie « couvrir une irrégularité » : est-ce rendre constitutionnel ce qui ne l’était pas et dès lors, valider a posteriori une pratique ? Ou est-ce légitimer une pratique inconstitutionnelle sans la rendre pour autant constitutionnelle de manière permanente ? Une véritable attention doit se porter autour de ces deux concepts de légitimité et de validité du droit [47], car même si leur connexité ne fait aucun doute, ils ne sont pas synonymes.

19 Les positions des auteurs apparaissent ambiguës : le vote populaire a à la fois légitimé et validé la pratique gaullienne. Légitimé, car le vote positif du peuple a admis que l’acte de De Gaulle est conforme à la justice entendue largement, conforme à l’État de droit, à l’esprit de la Constitution, notamment en raison du contenu du référendum proposé. Validé également dans la mesure où le pouvoir constituant originaire a tranché malgré l’irrégularité de sa saisine, et a alors créé à terme du droit positif. Ainsi, les professeurs Jean et Jean-Éric Gicquel soulignent que : « Si à l’origine, la procédure a pu être jugée contestable, l’adhésion populaire lui a conféré un pouvoir irrécusable, en ce sens qu’elle a purgé le vice qui était de nature à l’entacher [48]. »

20 Il y a alors implicitement une régénérescence, une affiliation partielle à la conception duguiste du droit : admettre que le peuple a la capacité de couvrir une irrégularité, c’est définir la règle de droit comme celle qui naît du fait social, celle qui émane de la conscience du peuple [49]. Cette conception du droit traduit également la confusion entretenue par les auteurs entre les concepts de validité et de légitimité, car l’expression « couvrir l’irrégularité » renvoie, dans les travaux doctrinaux, parfois à l’un [50], parfois à l’autre [51].

21 Après le référendum négatif de 1969, les travaux doctrinaux ont été en tout cas très peu nombreux sur la constitutionnalité de l’article 11 de la Constitution [52]. Querelle apaisée, mais non éteinte, la discussion autour de l’article 11 a été cependant réouverte par deux interventions présidentielles. Si en 1977, le président Valéry Giscard d’Estaing soutient qu’« aucune révision de la Constitution n’est possible que si elle est votée en termes identiques par l’Assemblée nationale et le Sénat [53] », certains juristes estimaient pourtant que derrière le sens a priori évident de cette déclaration, « une ombre [54] », « une énigme présidentielle [55] » existait encore. L’ombre se dissipa en 1988, lorsque le président François Mitterrand estima sans ambivalence – et alors qu’il avait lui-même condamné fermement la pratique réalisée par de Gaulle  [56] – que « l’usage établi et approuvé par le peuple peut désormais être considéré comme l’une des voies de la révision, concurremment avec l’article 89 [57] ». L’interprète politique reconnaît donc le mécanisme référendaire de l’article 11 comme une procédure de révision constitutionnelle.

22 Affectée par cette nouvelle interprétation présidentielle, la doctrine laisse également transparaître une nouvelle vision. À titre d’exemple, Marcel Prélot, qui considérait à l’origine que l’article 11 ne pouvait être utilisé pour réviser la Constitution, adopte une attitude plus nuancée dans son manuel de 1990 [58]. Le manuel de Pierre Pactet et ses différentes éditions sont également des indices de ce revirement doctrinal : en 1969, dans sa première édition, il qualifie l’article 89 de « procédure normale » alors que l’article 11 est appréhendé comme la « procédure inconstitutionnelle » [59]. Dès sa 3e édition, publiée en 1974, il est mentionné de manière plus tempérée « la controverse sur l’article 11 [60] ». Ces changements terminologiques sont les manifestations de certaines tendances plus profondes : la pensée de Lampué qui a été stigmatisée comme la seule à mettre en avant la constitutionnalité de la pratique gaullienne n’est plus désormais une pensée isolée.

23 Si les rapports des comités Vedel (1993) et Balladur (2007) ont proposé de mettre fin aux incertitudes, en inscrivant formellement la prohibition de l’article 11 à des fins de révision constitutionnelle [61], la lettre de l’article 11, mais aussi celle de l’article 89 demeurent, sur le sujet qui nous préoccupe, inchangées. Ainsi, l’ambiguïté persiste : la constitutionnalité comme l’inconstitutionnalité sont donc des voies in­- ter­prétatives possibles à revendiquer [62].

24 Témoins d’un passage de l’unanimité doctrinale sur l’inconstitutionnalité de la pratique gaullienne à une potentielle constitutionnalité, les travaux doctrinaux se sont transformés : l’intolérable est devenu le tolérable, laissant entrevoir la naissance d’une réhabilitation doctrinale de la pratique gaullienne.

A – La disparition de la « violation de la Constitution »

26 À la suite d’un examen des manuels contemporains, plusieurs constats peuvent être dressés : si sur la forme, les manuels consacrent peu de pages à l’article 1 contrairement aux cours de droit des années 1960-1970, cette diminution quantitative est la caractéristique d’un thème qui, à l’heure actuelle, n’intéresse plus la doctrine. Sur le fond les termes qualifiant la procédure de l’article 11 sont divers, mais convergent majoritairement vers une même direction, celle d’une potentielle constitutionnalité. À vrai dire, une typologie des comportements doctrinaux peut être proposée par la mise en évidence de quatre catégories d’attitudes repérées, révélant ainsi une certaine hiérarchisation dans la reconnaissance de la pratique gaullienne : la légitimation, la banalisation, la neutralisation de l’interprétation gaullienne et la persévérance de l’inconstitutionnalité.

27 Certains auteurs légitiment en effet très nettement la pratique gaullienne. Tendant même vers une légalisation, la légitimation de la pratique gaullienne par une partie des discours doctrinaux suggère une doctrine qui considère désormais que, malgré la violation formelle de la Constitution, l’utilisation de l’article 11 en 1962, pratique axiologiquement conforme à la démocratie [64], a permis de pallier une anormalité constitutionnelle. Qualifiée de procédure exceptionnelle/d’exception [65], de procédure concurrente [66], de fait producteur de droit [67], de péché à absoudre [68], de deuxième voie de révision [69], l’utilisation de l’article 11 pour réviser la Constitution, reçoit une image linguistique méliorative, contribuant ainsi à sa diffusion en tant procédé possible pour réviser la Constitution.

28 Une autre catégorie d’auteurs va davantage banaliser l’interprétation gaullienne en ne constatant ni sa constitutionnalité ni son inconstitutionnalité [70]. Si les expressions utilisées montrent que la pratique de De Gaulle a été contestée, les auteurs n’entreprennent pas une discussion sur sa potentielle utilisation contemporaine. L’article 11, qualifié de bricolage institutionnel [71], d’utilisation contestée [72], mais aussi de procédure qui a subi des controverses [73], s’ancre dans un passé non actualisé, ni soutenu ni décrié.

29 Par une technique assez proche de celle de la banalisation, des membres de la doctrine vont neutraliser la pratique gaullienne, c’est-à-dire qu’ils vont choisir de ne pas la qualifier tout en reconnaissant son existence [74]. Dès lors, les titres et termes employés ne sont pas « adjectivisés » et reflètent une approche plus historique du droit constitutionnel. En s’abstenant de réfléchir sur la contemporanéité de l’usage de l’article 11 pour réviser la Constitution, la doctrine choisit implicitement d’anesthésier l’inconstitutionnalité de la pratique gaullienne.

30 Néanmoins, certains auteurs, rares quantitativement [75], continuent à soutenir l’inconstitutionnalité des événements de 1962 et 1969. Louis Favoreu souligna notamment que : « La voie de l’article 11 est […] inutilisable pour modifier la Constitution quels que soient les cas de figure [76]. »

31 Cette typologie peut être, complétée par un constat : la normalisation de la pratique gaullienne, qu’elle soit une légitimation, une banalisation ou une neutralisation, présente un élément identique intéressant : l’article 11 fait souvent l’objet d’un titre au sein du thème sur la révision de la Constitution dans les manuels.

32 La neutralité des discours doctrinaux quant à la signification de l’article 11 prend des racines évidentes au sein du positivisme en tant que « mode d’approche du droit [77] », mais aussi au sein du réalisme. En tant que volonté scientifique d’analyser le droit tel qu’il est et non tel qu’il devrait être, le positivisme prône une science du droit descriptive et n’émettant aucun jugement axiologique. C’est pourquoi, de nombreux auteurs décrivent juridiquement et historiquement la situation de 1962 et retracent les arguments en faveur et en défaveur de la constitutionnalité de l’article 11 mais peu d’auteurs s’essaient dans le « devoir-être ». Une doctrine minoritaire esquisse cependant une proposition intéressante à relever : l’idée d’un contrôle préventif qui serait réalisé par le Conseil constitutionnel sur le contenu du référendum [78]. Si l’ambiguïté n’était pas totalement supprimée, la dangerosité serait ainsi canalisée ; cela permettrait également au Conseil constitutionnel de ne pas revenir sur sa jurisprudence antérieure de 1962 et confirmée en 1992, affirmant son incompétence pour contrôler la loi référendaire, expression directe de la volonté nationale.

33 De plus, il est à signaler un écueil souvent relaté mais dont la pertinence n’a jamais été atténuée, celui consistant à soutenir que décrire en toute neutralité, revient aussi à adhérer implicitement aux propos exposés et à se poser en potentielle caution du pouvoir politique. En réhabilitant théoriquement une procédure, la doctrine pourrait être une caution, une source de légitimité du pouvoir politique qui s’appuierait sur ses travaux afin d’utiliser à nouveau l’article 11. Tout au contraire, la mission d’information juridique doctrinale doit toujours se dresser comme une fonction critique, qui allie à la fois description et prescription et ce, même concernant une pratique désuète.

34 Ainsi, le postulat positiviste selon lequel l’interprétation authentique est à la fois incontestable et la seule valide, car seul le droit positif est du droit, se délivre comme une source de l’acceptation doctrinale contemporaine de la possibilité d’utiliser l’article 11 pour réviser la Constitution. Plus précisément, c’est l’absence de sanction à la pratique gaullienne [79] confortée par l’absence d’interprétation véritablement concurrente [80], qui a conduit la doctrine à reconnaître celle-ci en tant que norme de l’ordre juridique.

35 En philosophie, l’acceptation prend trois caractéristiques, qui en l’espèce sont bien présentes : elle est volontaire, hypothétique et pragmatique. Volontaire, parce que la doctrine a fait le choix, implicite (par banalisation/neutralisation) ou explicite (par légitimation), de consacrer dorénavant la potentielle constitutionnalité de l’article 11 pour réviser la Constitution ou en tout cas de ne plus la présenter comme un procédé inconstitutionnel. Hypothétique, car l’acceptation doctrinale reste théorique et celle-ci pourrait se transformer si le pouvoir réutilisait en pratique cette procédure ; son caractère hypothétique se conjugue ainsi avec son caractère temporaire. Enfin, cette acceptation est pragmatique, et c’est ici que l’influence du réalisme produit en partie ses effets ; par l’acception d’une conception réaliste du droit, la doctrine admet la remise en cause du paradigme du cadre constitutionnel des « bonnes solutions ». Le cadre est artificiel, les vraies/fausses interprétations sont introuvables, ce qui suggère que la reconnaissance d’une violation du droit n’est alors qu’une traduction subjective d’un Hermès authentique, car le droit naît de l’interprétation réalisée par un acte de volonté [81]. Si la doctrine n’est pas nécessairement devenue partisane du courant réaliste, elle admet désormais une nouvelle conception de l’interprétation et, par là même, de la Constitution.

36 En effet, consciente que « la Constitution formelle n’est et ne saurait être qu’un support à partir duquel se déploie la vie constitutionnelle concrète [82] », la doctrine dessine un passage entre la vision exégétique/légaliste qu’elle soutenait et la vision pragmatique de la notion de Constitution, qu’elle soutient désormais [83]. Ainsi, cette légitimation traduit que la Constitution n’est plus un mythe textuel à entretenir, elle ne doit dès lors plus être considérée comme « un impératif intangible mais comme un texte que l’on doit apprécier dans sa relativité et dans sa contingence [84] ». L’interprétation opportuniste de Charles de Gaulle réalisée en 1962 prend les traits d’une décision opportune ; il a dialogué avec le peuple, par et au-delà des mots.

37 Les théories des actes du langage permettent également de comprendre le revirement doctrinal, car la doctrine souscrit à l’idée selon laquelle un énoncé vit au moment de sa concrétisation [85], c’est-à-dire au moment où il prend l’une de ses potentielles significations [86]. Chaque expression possède des sens locutoires et illocutoires, lesquels sont associés et non pas opposés. La norme naît lors de l’interprétation authentique, l’interprétation gaullienne [87] : tout énoncé constitutionnel se présente comme un énoncé de type performatif, et seul l’interprète autorisé est en mesure de choisir le sens qu’il souhaite lui attribuer [88]. Ce sens – s’il est cognitivement l’un des sens possibles – devient le sens juridiquement admis. La normativité ne s’épuise donc pas dans la textualité, et la doctrine semble différencier désormais les deux concepts, contrairement à la doctrine des années 1960 qui était focalisée sur la lettre constitutionnelle. La contextualité et l’intertextualité doivent être également appréciées afin de saisir une disposition constitutionnelle [89].

38 Les travaux doctrinaux se sont donc modifiés, et cette transformation n’est qu’une partie d’une modification d’envergure : une nouvelle approche de la norme est en germe. Ainsi, Pierre Pactet estime qu’il semble nécessaire d’accueillir avec intérêt « une constitution de type “alluvial”, faite des sédiments apportés par le temps et l’histoire, même s’ils se contredisent parfois [90] ». Le temps et l’histoire deviennent alors des objets médiats d’étude pour le juriste et il est à se demander comment il les interprète, les saisit et les organise.

B – La reconstruction théorique

39 Créatrice d’un changement constitutionnel [91], la pratique gaullienne qui ne fut certes pas suivi par ses successeurs, se dévoile encore en théorie utilisable par tout président de la République. La non-effectivité de cette pratique ne lui retire pas sa légitimité, car celle-ci ne procède pas de son caractère répétitif mais de son contenu même : l’appel au peuple.

40 En l’absence d’usage de l’article 11 à des fins de révision constitutionnelle, la doctrine affiche une pensée que l’on peut qualifier de restaurée. Les travaux doctrinaux ont conservé certaines bases posées en 1962 tout en les modernisant et en les contextualisant au regard de l’époque contemporaine. Oscillant entre histoire et mémoire [92], entre rétrospection et prospection, la réhabilitation dépeint une doctrine tiraillée entre plusieurs lignes temporelles : son passé, son présent et son avenir. Pietro Costa souligne en ce sens que : « La pensée juridique est l’objet et le résultat d’une opération qui est en même temps historico-recognitive et théorico-constructive [93]. » L’histoire ne peut se passer de la théorie, et la théorie de l’histoire, conception savignienne de l’historiographie [94]. Cette nouvelle interprétation de la doctrine de l’emploi de l’article 11 est alors à lier au temps, au temps de parvenir à la maturité de sa pensée : la doctrine a pris du recul face aux événements passés [95].

41 Changeant, mouvant, car rythmé par les élections, le contexte politique de 2014 ne ressemble plus à celui des années 1958 à 1962 ; il a été profondément bouleversé par l’apparition du fait majoritaire. Entériné par la mise en place du quinquennat en 2000 et la rénovation du calendrier électoral en 2001, le fait majoritaire a participé, de manière invisible, au silence doctrinal contemporain sur l’interprétation de l’article 11 comme procédure de révision de la Constitution. La violation commise par de Gaulle a alors, en quelque sorte, perdu son fondement qui était de vouloir passer outre un veto du Sénat ou des chambres. Cependant, les résultats aux élections sénatoriales de septembre 2014 ont réactivé la potentielle utilisation de l’article 11. Le président de la République, n’ayant plus la majorité au Sénat, pourrait être tenté, afin d’entamer une révision constitutionnelle, de suivre l’interprétation gaullienne. Ainsi, une discussion sur la constitutionnalité de l’article 11 n’est pas vaine, et révèle encore une actualité certaine. La lecture doctrinale relative à l’article 11 se dresse réellement et nécessairement comme une nouvelle lecture, et mérite au regard des événements politiques récents, d’être poursuivie et mise à jour.

42 Si certains chercheurs souhaitent bloquer les interférences du passé, un écueil majeur fait obstacle à cette ambition, celui d’oublier que le chercheur est ancré dans une culture, un État, des connaissances et croyances d’un présent continu. Raconter l’histoire, c’est certes tenter d’établir des faits vrais antérieurs, mais c’est aussi prendre conscience que l’histoire est une « connaissance mutilée », car nécessairement relative et contingente [96]. Le juriste comme l’historien est donc dans l’incertitude matérielle de pouvoir reconstruire, de manière fiable et vraie, le passé. La bonne réponse que prônait Ronald Dworkin n’est qu’une illusion. Le juriste doit alors s’intéresser à la corrélation et notamment à la conformité entre ce qui « doit être » et ce qui « est » [97], alors que l’historien ne cherche que ce qui « est » et surtout ce qui « a été ». Écrire l’histoire est avant tout une activité herméneutique, sujet à controverses, subjectivité et pluralité des significations [98]. Le devoir du juriste est de proposer une clé d’interprétation aux événements passés pour pouvoir en extraire des éléments pour le présent et l’avenir. Tout chercheur doit alors présenter les faits, mais il apparaît que le juriste ne peut s’en contenter : son discours ne se centralise pas autour d’eux.

43 Cette narration épistémologique nouvelle sur l’article 11 peut égale­ment s’expliquer par un changement générationnel qui a entraîné une narration indirecte et nécessairement incomplète du passé [99]. Denis Baranger souligne à cet égard : « L’histoire est écrite par des hommes qui vivent après, et qu’elle est avant tout la science, non pas des choses passées, mais du rapport de ces hommes au passé, qui devient par là leur passé [100]. »

44 Les manuels de droit constitutionnel, mais aussi d’histoire constitutionnelle sont alors des illustrations et réappropriations de la mémoire collective française [101]. En tant qu’entité habilitée à dispenser des connaissances, la doctrine se dresse entre son histoire et sa mémoire. Par ses travaux, elle écrit/réécrit son histoire en présentant de manière factuelle et sélective les événements de 1962, mais aussi, elle perpétue des représentations et sentiments du passé, de son passé [102]. La doctrine entretient ainsi un lien avec celui-ci par le rappel des écrits doctrinaux antérieurs – Lampué est par exemple souvent cité – ; la mémoire doctrinale est alors partiellement sauvegardée par les lignes de la nouvelle génération.

45 Il y a [dès lors] une extrême disponibilité du passé. Dans le fond ce passé, qu’on l’ait oublié momentanément, qu’on ne l’ait pas oublié, qu’on l’ait refoulé, il est perpétuellement disponible par toutes sortes de lectures, toutes sortes d’interprétations [103].

46 Détentrice des souvenirs de la Nation, des événements politiques passés, la doctrine constitutionnaliste française en fait une transmission actualisée entre passé et présent. Si l’emploi de l’article 11 pour réviser la Constitution est un fait antérieur et désormais absent en lui-même du paysage politique français, ce changement constitutionnel est pourtant bien présent et rappelé dans tous les manuels de droit constitutionnel, notamment, car il en résulte une conséquence majeure pour le système politique français : le suffrage universel direct pour l’élection du président de la République. Surtout, l’article 11, en tant que référendum constitutionnel, n’a jamais été explicitement abandonné. Instrument du passé, il est potentiellement aussi un instrument d’avenir.

47

Faire [la Constitution] est un art, qui s’inspire du passé, qui exige “science et conscience” […]. Ainsi se construit le faisceau des acteurs qui participent à la naissance du droit, un pouvoir qui l’édicte, un Peuple qui l’accepte, une Science qui le formule [104].

48 Les mots de Jean Gaudemet résonnent ici avec justesse sur la querelle de l’emploi de l’article 11 pour réviser la Constitution : Charles de Gaulle l’a édicté, le peuple l’a accepté, la doctrine l’a formulé. Cette formulation prend les traits d’un palimpseste : si, en 1962, la doctrine a souligné que cette procédure était inconstitutionnelle en raison d’enjeux politiques mais aussi de convictions théoriques, elle apparaît dorénavant plus nuancée en raison de la place centrale qu’elle accorde à l’interprétation en tant qu’acte de volonté. La violation formelle de la Constitution en 1962 se dévoile dans les manuels actuels sous les traits d’une procédure dérogatoire, concurrente ou encore d’exception en comparaison à celle de l’article 89.

49 La doctrine contemporaine a alors relativisé les maux en changeant les mots : le contexte politico-juridique a été bouleversé par l’apparition du fait majoritaire qui a joué un rôle dans la nouvelle lecture doctrinale de l’article 11 de la Constitution. Si le juriste n’est pas un historien, le juriste et notamment le constitutionnaliste, est amené à être un Hermès-historiographe, un interprète situé aux croisements des disciplines juridiques et historiques.