A – L’abolition de la société d’ordres

6 La question de l’abolition de la société d’ordres se trouve, comme on le sait, au centre des préoccupations des révolutionnaires français. Elle paraît trouver sa solution dans le Décret de l’Assemblée nationale relatif à l’abolition des privilèges, du 11 août 1789, qui « détruit entièrement le régime féodal » (article 1^er), et dans son prolongement, l’article premier de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, qui commence par une formule bien connue : « Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits. » L’article premier de la Déclaration de 1789 lie étroitement, par sa structure même, le principe d’égalité et la question du statut social ; sa deuxième phrase ajoute en effet que « les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur l’utilité commune ». Les dérogations au principe d’égalité semblent donc admises, du moins en matière sociale, dans la mesure toutefois où elles peuvent trouver une justification dans l’« utilité commune », autrement dit dans l’« intérêt général » [14]. Le texte même de la Déclaration de 1789 n’exclut pas de manière univoque la société d’ordres. Il suffira en effet d’adopter une conception organiciste de la société (ou de la nation) [15], selon laquelle il appartient à chaque « membre » de l’ensemble du « corps social » d’accomplir une mission qui lui est appropriée, pour justifier le maintien des ordres qui remplissent chacun une fonction circonscrite ; la totalité satisfait l’« utilité commune ». L’abolition de la société d’ordres n’intervient d’ailleurs qu’ultérieurement à 1789, avec la Constitution du 3 septembre 1791 qui, dès son Préambule, statue que :

7

L’Assemblée nationale, voulant établir la Constitution française sur les principes qu’elle vient de reconnaître et de déclarer, abolit irrévocablement les institutions qui blessaient la liberté et l’égalité des droits.
Il n’y a plus ni noblesse ni pairie, ni distinctions, ni justices patrimoniales, ni aucun des titres, dénominations et prérogatives qui en dérivaient, ni aucun ordre de chevalerie, ni aucune des corporations ou décorations pour lesquelles on exigeait des preuves de noblesse, ou qui supposaient des distinctions de naissance ; ni aucune autre supériorité que celle des fonctionnaires publics dans l’exercice de leurs fonctions. Il n’y a plus ni vénalité ni hérédité d’aucun office public. Il n’y a plus, pour aucune partie de la nation ni pour aucun individu, aucun privilège ni exception au droit commun de tous les Français. Il n’y a plus ni jurandes, ni corporations de professions, arts et métiers. La loi ne reconnaît plus ni vœux religieux, ni aucun autre engagement qui serait contraire aux droits naturels ou à la Constitution.

8 Ce texte définit l’ordre comme une « institution ». L’ordre consiste en effet dans un organe de l’État – un « sous-système juridique » de l’État [16] – qui dispose généralement de la compétence de produire des normes juridiques, qui pourront être de toutes sortes de contenu. La noblesse bénéficie du droit de tenir un fief, c’est-à-dire de réglementer, par voie générale ou particulière, le comportement des individus qui résident ou se déplacent sur le territoire en question. Il appartient au clergé de réglementer les affaires qui concernent la sphère spirituelle, parmi lesquelles on trouve le mariage ou la lutte contre les hérésies. Quant au Tiers état, il ne dispose que d’une habilitation que l’on peut qualifier de secondaire. Il peut, par sa pratique (praxis), contribuer à modifier le contenu du droit coutumier qui lui est destiné ; ainsi en va-t-il en matière commerciale s’agissant la bourgeoisie (la lex mercatoria), en matière agraire et forestière s’agissant de la paysannerie.

9 Peu de constitutions prohibent expressément, et de manière générale, la constitution d’ordres. La Constitution française de 1791 les abolit peut-être « de manière irrévocable », mais sa validité ne s’étend que sur vingt et un mois. La France a ainsi pu connaître des essais de rétablissement des ordres, qui n’ont toutefois nullement abouti à leur institution ; aucune compétence singulière de production normative ne leur a en effet été attribuée. La Restauration, qui entend pourtant « renouer avec la chaîne des temps », ne parvient pas à restituer (rétablir ?) une authentique société d’ordres. La rédaction de l’article 71 de la Charte constitutionnelle du 4 juin 1814 en témoigne : « La noblesse ancienne reprend ses titres. La nouvelle [la noblesse d’Empire] conserve les siens. Le roi fait des nobles à volonté ; mais il ne leur accorde que des rangs et des honneurs, sans aucune exemption des charges et des devoirs de la société. »

10 Parmi les constitutions qui prohibent de manière univoque la société d’ordres figurent la Constitution de la Belgique du 23 février 1831 et la Constitution turque du 7 novembre 1982 [17], évidemment rédigées dans des contextes politiques et sociaux qui prêtent peu à comparaison :

11 L’article 10 de la Constitution de Belgique, relatif au principe d’égalité [18], commence comme suit : « Il n’y a dans l’État aucune distinction d’ordres. » Par l’introduction de cet alinéa, les constituants belges de 1830, qui se situent dans la continuité de l’œuvre des révolutionnaires français, cherchent résolument à mettre fin à la catégorisation des individus par ordres, telle que structurée par la Loi fondamentale des Pays-Bas du 24 août 1815 jusqu’alors applicable sur le territoire dont hérite la Belgique. Se trouvent ainsi abolis les trois ordres établis par la Loi fondamentale des Pays-Bas, ordre équestre ou noblesse, ordre des villes et ordre des campagnes [19], qui nommaient chacun leurs députés aux États-provinciaux [20]. L’article 10 de la Constitution belge ne s’attache pas seulement au passé, il interdit également par sa formulation générale toute formation future d’ordres. La concrétisation du principe d’égalité passe avant tout par l’abolition des ordres, et des privilèges qui leur sont attachés ; le constitutionnaliste Charles Guillaume Hello le constate :

12

La promesse de la Charte n’est pas de corriger l’inégalité naturelle, tâche absurde et surhumaine, qu’il ne faudrait pas même entreprendre si elle était possible, mais de ne pas l’admettre dans le domaine du droit ; ce qui se réduit à dire que la loi ne doit pas créer de privilèges [21].

13 La Révolution kémaliste au début des années 1920, abolit résolument la société d’ordres qui structurait l’Empire Ottoman [22] ; l’article 68 alinéa 2 de la Constitution de la République turque de 1924 prévoit en effet que : « Tous privilèges de caste, de classe, de famille ou de personne sont supprimés et interdits. » Cela n’empêche pas la Constitution turque actuellement en vigueur de contenir, de manière originale, toute une série de dispositions relatives à l’éventualité du rétablissement d’une telle société. Parmi celles-ci, l’article 6 interdit clairement tout organe intermédiaire fondé sur une catégorisation sociale :

14

La souveraineté appartient sans conditions ni réserves à la nation. […] L’exercice de la souveraineté ne peut en aucun cas être cédé à un individu, un groupe ou une classe déterminés. Nul individu ou organe ne peut exercer une compétence étatique qui ne trouve pas sa source dans la Constitution.

15 L’article 10 al. 4 ajoute que : « On ne peut accorder de privilège à un individu, une famille, un groupe ou une classe quelconques » ; le terme « famille » vise de toute évidence, et avant tout, la dynastie ottomane, dont les membres, déchus de la nationalité turque, ont dû attendre 1952 s’agissant des femmes, et 1974, s’agissant des hommes, pour être de nouveau admis sur le territoire national. Aussi, la Constitution turque comprenait, jusqu’à la Loi constitutionnelle du 3 octobre 2001, qui vise à libéraliser le régime politique, un article 14 al. 1 ainsi rédigé :

16

Les droits et libertés mentionnés dans la Constitution ne peuvent être exercés dans le but de porter atteinte à l’intégrité territoriale de l’État et l’unité de la nation, de mettre en péril l’existence de l’État turc et de la République, de supprimer les droits et libertés fondamentaux, de confier la direction de l’État à un seul individu ou à un groupe ou d’assurer l’hégémonie d’une classe sociale sur d’autres classes sociales, d’établir une discrimination fondée sur la langue, la race, la religion ou l’appartenance à une organisation religieuse, ou d’instituer par tout autre moyen un ordre étatique fondé sur de telles conceptions et opinions.

17 L’article 68 al. 4 de la Constitution turque ajoute, concernant spécialement les partis politiques :

18

Les statuts, les programmes et les activités des partis politiques ne peuvent aller à l’encontre de l’indépendance de l’État, de son intégrité indivisible du point de vue du territoire et de la nation, des droits de l’homme, des principes de l’égalité et de l’État de droit, de la souveraineté de la nation, ni des principes de la République démocratique et laïque ; ils ne peuvent avoir pour but de préconiser ou d’instaurer la dictature d’une classe ou d’un groupe ni une forme quelconque de dictature ; ils ne peuvent inciter à commettre une infraction.

19 Un abondant contentieux de la Cour européenne des droits de l’homme trouve son origine dans l’application de ces dispositions aux partis politiques. Ainsi en va-t-il s’agissant de la dissolution prononcée par la Cour constitutionnelle turque des partis politiques qui manifestent une sympathie pour la cause kurde, estimée séparatiste (CEDH, 10 décembre 2002, affaire Dicle pour le Parti de la Démocratie, DEP, c. Turquie  [23]), ou qui constitueraient une menace pour la laïcité en raison de leur caractère confessionnel (CEDH, 13 février 2003, affaire Refah Partisi, Parti de la Prospérité, et autres c. Turquie  [24]). Concernant la question de la hiérarchisation sociale, la Constitution turque apparaît singulière quant à son degré d’explicitation. Elle n’interdit en effet pas seulement la société d’ordre traditionnelle, qui bénéficie principalement à la partie de la société la plus aisée ; elle prohibe aussi, dans un contexte politique national marqué par des forces politiques marxistes vigoureuses, une sorte de société d’ordre qui tournerait en faveur des non-possédants (à propos de la dissolution du Parti communiste unifié de Turquie : CEDH, 30 janvier 1998, affaire Parti communiste unifié de Turquie et autres c. Turquie  [25]). La « dictature du prolétariat » consiste en effet à attribuer un ensemble de compétences à un organe composé par les membres d’une même classe sociale, à l’exclusion des autres [26].

20 La société d’ordres constitue un principe structurant des constitutions des États d’ancien régime. Elle consiste en effet dans une répartition des compétences de production normative entre différents organes, chacun disposant d’une sphère de compétence matérielle délimitée, à l’exemple des affaires spirituelles qui relèvent du domaine du clergé. La compétence de chacun de ces organes résulte principalement de l’évolution coutumière des constitutions des États, et l’on pourra observer de grandes variations en fonction du temps et du lieu : la société d’ordres en Russie aux débuts du tsarisme (1547) présente apparemment peu de similitudes avec la société d’ordres que connaît l’Angleterre des Lumières du xviii ^esiècle. Quant aux constitutions contemporaines, désormais écrites, du moins pour la plupart d’entre elles, elles ne font généralement pas référence à la société d’ordres, ni pour les abolir, ni pour leur attribuer des compétences particulières. Elles introduisent en effet une nouvelle répartition des compétences, au profit par exemple d’une assemblée parlementaire ou d’autres organes démocratiquement élus, qui suffit à entraîner, de manière implicite, l’exclusion de toute compétence normative des ordres. Cela n’empêche toutefois pas la persistance des privilèges qui ne consistent pas dans une compétence de production normative, comme les exemptions fiscales dont jouissent la noblesse et le clergé. C’est sans doute pour cette raison que les constitutions contemporaines tendent à prohiber expressément les privilèges.

B – La prohibition des privilèges

21 Le privilège ne se définit pas autrement que comme une norme de permission, soit de produire des normes, soit de tout autre comportement, qui s’adresse de manière exclusive à un ou plusieurs individus nommément désignés ou à un cercle d’individus déterminé. Ainsi semble-t-il en aller, peut-on observer, de la plupart des normes permissives. La liberté d’aller et venir, supposée universelle, ne bénéficie qu’à une partie de la population, puisque s’en trouvent privés les mineurs, les prisonniers, éventuellement les étrangers. Elle peut aussi connaître des restrictions circonstanciées, comme lorsque l’individu exerce son travail, son contrat l’obligeant à ne pas quitter les lieux, ou lorsqu’il empiète sur la propriété d’un autre individu. En résumé, le bénéfice de la norme permissive dépend de la situation, factuelle et juridique, du destinataire. En principe, toutefois, lors même qu’elle peut connaître des limites, la permission universelle s’étend à l’ensemble des individus, tandis que le privilège s’adresse exclusivement à une sphère de destinataires déterminée. Cependant, là encore, beaucoup de phénomènes juridiques pourront s’assimiler formellement à des privilèges, tels les droits spéciaux dont bénéficient une catégorie de la population comme les fonctionnaires, les personnes qui souffrent d’un handicap ou les membres d’une minorité nationale.

22 Lorsque les constitutions interdisent de manière générale les privilèges, il ne semble pas qu’elles prohibent pour autant toute catégorisation des individus. On pourra supposer que le terme « privilège », lorsqu’il apparaît, renvoie seulement à l’une ou l’autre sorte de catégorie d’individus, plus ou moins clairement définie. Une analyse d’ordre linguistique-synchronique confirme ce propos. La majorité des constitutions qui prohibent expressément les « privilèges » ont été rédigées dans le contexte d’un abandon de la société d’ordres ; le terme vise alors sans doute les permissions singulières liées à l’appartenance à un ordre, il est vrai parfois de manière non exclusive.

23 Le terme de « privilège » est souvent introduit dans les constitutions des États qui connaissent une succession d’États et qui, devenus indépendants, procèdent à l’abolition de l’ancienne société d’ordres. Le cas de la Norvège fournit un exemple ancien. Le Royaume dano-norvégien (1523-1814) s’était allié à l’Empire français, qui exporte alors des principes révolutionnaires. Leur défaite aboutit à la cession de la Norvège à la Suède, sous la forme d’une union personnelle. La Constitution du Royaume de Norvège du 7 mai 1814, produite par une convention nationale, se caractérise par des principes démocratiques et libéraux, qui témoignent de la pénétration des idées révolutionnaires. Son article 23 al. 2, toujours en vigueur, dispose en effet que : « Nul privilège héréditaire […] ne pourra être conféré à quiconque dans l’avenir. » La République de Chypre offre une illustration plus récente, cette fois-ci dans le contexte d’une sécession par rapport l’Empire britannique [27]. Les alinéas 2 et 3 de l’article 28 de la Constitution chypriote du 16 août 1960 établissent que :

24

Aucun citoyen ne peut user ou jouir de privilèges conférés par un titre de noblesse ou une distinction sociale sur le territoire de la République.

25 La République ne confère ni ne reconnaît aucun titre de noblesse ni distinction sociale.

26 L’introduction de ces dispositions témoigne sans doute du souci d’éviter qu’une noblesse de souche étrangère soit imposée. Et pour cause, l’Île a successivement connu la domination franque, vénitienne, ottomane et enfin britannique [28]. La Constitution hellénique du 9 juin 1975 conserve également la trace de la noblesse étrangère, que les Grecs appellent « bavaroise », qui s’était installée dans les terres nationales durant le Royaume de Grèce (1832-1974). Son article 4 al. 7 rend incompatible citoyenneté grecque et jouissance de privilèges liés à la noblesse – mais non au clergé – dans la sphère territoriale nationale : « Aucun titre de noblesse ou de distinction n’est décerné ni reconnu à des citoyens hellènes [29]. »

27 Lorsqu’une constitution ancienne opère l’abolition des privilèges, les constitutions qui lui succèdent tendent à ne pas réitérer. En Allemagne, la Constitution de Weimar du 11 août 1919, qui consomme la rupture avec la société d’ancien régime, annonce en son article 109 al. 2 que : « Les privilèges ou avantages de droit public tenant à la naissance ou à la classe doivent être abolis. Les appellations nobiliaires ne vaudront plus que comme partie du nom, et il ne devra plus en être conféré. » La Loi fondamentale du 23 mai 1949 actuellement en vigueur ne contient, quant à elle, plus aucune référence aux « privilèges », ni même d’ailleurs au principe d’égalité en matière sociale.

28 Quelques dispositions constitutionnelles nationales lient, dans leur formulation même, « privilèges » et « classe sociale ». La Loi constitutionnelle fédérale autrichienne du 1er octobre 1920 se trouve rédigée dans le contexte de la défaite de la Première guerre mondiale, et de la chute de la Double-Monarchie, dont la société d’ordres se concevait comme l’une des plus conservatrices en Europe. Son article 7 al. 1 phrase 2 prévoit que, désormais « les privilèges tenant à la naissance, au sexe, à l’état, à la classe et à la religion sont exclus ». Le mot « état » (der Stand) concerne, tout comme celui de « classe », la stratification sociale. À l’occasion d’une décision en date du 1er juin 1932, la Cour constitutionnelle autrichienne considère en effet que : « Le mot “état” s’applique à la structure de la société en fonction de la hiérarchie sociale et de la classe professionnelle [30]. » Ailleurs, le terme « privilège » renvoie parfois exclusivement au phénomène de stratification de la société en classes. L’article 10 de la Constitution roumaine du 29 mars 1923, en vigueur jusqu’en 1938, se prête difficilement à une autre lecture : « Tous les privilèges, de quelle nature qu’ils soient, exemptions et monopoles de classe, sont à jamais interdits dans l’État roumain. »

29 L’abolition des privilèges concerne, matériellement, toutes sortes de droits : monopoles professionnels [31], exemptions fiscales, bénéfice de juridictions spéciales, droits réservés dans de vastes superficies, tels ceux de percevoir des rentes foncières perpétuelles ou d’exercer la chasse. Les privilèges ne se destinent pas nécessairement à ceux qui se situent au sommet de la hiérarchie sociale, comme en témoigne l’exercice des professions lucratives, interdites à la noblesse et au clergé. Le Professeur François Saint-Bonnet le constate « dans la société d’Ancien Régime, à cause de sa structure juridiquement inégalitaire, chacun est privilégié car chacun appartient à une communauté particulière à laquelle sont attachés des droits singuliers [32] ».

30 La société d’ordres implique une catégorisation juridique de l’ensemble des individus. Chacun, sauf éventuellement les étrangers [33], est supposé appartenir à l’un ou l’autre ordre, et les droits et obligations qui lui sont destinés en dépendent grandement. Les constitutions contemporaines n’excluent pas nécessairement une telle catégorisation, le bénéfice des titres de noblesse étant par exemple maintenu dans de nombreux États, mais elles interdisent généralement de lui attribuer des effets juridiques. Il s’agit peut-être de la principale consistance du principe d’égalité en matière sociale qui, ailleurs, semble connaître bien peu d’effets juridiques.

A – Le principe de non-discrimination en fonction de l’origine et de la condition sociale

36 Le principe d’égalité « devant la loi », formulé de manière générale, interdit de traiter de manière différente les individus qui se trouvent dans une situation identique, mais autorise à les traiter de manière différente s’ils se trouvent dans une situation différente. En d’autres termes, le comportement de chacun doit être réglementé selon les lois qui lui sont applicables, c’est-à-dire en fonction de la situation qui lui est propre. Hans Kelsen le constate, dans un passage bien connu de la Théorie pure du droit :

37

Poser l’égalité devant la loi, c’est poser simplement que les organes d’application du droit n’ont le droit de prendre en considération que les distinctions qui sont faites dans les lois à appliquer elles-mêmes, ce qui revient à affirmer tout simplement le principe de la régularité de l’application du droit en général, principe qui est immanent à tout ordre juridique [38].

38 Le principe d’égalité prend en revanche une autre dimension lorsqu’il interdit, de manière très déterminée, l’une ou l’autre distinction entre les individus, telles celles qui tiennent au genre, à l’origine nationale ou ethnique, à l’appartenance religieuse ou à l’orientation sexuelle. Il s’agit du principe de non-discrimination, qui interdit au législateur, ainsi qu’à tout autre organe d’application du droit, d’opérer certaines catégorisations déterminées des individus (« égalité dans la loi [39] »), auxquelles sont attachés des effets juridiques. En raison de l’abolition de la société d’ordres, l’appartenance à l’un ou l’autre ordre ne constitue ainsi plus une différence de situation de nature à fonder une différence de traitement. Il ne s’agit toutefois que d’une exception, et de nombreuses différences de situation restent admises par le droit positif, qui autorise des différences de traitement. Le principe de non-discrimination ainsi entendu ne se conçoit pas autrement que comme une liste d’exceptions à la latitude dont dispose en principe le législateur pour catégoriser les individus.

39 Parmi les différences de situation admises se trouvent généralement celles relatives à l’origine et à la condition économique et sociale, dont celles qui portent sur la fortune. Très peu de constitutions prohibent en effet cette sorte de discrimination [40]. Le cas échéant, la concrétisation de la non-discrimination pourra sembler problématique. Il en résulterait en effet des interdits qui pèsent sur le législateur, alors même que celui-ci est bien souvent amené, dans sa pratique, à produire des normes qui tiennent compte des différences de situation économique des individus. Les obligations éventuellement à charge du législateur semblent dépendre du degré de détermination du texte constitutionnel ; en effet, plus le texte reste vague quant aux discriminations interdites en matière sociale et économique – la « condition sociale » apparaît par exemple moins déterminée que la « classe sociale » – moins le législateur disposera de latitude quant aux différences qu’il est autorisé à introduire.

40 L’article 7 al. 1 phrase 2 de la Loi constitutionnelle fédérale autrichienne, déjà évoqué, prévoit que « les privilèges tenant à la naissance, au sexe, à l’état, à la classe et à la religion sont exclus ». La prohibition des privilèges équivaut à une interdiction de discriminer, c’est-à-dire de produire des permissions singulières au bénéfice de l’une ou l’autre catégorie d’individus, à l’exclusion des autres. La Loi constitutionnelle fédérale vise, non toutes les différences d’ordre économique et sociale, mais seulement celles relatives à l’« état » et à la « classe ». Le législateur se trouve donc en principe libre de traiter de manière différente des situations sociales différentes, pour autant que les différenciations qu’il introduit ne correspondent pas, à tout le moins explicitement, à ces deux catégories. La Cour constitutionnelle autrichienne résume, à l’occasion d’une décision en date du 12 juin 1989 [41], l’état de sa jurisprudence :

41

Selon la jurisprudence constante de la Cour constitutionnelle (Recueil des décisions, 2717/1954, 2724/1954, 2884/1955, 3240/1957), le principe de l’égalité de traitement de l’article 7 de la Loi constitutionnelle fédérale signifie que l’obligation à charge du législateur et de l’exécutif relative au traitement juridique des citoyens doit uniquement être mise en œuvre en fonction des moments objectivement justifiés ; les considérations d’ordre subjectif, [en l’espèce] relatives à l’« état » [le rang social] de la personne, doivent quant à elles être écartées. Le principe d’égalité n’est cependant pas transgressé lorsqu’un traitement différencié repose sur des caractéristiques objectives différentes (Recueil des décisions, 4036/1961, 5356/1966).

42 Le législateur et l’exécutif restent donc habilités à introduire toutes sortes de traitements différenciés, y compris en matière économique et sociale. Et cela vaut d’autant plus que les seules différenciations prohibées n’apparaissent, selon l’opinion de la Cour, que circonstanciellement, c’est-à-dire à l’occasion de « moments objectivement justifiés ».

43 L’article 13 al. 2 de la Constitution portugaise du 2 avril 1976 contient sans doute, parmi l’ensemble des États européens [42], la liste la plus vaste des discriminations prohibées en matière économique et sociale :

44

Nul ne peut être privilégié, avantagé, défavorisé, privé d’un droit ou dispensé d’un devoir en raison de son ascendance, de son sexe, de sa race, de son territoire d’origine, de sa religion, de ses convictions politiques ou idéologiques, de son instruction, de sa situation économique, de sa condition sociale ou de son orientation sexuelle.

45 Les discriminations introduites par le législateur restent néanmoins admissibles dès lors qu’elles se fondent sur une justification raisonnable, suivant des critères objectifs et pertinents. Il s’agirait en réalité surtout de prohiber l’arbitraire dans la différence de traitement. Il s’ensuit l’interdiction de traiter de manière inégale une situation identique, mais aussi de traiter de la même façon des situations inégales. Concernant une norme qui prévoit de transférer la propriété d’une pharmacie au seul héritier titulaire d’une licence en pharmacie, au détriment des autres héritiers, le Tribunal constitutionnel du Portugal a estimé, dans une décision en date du 26 juin 2001 [43], qu’une différence de traitement entre pharmacien et non-pharmacien est conforme au principe d’égalité. Elle trouve sa justification dans une différence de catégorie objective, soit le titre universitaire, ouvert à tout individu qui cherche à l’obtenir, et répond de plus au but poursuivi, la défense de la santé publique.

46 Par contraste avec d’autres discriminations prohibées, telles que celles relatives au « sexe » ou à la « race », le principe de non-discrimination en matière économique et sociale connaît, dans la pratique des États qui ont procédé à sa constitutionnalisation, un domaine d’application très circonscrit. Les organes de contrôle, dont le juge constitutionnel, admettent en effet une grande latitude du législateur et de l’exécutif, qui demeurent compétents pour introduire des traitements différents pour autant qu’ils se fondent sur des différences économiques et sociales « objectives ». Or, la plupart des différences de cet ordre peuvent être considérées comme telles. En réalité, seules des mesures aujourd’hui considérées comme outrageantes, à l’exemple de celles qui priveraient de droits des individus vivant dans une grande pauvreté [44], semblent risquer la sanction juridictionnelle. Il est vrai que, traditionnellement, la sphère économique se conçoit plutôt comme relevant du domaine de la seule législation privée, et non des droits fondamentaux constitutionnels.

B – La concrétisation du principe d’égalité en matière économique et sociale par la législation en matière privée

47 Carl Schmitt, dans son ouvrage Théorie de la Constitution, remarque une relation entre « égalité de droit privé » et « démocratie » :

48

L’égalité de droit privé est établie par les principes démocratiques seulement au sens où les mêmes lois sur le droit privé s’appliquent à tous, mais pas au sens d’une égalité économique des patrimoines, possessions et revenus privés. La démocratie, en tant que notion essentiellement politique, ne porte d’abord que sur le droit public dans ses conséquences et applications. Néanmoins, le caractère essentiellement politique de la démocratie établit absolument la supériorité du public sur le privé. Dès que les inégalités économiques ou la puissance sociale liée à la propriété privée mettent en danger ou perturbent l’égalité politique, il peut devenir politiquement nécessaire de mettre fin à ces troubles ou périls par des lois ou mesures.

49 Les droits privés économiques et sociaux, à l’exemple de ceux contenus dans le Code civil, proviennent le plus souvent de la législation. Il appartient en effet au législateur de réglementer cette matière, sur le fondement de la compétence de produire des normes générales que lui attribue la constitution. La constitution contient certes l’un ou l’autre principe d’ordre matériel relatif à ces droits, à la manière de l’article 17 de la Déclaration de 1789 relatif à la propriété privée, mais ils se trouvent en petit nombre. Aussi, les droits fondamentaux constitutionnellement garantis tendent davantage à protéger l’individu vis-à-vis des organes étatiques, à l’encontre desquels ils sont invocables (« applicabilité verticale »), que les particuliers dans leurs relations avec les autres particuliers. En effet, sauf exception [45], le particulier ne bénéficie pas du droit d’invoquer un droit fondamental à l’occasion d’un litige qui l’oppose à un autre particulier (« applicabilité horizontale »). Il s’ensuit que la sphère d’applicabilité du principe d’égalité ne s’étend pas aux relations juridiques entre particuliers ; du moins au niveau constitutionnel, car rien n’empêche que le législateur intervienne en matière civile pour interdire des discriminations qui opèrent dans les relations privées. Le droit au logement en fournit une illustration : lors même qu’il est constitutionnellement garanti, un individu ne peut s’en prévaloir à l’encontre d’un autre individu en vue de le forcer à l’héberger, ou même à établir un contrat de location. En revanche, le législateur peut introduire une obligation à charge du propriétaire de ne pas discriminer le prétendant à la location en fonction de sa condition sociale. La législation française ne sanctionne pas le refus de location immobilière à des personnes qui sont solvables, mais qui sont perçues comme des locataires qui poseront problème, en raison de leur appartenance à une catégorie socialement défavorisée [46]. Il en va autrement au Québec. La Charte des droits et libertés de la personne du 27 juin 1975, de forme législative, mais de force dérogatoire supra législative, interdit en effet de refuser de louer un logement pour des motifs liés à la condition sociale, et en particulier pour ceux qui tiennent à la grande pauvreté [47].

50 En matière sociale, l’égalité concrète ne s’entend autrement que comme une égalité économique des patrimoines et revenus. Le principe d’égalité, tel que le concrétise le législateur en matière privée, n’oblige de toute évidence pas à une telle égalité. Bien au contraire, la législation, et en particulier celle relative au patrimoine et aux contrats, permet les différences économiques, même de grande ampleur, entre les individus. La différence de situation économique, lors même qu’elle peut s’analyser comme une différence de situation juridique, ne justifie pas en principe une différence de traitement. Ce principe comprend toutefois une vaste liste d’exceptions. Le principe d’égalité peut en effet également servir de fondement à une législation qui cherche à réduire les inégalités économiques. Ainsi en va-t-il par exemple des aides sociales aux plus défavorisés [48] ou de la progressivité de l’impôt sur le revenu [49]. Il ne s’agit pas d’autre chose que de « discriminations positives », c’est-à-dire de différences de traitement qui bénéficient à une catégorie déterminée d’individus, introduites en vue de réaliser, de manière plus ou moins complète, une égalité concrète. En résumé, un phénomène et son contraire peuvent trouver leur fondement dans le principe d’égalité, du moins lorsqu’il est formulé de manière générale. Le principe d’égalité se limiterait à interdire l’arbitraire.

51 Le Code de Hammurabi, qui daterait d’environ 1750 avant notre ère, fait varier le droit applicable aux individus en fonction de leur appartenance à l’un ou l’autre ordre social. Et ce, dans un sens uniquement : il semblerait en effet que les individus d’un rang social inférieur n’en tirent jamais bénéfice, et que peu d’obligations singulières pèsent sur les individus d’un plus haut rang, du moins en matière civile et pénale [50]. Les désavantagés de la société mésopotamienne n’ont droit qu’à peu de protection juridique, tandis que la violation de biens de propriété peut entraîner la peine capitale ; Nahum Sarna en conclut que « La vie humaine est triviale, mais la propriété a une très grande valeur [51] ». L’abolition des ordres consiste dans une des plus grandes modifications des systèmes juridiques, et ce, tant formellement, car elle concerne les normes d’habilitation et la répartition des compétences, que matériellement, c’est-à-dire en ce qui concerne le contenu du droit applicable à chaque individu. Si certains États ne les ont pas abolis, à l’exemple du Royaume-Uni, qui admet l’existence des trois ordres (estates) traditionnels en tant que composantes du Parlement [52], les roturiers bénéficient d’un monopole dans la Chambre des communes, la noblesse et le haut clergé dans la Chambre des Lords, l’évolution de la législation et de la coutume tend à réduire les droits singuliers attribués à chacun d’entre eux. L’abolition de la société d’ordres a grandement contribué à restructurer le contenu du droit positif, sans doute davantage que le principe d’égalité en tant que tel, mais elle ne joue pas dans la répartition des richesses, si ce n’est en ouvrant à chacun la permission d’y accéder et de les accumuler, sans limites définies.