A – Un renouvellement des acteurs

4 En premier lieu, la doctrine. Elle se décloisonne en même temps que progresse la constitutionnalisation du droit : on constate un effacement relatif des différences dans la spécialisation des sujets de recherche, les pénalistes développant un intérêt accru pour la jurisprudence du Conseil constitutionnel et les publicistes découvrant que la Cour de cassation connaît aussi du droit public… au sens où elle pratique le droit constitutionnel comme d’ailleurs, le droit international public. Nombreuses sont les chroniques de revues juridiques [3] ou les articles de spécialistes qui traitent de la procédure de QPC devant la Cour de cassation, soit pour s’intéresser au fond des questions posées, soit sous l’angle procédural pour analyser les rapports nouveaux entre cours suprêmes et Conseil constitutionnel ou avec la Cour européenne des droits de l’homme.

5 En second lieu, le Conseil constitutionnel, dont le cadre d’action a évolué du contrôle a priori au contrôle a posteriori. Selon Julien Bonnet, le contrôle a priori « apparaît […] fermé, politisé et monopolistique », tandis que le contrôle a posteriori se présente « sous le signe de l’ouverture, la dépolitisation et la concurrence » [4].

6 De fait, le Conseil constitutionnel, par sa pratique nouvelle du contrôle a posteriori (contrôle diffus dans le cadre de la procédure de QPC), a dû modifier ses méthodes de travail (pour se conformer davantage au mode de fonctionnement d’une – vraie – juridiction) et son mode de raisonnement apparaît nécessairement affecté par la QPC. On relève une évolution de son rôle qui, en même temps qu’il pratique chaque jour davantage le contrôle a posteriori, développe une conception plus dynamique et concrète de sa jurisprudence. Les décisions QPC en témoignent, notamment au regard des questions directement en prise avec le droit européen : on pense ainsi à toutes les décisions rendues au regard des articles 8 (légalité des délits et des peines) et 16 (droits de la défense) de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (DDHC) et qui trouvent leur correspondance dans les articles 8 et 6 de la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH) [5].

7 La procédure de QPC, par son caractère rapide et concurrent de la procédure de pourvoi en cassation, oblige en retour le Conseil constitutionnel à prendre davantage garde à la jurisprudence de la Cour EDH lorsqu’il est saisi d’une question : c’est particulièrement le cas lorsqu’il s’agit d’une question incidente à un pourvoi.

8 En matière de procédure pénale par exemple, s’agissant de la procédure d’audition libre (articles 62 et 78 du code de procédure pénale) [6] ou, dans la phase d’instruction, s’agissant des garanties reconnues au mis en examen faisant l’objet d’une détention provisoire (articles 146 et 148 du code de procédure pénale) [7], ou encore, s’agissant de la phase de jugement, quant à la prise en charge des frais irrépétibles (articles 618-1 et 800-2 du code de procédure pénale), le Conseil constitutionnel a reconnu de nouveaux droits dont on peut penser qu’ils ne sont pas le seul résultat d’une interprétation autonome de la Constitution [8].

9 Mais cette évolution de la jurisprudence du Conseil constitutionnel est plus nette encore lorsqu’il s’agit du contrôle exercé sur la jurisprudence constante des cours suprêmes (le droit vivant, selon l’expression qui nous vient d’Italie [9]), le mode de contrôle exercé se rapprochant alors du contrôle concret. Soit, pour l’invalider : ainsi, par exemple, de la décision n° 2011-164 QPC du 16 septembre 2011 sur la responsabilité du producteur d’un site en ligne dans laquelle le Conseil constitutionnel se prononce sur la jurisprudence de la Cour de cassation [10] et constate qu’il résulte des dispositions de l’article 93-2 de la loi de 1982 sur la communication audiovisuelle « telles qu’interprétées par la Cour de cassation dans ses arrêts du 16 février 2010 susvisés, […] que cette responsabilité expose le producteur à des peines privatives ou restrictives de droits et affecte l’exercice de la liberté d’expression et de communication protégée par l’article 11 de la Déclaration de 1789 ». Soit, pour la confirmer. Cela a été le cas dans la décision rendue à propos de la critique faite à l’article 53 de la loi du 29 juillet 1881 quant au formalisme excessif de l’acte introductif d’instance qu’imposerait cette disposition, le Conseil constitutionnel [11] ayant, à l’occasion d’une QPC, d’une part validé la loi et d’autre part, conforté la jurisprudence de la chambre criminelle, elle-même confirmée par l’assemblée plénière [12].

10 Mais cette démarche du Conseil constitutionnel n’a-t-elle pas pour inconvénient de figer l’interprétation de la loi et de bloquer toute évolution que serait tenté d’envisager le juge de cassation ?

B – Une intensification du dialogue

11 C’est très significatif dans ce qu’il est convenu d’appeler communément le dialogue des juges, notamment à l’occasion du recours à la procédure de QPC où l’œuvre d’interprétation constitutionnelle est la plus forte.

12

• Tout d’abord sur un mode « vertical », par un dialogue muet mais nourri avec la Cour européenne des droits de l’homme (Cour EDH) et sur le mode ouvert et institutionnalisé avec la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE).
• Un dialogue muet mais nourri avec la Cour EDH : muet parce que la procédure d’avis à la Cour de Strasbourg n’existe pas encore (cela ne saurait tarder avec le protocole n° 16 ouvert à la signature le 2 octobre 2013 et qui pourrait entrer en vigueur assez vite [13]), c’est sur la base du développement jurisprudentiel que se construisent les échanges avec les juridictions françaises. Échanges jusqu’à présent cantonnés aux cours suprêmes, juges de droit commun de la conventionnalité des lois. Mais ouverts maintenant, au moins en substance, au Conseil constitutionnel dont la jurisprudence est placée – de fait – sous la vigilance de la juridiction européenne. Un dialogue nourri car il n’est pas de pourvoi ou de QPC qui ne donne matière à réflexion sur la jurisprudence de la Cour EDH.

13 Ainsi, par exemple de la question de la composition du tribunal pour enfants : la chambre criminelle a renvoyé la QPC relative aux articles L. 251-3 et L. 251-4 du code de l’organisation judiciaire relatifs à la composition du tribunal pour enfants en retenant « qu’au regard de l’article 66 de la Constitution, aux termes duquel “nul ne peut être arbitrairement détenu” et “l’autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi”, la QPC posée, présente un caractère sérieux en ce qu’une peine privative de liberté peut être prononcée à l’égard d’un mineur par le tribunal pour enfants, juridiction pénale dans laquelle la proportion de juges non professionnels est majoritaire [14] ».

14 Dans sa réponse, le Conseil constitutionnel considère que si « le principe d’impartialité des juridictions ne s’oppose pas à ce que le juge des enfants qui a instruit la procédure puisse, à l’issue de cette instruction, prononcer des mesures d’assistance, de surveillance ou d’éducation ; […] en permettant au juge des enfants (qui a été chargé d’accomplir les diligences utiles pour parvenir à la manifestation de la vérité et qui a renvoyé le mineur devant le tribunal pour enfants) de présider cette juridiction de jugement habilitée à prononcer des peines, les dispositions contestées portent au principe d’impartialité des juridictions une atteinte contraire à la Constitution », le Conseil ayant dûment pris en compte [15], cela apparaît dans le commentaire de sa décision publié dans les Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, l’arrêt Adamkiewicz contre Pologne, req. n° 54729/00 du 2 mars 2010 (paragraphes 100 et suivants).

15 On pourrait citer également, dans le même esprit, sur la question de la rétroactivité de la loi pénale plus douce (lex mitior) la décision du Conseil constitutionnel, n° 2010-74 QPC du 3 décembre 2010 en regard de l’arrêt de la Cour EDH Scoppola contre Italie, req. n° 10249/03 du 17 septembre 2009 ou encore sur la garde à vue la décision du Conseil constitutionnel n° 2011-191/194/195/196/197 QPC du 18 novembre 2011 en regard des arrêts de la Cour EDH Salduz contre Turquie, req. n° 36391/02 du 27 novembre 2008 et Brusco contre France, req. n° 1466/07, 14 octobre 2010.

16 La Convention européenne des droits de l’homme s’invite encore dans le contentieux de la QPC lorsque la chambre criminelle se fonde sur un arrêt de la Cour EDH pour considérer que celui-ci constitue un changement de circonstance de droit de nature à justifier le réexamen d’une disposition législative déjà déclarée conforme à la Constitution. Ainsi, dans un arrêt du 20 août 2014, la Chambre juge, à propos de l’article 5 de la loi 1er juillet 1901 qui interdit à une association ayant son siège social à l’étranger d’ester en justice, « qu’à supposer que cette disposition ait été déclarée intégralement conforme à la Constitution par la décision du Conseil constitutionnel n° 71-44 DC du 16 juillet 1971, la décision de la Cour européenne des droits de l’homme du 15 janvier 2009 (Ligue du monde islamique et Organisation mondiale du secours islamique c. France) est de nature à constituer un changement de circonstances de droit [16] ».

17

• Un dialogue ouvert et institutionnalisé avec la CJUE par la procédure de question préjudicielle que l’on sait maintenant ouverte au Conseil constitutionnel [17].

18 Il ne s’agit pas de revenir sur la précédente affaire Melki et Abdeli à l’occasion de laquelle l’assemblée plénière, statuant en formation spéciale de constitutionnalité, a entendu montrer que le caractère prioritaire de la QPC (qui, on le sait, ne résulte pas de l’article 61-1 de la Constitution mais de la loi organique) n’avait de valeur qu’au regard de la conventionnalité d’une loi mais devait céder devant l’impératif d’application immédiate et inconditionnelle du droit de l’Union [18].

19 Plus récemment, un contentieux relatif à la procédure de mandat d’arrêt européen a donné lieu, à l’occasion d’une QPC incidente à un pourvoi, à un bel exemple de dialogue institutionnalisé entre Cour de cassation, Conseil constitutionnel et CJUE. Dans une affaire, dite Jeremy F., du nom de ce jeune professeur britannique accusé de s’être enfui en France avec une élève mineure et faisant l’objet d’un mandat d’arrêt européen, la chambre criminelle a été saisie d’une part, d’un pourvoi contre l’arrêt de la chambre de l’instruction autorisant la remise en prononçant positivement l’extension de celle-ci à des faits nouveaux requis par la partie britannique et d’autre part, d’une QPC critiquant la conformité aux articles 6 et 16 de la DDHC de l’article 695-46 § 4 du code de procédure pénale, en ce qu’il énonce que, dans l’hypothèse où une chambre de l’instruction est saisie pour statuer, après la remise de la personne recherchée, sur toute demande des autorités compétentes de l’État membre d’émission en vue de consentir à des poursuites ou à la mise à exécution d’une peine ou d’une mesure de sûreté prononcées pour d’autres infractions que celles ayant motivé la remise commises antérieurement à celle-ci, la chambre de l’instruction statue « sans recours ». La chambre criminelle a renvoyé au Conseil constitutionnel la question posée en retenant que « la question présente un caractère sérieux en ce que la disposition critiquée de l’article 695-46 du code de procédure pénale est susceptible de constituer une atteinte au droit à un recours effectif et au principe d’égalité devant la justice dès lors que, si la décision de remise à des autorités judiciaires étrangères prise en exécution d’un mandat d’arrêt européen à l’encontre d’une personne n’y consentant pas peut faire l’objet d’un pourvoi en cassation, tel n’est pas le cas de l’arrêt de la chambre de l’instruction qui statue sans recours sur la demande de l’État membre d’émission en vue de consentir à des poursuites ou à la mise à exécution d’une peine ou d’une mesure de sûreté prononcées pour d’autres infractions que celles ayant motivé la remise, commises antérieurement à celle-ci [19] ».

20 Le Conseil constitutionnel a ainsi, pour la première fois, été amené à poser une question préjudicielle à la CJUE [20]. En réponse, la Cour de Luxembourg ayant dit pour droit que « les articles 27, paragraphe 4, et 28, paragraphe 3, sous c), de la décision-cadre 2002/584/JAI du Conseil, du 13 juin 2002, relative au mandat d’arrêt européen et aux procédures de remise entre États membres, telle que modifiée par la décision-cadre 2009/299/JAI du Conseil, du 26 février 2009, doivent être interprétés en ce sens qu’ils ne s’opposent pas à ce que les États membres prévoient un recours suspendant l’exécution de la décision de l’autorité judiciaire qui statue, dans un délai de trente jours à compter de la réception de la demande, afin de donner son consentement soit pour qu’une personne soit poursuivie, condamnée ou détenue en vue de l’exécution d’une peine ou d’une mesure de sûreté privative de liberté, pour une infraction commise avant sa remise en exécution d’un mandat d’arrêt européen, autre que celle qui a motivé cette remise, soit pour la remise d’une personne à un État membre autre que l’État membre d’exécution, en vertu d’un mandat d’arrêt européen émis pour une infraction commise avant ladite remise, pour autant que la décision définitive est adoptée dans les délais visés à l’article 17 de la même décision-cadre [21] », le Conseil constitutionnel en a tiré les conséquences en énonçant que les mots « sans recours » figurant au quatrième alinéa de l’article 695-46 du code de procédure pénale sont contraires à la Constitution [22].

21 Il eut été intéressant de savoir comment la Cour de cassation aurait pu traduire cette décision au niveau du pourvoi du demandeur mais, celui-ci ayant été remis aux autorités britanniques, et pour des raisons procédurales propres au système britannique, le demandeur s’étant désisté de son pourvoi, la procédure n’a pu aller à son terme [23].

22 Ce dialogue à trois (Cour de cassation, Conseil constitutionnel et Cour de Justice de l’Union européenne) peut produire des situations étonnantes et peu satisfaisantes. Ainsi, sur renvoi d’une QPC relative à l’article L.111-3 du code du travail (qui traite le droit des travailleurs à une représentation syndicale avec la contestation que les contrats aidés n’étaient pas pris en compte pour la détermination de seuil ouvrant à la désignation de représentants syndicaux), le Conseil constitutionnel a déclaré la disposition attaquée conforme à la Constitution [24]. Saisie d’un pourvoi contre un jugement de tribunal d’instance ayant déclaré l’article L. 1111-3 du code du travail contraire à la directive n° 2002/14, la chambre sociale a posé une question préjucidielle à la Cour de Justice laquelle a confirmé l’incompatibilité du droit français avec le droit de l’Union [25]. Compte tenu de l’absence d’effet direct horizontal de l’article 27 de la charte en cause au cas d’espèce, la chambre sociale n’a pu en tirer toutes les conséquences pour faire prévaloir la directive sur l’article L. 1111-3 du code du travail. Faute de pouvoir faire une interprétation contra legem du texte, elle a dû appliquer l’article L. 1111-3 pourtant contraire au droit de l’Union mais validé par le Conseil constitutionnel [26].

23

• On constate également le développement d’un dialogue « horizontal » entre juridictions françaises et parfois, au sein même des juridictions.

24 Un dialogue entre les cours suprêmes et le Conseil constitutionnel, c’est l’essence même de la procédure QPC.

25 Entre la Cour de cassation et le Conseil d’État, le dialogue n’est pas prévu même s’il n’est pas exclu que les deux juridictions, sur retour d’une même décision QPC du Conseil constitutionnel qu’elles auraient l’une et l’autre posées (cela a été le cas à propos de la Loi du 14 avril 2011 sur la garde à vue), répondent différemment à la décision du Conseil constitutionnel, notamment en cas de réserve d’interprétation, à l’occasion d’un pourvoi. L’hypothèse n’est pas purement d’école, puisqu’on a le précédent de la loi anti-Perruche avec des décisions contraires de la Cour de cassation [27], et du Conseil d’État [28], l’une et l’autre juridiction faisant une interprétation différente de la décision du Conseil constitutionnel n ° 2010-2 QPC du 11 juin 2010, de telle sorte que cet exemple fait plutôt penser à un dialogue de sourds, les conséquences à tirer de la jurisprudence de la Cour EDH [29] étant, une fois de plus, l’occasion de divergences entre ordres de juridictions [30].

26 Plus récemment, deux affaires ont témoigné des possibles frottements entre les deux ordres de juridiction à l’occasion de QPC. Dans une QPC formulée devant le Conseil d’État où était mise en cause l’absence par le législateur de définition de la notion d’entreprise publique, l’interprétation d’un texte législatif faisant référence à cette notion par la Cour de cassation était également critiquée de telle sorte que le Conseil constitutionnel a été saisi par le Conseil d’État [31] de la jurisprudence constante de la chambre sociale [32]. Dans une décision n° 2013-336 QPC du 1er août 2013, le Conseil constitutionnel s’est saisi de cette jurisprudence mais l’a validée tout en relevant l’incompétence négative du législateur. Il a ainsi retenu d’une part, que « les dispositions contestées, telles qu’interprétées par la Cour de cassation, ont pour effet de soumettre aux obligations en matière de participation tant les entreprises publiques dont la liste est fixée par le décret prévu au premier alinéa de l’article 15 de l’ordonnance du 21 octobre 1986 que les entreprises dont le capital est majoritairement détenu par une ou plusieurs personnes publiques mais qui ont une activité purement commerciale ; qu’en soumettant à une même obligation des entreprises placées dans des situations différentes, ces dispositions ne sont pas contraires au principe d’égalité devant la loi » et d’autre part, « qu’en adoptant les dispositions contestées, le législateur a soustrait les “entreprises publiques” à l’obligaton d’instituer un dispositif de partici­pation des salariés aux résultats de l’entreprise ; qu’il n’a pas fixé la liste des “entreprises publiques” auxquelles, par dérogation à cette règle, cette obligation s’applique ; qu’il s’est borné à renvoyer au décret le soin de désigner celles des entreprises publiques qui y seraient néanmoins soumises ; que le législateur s’est ainsi abstenu de définir le critère en fonction duquel les entreprises publiques sont soumises à cette obligation en ne se référant pas, par exemple, à un critère fondé sur l’origine du capital ou la nature de l’activité ; qu’il n’a pas encadré le renvoi au décret et a conféré au pouvoir réglementaire la compétence pour modifier le champ d’application de la loi ; qu’en reportant ainsi sur des autorités administratives ou juridictionnelles le soin de fixer des règles dont la détermination n’a été confiée par la Constitution qu’à la loi, il a méconnu l’étendue de sa compétence ».

27 Dans une seconde affaire, relative à la possibilité de recours suspensif contre la décision du préfet d’accorder une dérogation au repos dominical, la chambre sociale a été saisie, à l’occasion d’un pourvoi, de QPC incidentes portant sur les dispositions de l’article L. 313-24 u code du travail. Par arrêt en date du 8 janvier 2014, n° 1324851, la Cour de cassation renvoie les questions posées en retenant simplement qu’elles « présentent un caractère sérieux ». Saisi des QPC aux motifs que la disposition critiquée porterait atteinte, notamment, au droit à un recours juridictionnel effectif, aux droits de la défense, au droit au procès équitable ainsi qu’au principe d’égalité devant la loi et l’exigence de sécurité juridique, le Conseil sanctionne l’article L. 3132-24 en relevant que « tout recours formé contre un arrêté préfectoral autorisant une dérogation au repos dominical suspend de plein droit les effets de cette décision dès son dépôt par le requérant au greffe de la juridiction administrative ; que cette suspension se prolonge jusqu’à la décision de la juridiction administrative compétente alors que la dérogation est accordée pour une durée limitée ; que l’employeur ne dispose d’aucune voie de recours pour s’opposer à cet effet suspensif ; qu’aucune disposition législative ne garantit que la juridiction saisie statue dans un délai qui ne prive pas de tout effet utile l’autorisation accordée par le préfet ; que, compte tenu tant de l’effet et de la durée de la suspension que du caractère temporaire de l’autorisation accordée, les dispositions contestées méconnaissent les exigences constitutionnelles précitées ».

28 Au stade du pourvoi, la Cour de cassation donne plein effet à cette décision en énonçant, au visa des articles 61-1 et 62 de la Constitution, que le Conseil constitutionnel ayant, dans sa décision du 4 avril 2014, déclaré l’article L. 3132-24 du code du travail contraire à la Constitution et dit que cette déclaration d’inconstitutionnalité était applicable aux affaires nouvelles ainsi qu’aux affaires non jugées définitivement à la date de publication de cette décision, l’arrêt de la cour d’appel qui a dit n’y avoir lieu à référé sur la contestation formée contre l’article L. 3132-24 du code du travail sur le fondement des articles 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, et de l’article premier du premier Protocole additionnel à ladite Convention, doit être annulé pour perte de fondement juridique [33].

29 On pourrait encore mentionner le cas de l’article 721 du code de procédure pénale qui illustre une différence de lecture des deux cours suprêmes sur un même texte. Le 14 mai 2014, le Conseil d’État a renvoyé une QPC relative à la conformité des alinéas 3, 4 et 6 de l’article 721 au principe de légalité en ce que dispositions prévoient « que la “mauvaise conduite” d’un détenu est susceptible de justifier le retrait d’un crédit de réduction de peine, ces dispositions [ayant] institué une sanction ayant le caractère d’une punition [34] » et ce, alors que la Cour de cassation n’a, quant à elle, pas considéré comme sérieuse les QPC portant sur la constitutionnalité de l’article 721, notamment ses alinéas 3 et 5, au regard de plusieurs mêmes normes constitutionnelles, dont le principe de légalité [35]. Saisi par le Conseil d’État, le Conseil constitutionnel a déclaré conforme à la Constitution la première phrase du troisième alinéa de l’article 721 du code de procédure pénale et le sixième alinéa de cet article [36].

30 Le dialogue au sein d’une même juridiction par l’intermédiaire de la procédure QPC est plus inattendu. Ainsi, de l’exemple du contentieux relatif à l’article 53 de la loi du 29 juillet 1881 lui reprochant d’introduire en matière de presse un formalisme excessif de l’acte introductif d’instance, notamment lorsqu’est imposée la nécessaire distinction dans les faits de ce qui relève du délit d’injure et du délit de diffamation. Cet article a donné lieu à une série d’arrêts QPC ou rendus sur pourvois, de la chambre criminelle [37], de la première chambre civile [38], de l’assemblée plénière [39], un nouvel arrêt rendu en matière QPC de la première chambre civile [40] et enfin, une décision du Conseil constitutionnel qui est venu clore cet échange [41].

31 Dans son arrêt du 15 février 2013, l’assemblée plénière a confirmé la jurisprudence traditionnelle de la chambre criminelle selon laquelle il résulte de l’article 53 de la loi du 29 juillet 1881, que l’assignation doit, à peine de nullité, préciser et qualifier le fait incriminé et énoncer le texte de loi applicable. Et qu’est nulle une assignation retenant pour le même fait la double qualification d’injure et de diffamation et a ainsi jugé par suite qu’une cour d’appel ayant constaté que des propos identiques ou quasiment identiques, même figurant pour certains dans des commentaires publiés à des dates distinctes, se trouvaient poursuivis sous deux qualifications différentes, en a déduit à bon droit que ce cumul de qualifications étant de nature à créer pour les défenderesses une incertitude préjudiciable à leur défense, l’assignation était nulle en son entier. La première chambre civile qui semblait exprimer quelques réserves face à cette jurisprudence a saisi l’occasion d’une nouvelle QPC concernant l’article 53 de la loi sur la presse pour renvoyer la question au Conseil constitutionnel jugeant que la question posée présente un caractère sérieux, en ce que les personnes, ayant qualité et intérêt à agir relativement à tout fait susceptible d’entrer dans les prévisions de nature pénale de la loi du 29 juillet 1881, peuvent être privées de leur droit d’accès au juge en temps utile, notamment dans une procédure d’heure à heure, en raison des exigences procédurales auxquelles, en application de ce texte, sont soumises les assignations en référé, lesquelles sollicitent des mesures conservatoires pour faire cesser un trouble manifestement illicite ou prévenir un dommage imminent.

32 Le Conseil constitutionnel a répondu de manière très nette que l’article 53, tel qu’interprété par la jurisprudence (criminelle) de la Cour de cassation, était conforme à la Constitution énonçant que « les dispositions contestées fixent les formalités substantielles de la citation en justice pour les infractions prévues par la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse ; que, par son arrêt susvisé du 15 février 2013, l’assemblée plénière de la Cour de cassation a jugé que l’article 53 de la loi du 29 juillet 1881 “doit recevoir application devant la juridiction civile” ; qu’en imposant que la citation précise et qualifie le fait incriminé et que l’auteur de la citation élise domicile dans la ville où siège la juridiction saisie, le législateur a entendu que le défendeur soit mis à même de préparer utilement sa défense dès la réception de la citation et, notamment, puisse, s’il est poursuivi pour diffamation, exercer le droit, qui lui est reconnu par l’article 55 de la loi du 29 juillet 1881, de formuler en défense une offre de preuve dans un délai de dix jours à compter de la citation ; que la conciliation ainsi opérée entre, d’une part, le droit à un recours juridictionnel du demandeur et, d’autre part, la protection constitutionnelle de la liberté d’expression et le respect des droits de la défense ne revêt pas, y compris dans les procédures d’urgence, un caractère déséquilibré ; que l’obligation de dénoncer la citation au ministère public ne constitue pas davantage une atteinte substantielle au droit d’agir devant les juridictions ».

33 Eu égard à ce dialogue tous azimuts, constate-t-on un effacement, dans notre ordre juridique interne, des distinctions substantielles entre normes constitutionnelles et normes conventionnelles ? Cela paraît évident et l’on ne peut que constater que le contrôle de constitutionnalité à l’occasion d’une QPC se détermine souvent par référence à la jurisprudence de la Cour de Strasbourg [42]. Il n’empêche que, en principe et dans la forme, les deux types de contrôle sont distincts et la Cour de cassation, suivant en cela le Conseil constitutionnel, écarte les QPC posées à l’encontre d’une loi qui trouverait sa source dans une norme internationale ou européenne.

34 Ainsi sont déclarées irrecevables les questions portant sur :

35

• une loi de ratification d’un traité international [43] ;
• une loi dont les termes sont issus d’une directive, la question posée relative aux dispositions de l’article L. 121-1 I 2° a) du code de la consommation ne présentant pas un caractère sérieux dès lors que l’existence, la disponibilité ou la nature du bien ou du service, sur lesquelles portent les allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur permettant de caractériser les pratiques commerciales trompeuses ou réputées trompeuses, qui sont des notions suffisamment claires et précises pour avoir donné lieu, en droit interne sans risque d’arbitraire, à une interprétation entrant dans l’office du juge répressif, sont désormais des concepts transposés de l’article 6 de la Directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 [44] ;
• une loi tirant les conséquences nécessaires de dispositions inconditionnelles et précises d’un règlement qui ne mettent en cause aucune règle ni aucun principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France [45].

36 Renouvellement de l’environnement institutionnel et normatif dans lequel intervient la Cour de cassation mais aussi renouvellement de son rôle.

A – En qualité de juge du pourvoi

39 Dans son rôle normal de juge du pourvoi, la Cour de cassation a traditionnellement refusé d’exercer le contrôle de constitutionnalité des lois. L’arrêt Paulin du 11 mai 1833 est l’un des premiers exemples de ce refus. Ce refus constamment réaffirmé avant l’introduction de la procédure QPC n’empêchait pas, pour autant, la Cour de participer à l’œuvre d’interprétation de la Constitution.

40

• Tout d’abord, en contrôlant l’application de ses dispositions : c’est le cas lorsqu’est en cause le rôle dévolu à l’autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle. Ainsi, dans un arrêt d’assemblée plénière rendu à propos d’une affaire d’écoutes téléphoniques, la Cour de cassation casse un arrêt de cour d’appel, notamment au visa de l’article 66 de la Constitution [48].
• C’est encore le cas lorsqu’il revient à la Cour de cassation de veiller à l’efficacité de la répression pénale. L’immunité reconnue aux parlementaires en application de l’article 26 de la Constitution est ainsi interprétée de manière stricte [49].
• La Cour de cassation contrôle également que la répression pénale est guidée par les principes généraux du droit pénal et de la procédure surtout lorsqu’ils ont un ancrage constitutionnel. Ainsi, dans une affaire récente d’extradition vers le Rwanda suite aux accusations lancées contre certains « génocidaires » jugée cette année, la Cour de cassation invoque, pour s’opposer à une telle demande autorisée par une chambre de l’instruction, un principe constitutionnel qu’elle reformule à partir des dispositions de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 – le principe de légalité criminelle – (ainsi que des textes internationaux) qui y font obstacle en raison d’une absence d’incrimination des crimes de génocide et des crimes contre l’humanité par la loi de l’État requérant à l’époque où les faits ont été commis [50].

41 Le champ le plus important d’interprétation de la Constitution touche au statut pénal du président de la République. Le cas le plus connu nous renvoie à l’arrêt Breisacher où l’assemblée plénière a interprété les dispositions de la Constitution relatives à la responsabilité pénale du président de la République en ne tenant pas compte, faute d’identité d’objets dans le contrôle des normes, de l’obiter dictum contenu dans la décision du Conseil constitutionnel relative à la ratification de la loi approuvant le Statut de Rome établissant la Cour pénale internationale, la Cour de cassation retenant que la Haute Cour de justice n’étant compétente que pour connaître des actes de haute trahison commis par le président de la République dans l’exercice de ses fonctions et le Conseil constitutionnel n’ayant statué, dans sa décision du 22 janvier 1999 [51], que sur la possibilité de déférer le président de la République à la Cour pénale internationale pour y répondre des crimes de la compétence de cette Cour, les poursuites engagées pour toute autre infraction ressortissent de la compétence des juridictions pénales de droit commun. La Cour précise qu’étant élu directement par le peuple pour assurer, notamment, le fonctionnement régulier des pouvoirs publics ainsi que la continuité de l’État, le président de la République ne peut être mis en examen, cité ou renvoyé devant une juridiction pénale de droit commun pendant la durée de son mandat. Il en résulte que la prescription de l’action publique est suspendue pendant cette même durée [52]. Par son interprétation de l’article 67 de la Constitution, la Cour de cassation circonscrit l’immunité pénale du président de la République et ouvre la possibilité de poursuites au terme du mandat, y compris pour des actes commis pendant le mandat. Le constituant en a tiré toutes les conséquences en modifiant l’article 67 de la Constitution.

42 Plus récemment, dans une affaire touchant un autre président de la République, s’est posée la question de savoir si le chef de l’État peut être partie civile à un procès pénal. Dans le cadre d’une QPC portant sur l’article 2 du code de procédure pénale relatif à la recevabilité des parties civiles, la chambre criminelle a pris le parti de ne pas renvoyer la question au Conseil constitutionnel en considérant que l’interprétation de cette disposition relève de son office au regard de l’article 67 de la Constitution. Et à l’occasion du pourvoi dans cette même affaire, l’assemblée plénière de la Cour de cassation a jugé que le président de la République, en sa qualité de victime, ayant joint son action à celle du ministère public, est recevable, en application de l’article 2 du code de procédure pénale, à exercer les droits de la partie civile pendant la durée de son mandat ; qu’au regard du droit à un tribunal indépendant et impartial, qui ne vise que les juges, la seule nomination des juges par le président de la République ne crée pas pour autant une dépendance à son égard dès lors qu’une fois nommés, ceux-ci, inamovibles, ne reçoivent ni pressions ni instructions dans l’exercice de leurs fonctions juridictionnelles ; que les garanties du procès équitable s’apprécient en fonction des circonstances de l’espèce [53].

43 De même, la chambre criminelle a été amenée à interpréter l’article 67 de la Constitution pour déterminer si les membres du cabinet du président de la République sont susceptibles de bénéficier de l’immunité, dans l’exercice de leurs fonctions. Saisie du pourvoi contre un arrêt de chambre de l’instruction disant n’y avoir lieu à informer sur une plainte d’Anticor du chef de favoritisme à propos de sondages réalisés pour le compte de l’Élysée, la Cour de cassation casse l’arrêt en retenant que, d’une part, « aucune disposition constitutionnelle, légale ou conventionnelle ne prévoit l’immunité ou l’irresponsabilité pénale des membres du cabinet du président de la République, d’autre part, le juge d’instruction a l’obligation d’informer sur tous les faits résultant de la plainte et des pièces y analysées, sous toutes leurs qualifications possibles, sans s’en tenir à celle proposée par la partie civile [54] ».

44 Toujours à propos de l’ancien président Nicolas Sarkozy, la Cour de cassation était saisie, dans le cadre de l’affaire Bettencourt, en lien avec les faits visés d’abus de faiblesse, de la question de la saisissabilité des carnets de l’ancien président, ces carnets contenant des informations d’ordre privé mais également des informations liées aux fonctions mêmes de l’ancien chef de l’État. Alors que la chambre criminelle aurait pu être amenée à répondre au fond sur cette question, elle s’est prononcée dans la ligne d’une jurisprudence classique en retenant que « M. Nicolas Sarkozy, mis en examen du chef d’abus de faiblesse, a fait l’objet, le 7 octobre 2013, d’une ordonnance de non-lieu à renvoi devant le tribunal correctionnel, devenue définitive à son égard ; qu’en application de l’article 606 du code de procédure pénale, il n’y a pas lieu de statuer sur son pourvoi devenu sans objet [55] ». La question de principe particulièrement importante, relative à la compétence du juge pour saisir des documents susceptibles de comporter des informations officielles liées à l’activité d’un président de la République, postérieurement au mandat de celui-ci, reste à trancher [56].

45 La Cour fait aussi œuvre d’interprétation constitutionnelle dans la mise en œuvre des déclarations d’inconstitutionnalité ou des réserves d’interprétation : des exemples récents montrent que la chambre criminelle en retient une interprétation stricte, au plus près de la décision déclarant inconstitutionnelle une loi ou de la réserve exprimée par le Conseil constitutionnel, s’attachant au texte à appliquer.

46 Ainsi, dans une affaire donnant lieu à application de l’article 175 du code de procédure pénale relatif aux modalités de communication du réquisitoire définitif du procureur de la République [57], s’est posée la question de la portée de la décision du Conseil constitutionnel sur cette disposition, les mots « avocats des » ayant été déclarés inconstitutionnels. La chambre criminelle retient qu’il résulte de la décision n° 2011-160 QPC du Conseil constitutionnel, en date du 9 septembre 2011, que la communication du réquisitoire définitif du procureur de la République ne s’impose, s’agissant des parties elles-mêmes, qu’à l’égard de celles qui ne sont pas assistées ou représentées par un avocat [58] de telle sorte que celles assistées d’un avocat ne peuvent se voir communiquer l’information, celle-ci étant alors logiquement réservée à leur conseil.

47 On notera également le cas un peu particulier de l’article L. 3341-1 du code de la santé publique [59], la Cour de cassation semblant émettre une « réserve sur la réserve », en complétant celle formulée par le Conseil constitutionnel, puisque si elle admet que le prévenu poursuivi devant la juridiction de proximité pour contravention d’ivresse publique et manifeste ne saurait se faire un grief de ce que cette juridiction ait rejeté l’exception de nullité par lui présentée et prise de la durée, excessive selon lui, de son placement en chambre de dégrisement, dès lors qu’un tel placement, ordonné tant pour la protection de la personne concernée que pour la préservation de l’ordre public, est une mesure de police administrative relevant, pour les litiges survenant à l’occasion de son exécution, de la seule compétence des juridictions de l’ordre administratif, se conformant ainsi à la décision du Conseil constitutionnel [60], elle énonce, au visa de l’article préliminaire du code de procédure pénale, que méconnaissent les droits de la défense la juridiction de proximité qui, dans la même poursuite, refuse de faire droit à la demande du prévenu tendant à ce que soit versé aux débats le certificat médical établi préalablement à son placement en chambre de dégrisement, dont cette juridiction avait constaté l’existence. Ce faisant, elle réaffirme son rôle de protection des libertés individuelles que l’article 66 de la Constitution reconnaît à l’autorité judiciaire.

B – En qualité de juge du filtre

48 On relèvera différentes situations dans lesquelles la Cour de cassation assume un rôle explicite de juge constitutionnel.

49

• Au regard de l’appréciation du doute raisonnable dans le contrôle de la constitutionnalité de la loi, la Cour devient juge constitutionnel délégué ou subordonné.

50 La chambre saisie constate que la question ne présente pas de caractère sérieux en ce que la loi apporte les garanties prévues. Dans ce cas, il s’agit d’un contrôle normal [61] qui se limite à vérifier que la loi est conforme à la Constitution, au besoin à l’aide de la jurisprudence qu’elle a développée en la matière, la chambre veillant à interpréter la disposition critiquée en lien avec le reste des dispositions législatives applicables ou replace la disposition dans son contexte. Ainsi, nombreuses sont les décisions en ce sens, qui veillent à préserver la cohérence de la procédure qu’une interprétation isolée d’une disposition critiquée pourrait remettre en cause. Dans ce cadre, la Cour se doit d’effectuer un travail de contextualisation pour écarter l’argument du caractère sérieux d’une QPC. Il peut s’agir aussi d’expliciter l’interprétation du texte ou l’intention du législateur au regard du contexte dans lequel la loi intervient.

51 Sur le premier point, saisie d’une QPC portant sur les articles 173, 173-1, 174 et 206 du code de procédure pénale relatifs aux conditions d’annulation d’actes de procédure devant la chambre de l’instruction, la chambre criminelle énonce que la question ne présente pas de caractère sérieux dès lors que « le système de purge successive des nullités au cours d’une instruction qui, instauré par les dispositions législatives contestées, aboutit à impartir un délai pour agir aux seules parties et témoins assistés, est justifié par un objectif d’intérêt général en rapport direct avec l’objet de la loi, que le contrôle de la légalité des actes de l’information peut toujours être assuré par la chambre de l’instruction relativement aux procédures qui lui sont soumises et que la personne mise en examen conserve la faculté de discuter la valeur probante des pièces de la procédure devant la juridiction de jugement [62] ».

52 Saisie de la critique faite aux textes relatifs au régime des nullités devant le tribunal correctionnel, la chambre criminelle répond que la QPC portant sur les articles 179 et 385 du code de procédure pénale ne présente pas de caractère sérieux « dans la mesure où les dispositions contestées, qui sont destinées à éviter une remise en cause tardive de l’information de nature à fragiliser les procédures, sont justifiées par l’objectif à valeur constitutionnelle de bonne administration de la justice, et alors qu’au surplus, d’une part, la chambre de l’instruction a le pouvoir de relever d’office tout moyen de nullité à l’occasion de l’examen de la régularité des procédures qui lui sont soumises, et, d’autre part, la personne mise en examen a toujours la faculté de contester la valeur probante des pièces de procédure devant la juridiction de jugement [63] ».

53 Dans une QPC critiquant les articles 81, dernier alinéa, 82-3 et 186-1, troisième, quatrième et cinquième alinéas, du code de procédure pénale en tant qu’ils n’obligent pas le juge d’instruction à statuer sur une demande de constatation de prescription, restreignent le droit de saisir ladite chambre dans le cas où le juge d’instruction n’a pas statué dans le délai d’un mois sur une telle demande et interdisent tout recours contre la décision du président de la chambre de l’instruction refusant de saisir la chambre de l’instruction, portant ainsi atteinte aux droits de la défense, au droit à un recours effectif, au principe d’égalité devant la loi et au principe de l’égalité des armes entre les parties au procès pénal, garantis par les articles 6 et 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, la chambre juge que « les articles contestés du code de procédure pénale, tels qu’ils sont interprétés par la chambre criminelle, garantissent l’accès effectif au juge et les droits de la défense dès lors que le président de la chambre de l’instruction, saisi de la requête à laquelle le juge d’instruction n’a pas répondu, doit rendre une décision motivée en cas de non-saisine de la chambre de l’instruction, cette décision étant susceptible d’être censurée en cas d’excès de pouvoir et la question de la prescription de l’action publique pouvant toujours être soulevée devant le juge du fond ; que les griefs formulés à l’encontre de chacun des articles contestés sont donc mal fondés [64] ».

54 D’autres chambres adoptent la même démarche. Ainsi de la chambre sociale qui rejette une QPC en ce que celle-ci tend à vouloir isoler un texte particulier alors que l’application combinée de plusieurs textes permet de répondre à l’argumentation d’inconstitutionnalité. Saisie d’une QPC critiquant l’article L. 423-2 4° du code de l’action sociale et des familles, portant sur l’application aux assistants maternels engagés par contrat à durée déterminée des dispositions prévues par le titre IV du livre II du code du travail en ce qu’il constituerait une atteinte au principe d’égalité à valeur constitutionnelle et de l’intérêt supérieur de l’enfant consacré par la Convention internationale des droits de l’enfant de 1989, la chambre sociale répond que la question posée ne présente pas de caractère sérieux dès lors que « la rupture du contrat de travail de l’assistant maternel employé par un particulier en vertu d’un contrat à durée déterminée ou d’un contrat à durée indéterminée est spécialement régie par les dispositions de l’article L. 423-24 du code de l’action sociale et des familles mais également celles de l’article 18 de la convention collective nationale étendue des assistants maternels du particulier employeur du 1er juillet 2004 [65] ».

55 Sur le second point, la Cour se livre à un travail d’explicitation le plus complet possible des mécanismes procéduraux qui permettent de garantir la conformité à la Constitution de la disposition contestée. Dans un arrêt relatif aux modalités de perquisition, la chambre criminelle écarte la QPC relative à l’article 56-1 du code de procédure pénale et retient que la question posée ne présente pas de caractère sérieux, dès lors que « la disposition contestée prévoit des garanties de procédure sauvegardant le libre exercice de la profession d’avocat ; qu’en effet, la perquisition dans le cabinet ou au domicile d’un avocat est exécutée par un magistrat à la suite d’une décision motivée indiquant la nature de l’infraction ou des infractions sur lesquelles portent les investigations ainsi que les raisons et l’objet de la mesure, le contenu de cette décision étant, dès le début de son exécution, communiqué au bâtonnier ou à son délégué dont l’assistance obligatoire à la perquisition se déroule ainsi en connaissance de cause ; que, par ailleurs, la confidentialité des documents susceptibles d’être saisis est assurée par la circonstance que leur consultation est réservée au magistrat et au bâtonnier ou à son délégué, et que ce dernier peut s’opposer à la mesure envisagée, toute contestation à cet égard étant alors soumise au juge des libertés et de la détention ; qu’en outre, ne peuvent être saisis que des documents ou objets relatifs aux infractions mentionnées dans la décision de l’autorité judiciaire, sous réserve, hors le cas où l’avocat est soupçonné d’avoir pris part à l’infraction, de ne pas porter atteinte à la libre défense ; qu’enfin, la décision de verser des pièces saisies au dossier de la procédure n’exclut pas la possibilité pour les parties de demander ultérieurement la nullité de la saisie ou de solliciter la restitution des pièces placées sous main de justice [66] ».

56 La Cour de cassation peut aussi « valider » une loi en l’interprétant au regard du contexte dans lequel elle intervient et de son objet tel que fixé par le législateur : ainsi de la décision relative à l’article 99 de la loi n° 87-588 du 30 juillet 1987 modifié par l’article 6 de la loi n° 2007-293 du 5 mars 2007 relatif aux modalités d’interdiction des établissements à caractère pornographique à proximité d’établissements scolaires qui était critiqué au regard de la liberté d’entreprendre. La Chambre juge que la question posée ne présente pas, à l’évidence, un caractère sérieux, dès lors que la disposition légale critiquée, qui a été adoptée par le législateur dans un but de protection renforcée de l’enfance dont l’intérêt, la prise en compte des besoins et le respect des droits constituent des motifs d’intérêt général répondant à des exigences constitutionnelles reconnues et garanties par les alinéas 10 et 11 du préambule de la Constitution de 1946 et à l’objectif de valeur constitutionnelle de sauvegarde de l’ordre public, n’a pas pour effet de porter à la liberté d’entreprendre une atteinte manifestement disproportionnée au regard de l’objectif poursuivi. La chambre criminelle explicite l’intention du législateur et se livre ainsi à un véritable travail de conciliation des normes constitutionnelles en cause [67].

57 Enfin, la Cour de cassation peut encore, par son interprétation des textes, guider le ministère public chargé d’exercer les poursuites autant que le juge chargé d’appliquer la loi. Ainsi, à propos d’une QPC posant le problème du cumul possible de poursuites en matière d’usage et de détention de stupéfiants pour les personnes appréhendées en détention de stupéfiants pour leur seul usage, la chambre criminelle répond que « les dispositions spéciales de l’article L. 3421-1 du code de la santé publique, incriminant l’usage illicite de produits stupéfiants, excluent l’application de l’article 222-37 du code pénal, incriminant la détention de tels produits, s’il est établi que les substances détenues étaient exclusivement destinées à la consommation personnelle du prévenu [68] ».

58

• Au regard de l’appréciation du doute manifeste dans le contrôle de la constitutionnalité de la loi telle qu’interprétée, que soit en cause le rôle du juge ou la jurisprudence, la Cour de cassation revendique son nouveau rôle de juge constitutionnel assumé.

59 Tout d’abord, dans le cas très particulier où la loi est critiquée au regard du principe de légalité, est en cause alors, selon la Cour, l’office d’interprétation du juge. La jurisprudence de la Cour n’est pas en cause en tant que telle mais le pouvoir interprétatif du juge.

60 En matière pénale, de très nombreuses QPC critiquent la constitutionnalité de dispositions de la loi pénale de fond. La chambre criminelle répond presque invariablement qu’au problème de légalité soulevé par le demandeur en ce que la loi visée serait contraire à l’article 8 de la DDHC – légalité, clarté, précision, prévisibilité – l’office du juge peut suppléer. Ce n’est que lorsque la disposition faisant l’objet de la QPC est manifestement critiquable au regard des principes constitutionnels et que l’interprétation par le juge ne peut suppléer aux insuffisances du texte que la Cour de cassation renvoie au Conseil constitutionnel : par exemple, pour le cas des dispositions relatives au viol incestueux [69] ou au harcèlement sexuel [70] mais il s’agit là, par hypothèse, presque d’un contrôle de l’évidence compte tenu de la malfaçon de la loi, c’est-à-dire d’un contrôle normal.

61 En cas contraire, l’office du juge doit permettre de résoudre les éventuelles difficultés d’interprétation du texte. Ainsi, à la question de savoir si les articles L. 324-10 ancien et L. 8221-3 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi du 21 décembre 2011, en tant qu’ils répriment l’infraction de travail dissimulé par la minoration des déclarations faites aux organismes sociaux ou fiscaux, portent atteinte aux principes de légalité des délits et des peines, d’interprétation stricte et de prévisibilité de la loi pénale, prévus aux articles 7 et 8 de la Déclaration des droits de l’homme de 1789 et 34 de la Constitution, la chambre criminelle répond que « la question posée ne présente pas un caractère sérieux, en ce que la minoration d’une déclaration obligatoire n’est qu’une modalité de la dissimulation, dont il relève de l’office du juge d’apprécier l’étendue [71] ».

62 Dans un arrêt relatif à l’article 225-12-1, alinéa 1er, du code pénal qui incrimine les faits de prostitution de mineur, la chambre répond par son argumentation traditionnelle selon laquelle la question posée ne présente pas un caractère sérieux dès lors que, d’une part, aucune atteinte n’est portée au principe de légalité des délits et des peines, le délit de recours à la prostitution d’un mineur étant défini de manière suffisamment claire et précise par l’article 225-12-1, alinéa 1er, du code pénal pour que son interprétation, qui entre dans l’office du juge pénal, puisse se faire sans risque d’arbitraire, et que, d’autre part, les dispositions critiquées n’instaurent aucune présomption de culpabilité, la preuve devant être établie que le prévenu n’ignorait pas que la victime était mineure [72]. L’intention est claire : c’est au juge d’interpréter la loi.

63 De même, dans l’appréciation de l’adéquation entre la gravité de l’infraction et la peine encourue, en l’absence de disproportion manifeste entre l’une et l’autre, la chambre criminelle prend en compte le pouvoir de modulation du juge [73].

64 La chambre criminelle renvoie encore au rôle du juge à qui il appartient de ne prononcer une sanction qu’après s’être assuré de la réalité et de l’imputabilité d’une infraction [74].

65

• Toute autre est l’hypothèse où c’est la jurisprudence de la Cour elle-même qui est en cause.

66 Si la Cour de cassation a longtemps été considérée par le Conseil constitutionnel comme l’interprète souverain de la loi dans son office [75], la capacité que le Conseil constitutionnel se reconnaît, depuis ses décisions des 6 et 14 octobre 2010 [76], pour contrôler à l’occasion d’une QPC, la jurisprudence constante des cours suprêmes a remis en cause cette doctrine. La Cour de cassation a répondu en se fondant sur les mêmes prémisses que le Conseil constitutionnel, à partir de la doctrine du droit vivant qu’il a revendiqué.

67 La Cour de cassation peut, en effet, justifier le non-renvoi d’une QPC par les ressources de sa jurisprudence. Elle a, dans une telle hypothèse, recours à la technique de l’interprétation conforme. L’exemple le plus fréquemment relevé, bien qu’implicite dans le raisonnement de la Cour, résulte des arrêts d’assemblée plénière du 20 mai 2011 [77] dans lesquels la Cour affirme d’une part, que « la prescription de l’action publique ne revêt pas le caractère d’un principe fondamental reconnu par les lois de la République et ne procède pas des articles 7 et 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789, ni d’aucune disposition, règle ou principe de valeur constitutionnelle », d’autre part que « les règles relatives au point de départ de la prescription de l’action publique et à l’incidence que la connexité des infractions peut exercer sur elle, sont anciennes, connues, constantes et reposent sur des critères précis et objectifs » et qu’enfin, « si, selon l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789, nul ne peut être puni qu’en vertu d’une loi “légalement appliquée”, cette exigence est satisfaite par le droit à un recours effectif devant une juridiction, qui découle de l’article 16 de la même Déclaration » alors qu’il s’agissait, pour la Cour, de remettre en cause son interprétation des dispositions des articles 7 et 8 du code de procédure pénale laquelle par référence à l’article 203 du même code, permet l’extension des effets d’un acte interruptif de prescription à l’égard d’une infraction aux infractions qui lui sont connexes.

68 La chambre criminelle s’est inscrite dans la voie tracée par la formation spéciale de constitutionnalité (FSC) qui, dans son rôle de filtre, a fait évoluer la jurisprudence de la Cour de cassation pour ne renvoyer au Conseil constitutionnel que les questions manifestement insusceptibles d’une interprétation conforme à la Constitution. Ainsi, à propos de l’article 417 du code de procédure pénale, la chambre criminelle a prolongé, à l’occasion du pourvoi [78], la décision de la FSC [79] au profit d’un élargissement des droits de la défense. De même, pour l’article 665 du code de procédure pénale [80] au regard du principe du contradictoire [81]. Dans de tels cas, la Cour de cassation complète ou précise sa jurisprudence.

69

• La Cour de cassation peut également procéder par réserve d’interprétation du texte législatif, qu’elle soit neutralisante, constructive ou corrective de la loi ou faire appel au revirement de jurisprudence.

70 Ce faisant, elle franchit un seuil dans le travail d’interprétation conforme puisqu’elle admet la possibilité d’infirmer sa doctrine et de la remplacer par une nouvelle, compatible avec les principes constitutionnels tels que le Conseil constitutionnel les exprime.

71 L’examen d’une QPC relative à l’article 63-1 du code de procédure pénale a donné lieu à un arrêt très intéressant. Était critiqué le fait que cette disposition méconnaîtrait le principe de clarté de la loi garanti par l’article 34 de la Constitution et les principes du droit au procès équitable et des droits de la défense garantis par l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, faute de prévoir expressément l’obligation pour l’officier de police judiciaire de notifier l’ensemble des droits prévus par les articles 63-2 à 63-4-2 du même code, dont notamment le droit prévu à l’article 63-2 pour une personne de nationalité étrangère de prévenir l’autorité consulaire de son pays. La chambre criminelle a répondu en énonçant que « la question posée ne présente pas, à l’évidence, un caractère sérieux dès lors que, même si l’article 63-1 du code de procédure pénale ne prévoit pas l’obligation d’informer la personne gardée à vue de nationalité étrangère de son droit de faire contacter les autorités consulaires de son pays, l’exercice de ce droit rappelé par l’article 63-2 du même code et résultant des engagements internationaux de la France implique, pour être effectif, que l’intéressé soit informé de cette faculté ». Elle rajoute ainsi au texte par une forme de directive d’interprétation ou de réserve d’interprétation constructive [82].

72 Plus récemment, pour éviter de renvoyer une question relative à l’article L. 2338-3, alinéa 4, du code de la défense qui permet à un gendarme, au titre de la permission ou de l’autorisation de la loi au sens de l’article 122-4 du code pénal, d’ouvrir le feu pour immobiliser un véhicule dont le conducteur n’obtempère pas à son ordre d’arrêt, dont la constitutionnalité était contestée au regard de l’article 9 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 faute d’encadrement suffisant de ce pouvoir par le législateur, la Cour précise, sous forme de réserve d’interprétation, que « le droit pour les gendarmes de faire usage de leur arme, notamment quand ils ne peuvent immobiliser autrement les véhicules dont les conducteurs n’obtempèrent pas à l’ordre d’arrêt, n’est reconnu par le juge judiciaire que lorsque les circonstances de l’espèce rendent cet usage absolument nécessaire [83] ».

73 Après la suppression de la formation spéciale de constitutionnalité en septembre 2010 et lorsque celle-ci n’a pas développé de jurisprudence spécifique, la chambre criminelle a prolongé la démarche entreprise, en procédant, elle-même, à l’occasion de QPC, à des précisions de jurisprudence, voire à des revirements.

74 Dans la première catégorie, on peut ranger l’arrêt QPC du 3 juin 2014, n° 1490014, rendu à propos d’une contestation de la constitutionnalité de l’article 87 du code de procédure pénale relatif à la constitution de partie civile et à sa contestation par le procureur de la République, la chambre criminelle précise sa jurisprudence en énonçant que les questions ne présentent pas de caractère sérieux au regard du principe de la contradiction tel que garanti par l’article préliminaire, I, du code de procédure pénale, en ce que le juge d’instruction ne peut déclarer, d’office ou sur contestation, la constitution d’une partie civile irrecevable sans l’avoir mise en mesure, au préalable, de présenter ses observations [84].

75 Dans la seconde catégorie, on peut identifier jusqu’à présent trois arrêts rendus par la chambre criminelle, un par la chambre commerciale et un par la chambre sociale mais pas au même stade [85].

76 La jurisprudence la plus audacieuse résulte de la chambre criminelle qui a procédé très tôt à des revirements autonomes de jurisprudence.

77 Ainsi, dans l’interprétation de l’article 716-4 du code de procédure pénale (décompte de la détention provisoire à l’étranger), la chambre [86] revient sur la position qu’elle a adoptée dans un arrêt de 1997 [87] en affirmant que « l’article 716-4 du code de procédure pénale n’exclut pas de son domaine d’application la détention provisoire subie à l’étranger pour des faits jugés en France, mais prévoit au contraire, en termes généraux, que quand il y a eu détention provisoire à quelque stade que ce soit de la procédure, cette détention est intégralement déduite de la durée de la peine prononcée, ce qui inclut l’hypothèse visée par la question ». Et à propos du régime de confusion de peines de l’article 132-5 alinéa 5 du code pénal, la chambre a renversé sa jurisprudence [88] acquise en 2007 [89]. Enfin, sur une QPC relative à l’article 206 du code de procédure pénale, la chambre criminelle a décidé que le respect du principe du contradictoire s’impose à la chambre de l’instruction avant de prononcer une nullité de procédure [90], a contrario d’un arrêt de 1996 [91].

78 La chambre commerciale a développé également une technique similaire. Ainsi dans un arrêt du 5 septembre 2013, posant notamment, le problème de la violation du droit à un recours juridictionnel effectif par l’article L. 622-26 du code de commerce et autres, elle a considéré, par une relecture de sa jurisprudence, que les dispositions contestées « dont le but est de permettre une connaissance rapide du passif, n’établissent aucune distinction injustifiée en différenciant les points de départ des délais impartis selon la date de naissance de la créance, la publicité dont les droits du créancier ont fait l’objet ou la qualité de victime d’une infraction pénale du créancier, et n’excluent aucun créancier placé dans l’impossibilité de connaître l’existence de sa créance dans les six mois du bénéfice du délai supplémentaire accordé pour agir en relevé de forclusion ; qu’elles n’édictent aucune sanction ayant le caractère d’une punition ; qu’elles ne portent pas une atteinte substantielle au droit à un recours juridictionnel effectif en ce qu’elles ne font pas obstacle à la recevabilité d’une action en relevé de forclusion exercée après l’expiration du délai maximal d’un an prévu par l’article L. 622-26 du code de commerce par un créancier placé dans l’impossibilité d’agir pendant ce délai » n’étaient pas contraires aux principes de valeur constitutionnelle invoqués [92].

79 La chambre sociale [93] aussi a procédé à un revirement de jurisprudence à l’occasion d’une QPC mais après une première question ayant donné lieu à une réponse du Conseil constitutionnel. Dans ce cas, il s’est agi de tirer les conséquences d’une réserve interprétation du Conseil constitutionnel formulée à l’occasion d’une QPC et de l’appliquer à une QPC sur une disposition voisine, levant par là l’obstacle de l’absence d’identité d’objet de la norme contrôlée pour refuser d’appliquer une réserve à une autre disposition législative que la Cour de cassation a traditionnellement invoquée. Ainsi la chambre sociale a-t-elle transposé la réserve d’interprétation du Conseil constitutionnel formulée à propos des articles L. 2411-1 13°, L. 2411-3 et L. 2411-18 du code du travail relatifs au licenciement des salariés protégés au titre d’un mandat extérieur [94] au cas du salarié protégé en raison de ses fonctions de conseiller du salarié licencié dont la situation est régie par l’article L. 2411-16° du code du travail en retenant que « la question posée ne présente pas un caractère sérieux en ce que […] le salarié protégé n’est pas en droit de se prévaloir de la protection résultant d’un mandat extérieur à l’entreprise lorsqu’il est établi qu’il n’en a pas informé son employeur au plus tard lors de l’entretien préalable au licenciement et qu’ainsi interprétés, le 16° de l’article L. 2411-1 du code du travail et les articles L. 2411-3 et L. 2411-18 du même code ne sont pas contraires à la liberté d’entreprendre et à la liberté contractuelle [95] ». Ce faisant, la chambre sociale a modifié sa jurisprudence en alignant celle-ci sur une réserve d’interprétation du Conseil constitutionnel, justifiant ainsi le non-renvoi de la question posée [96].

80 Ces revirements, opérés à l’occasion d’une QPC, s’imposent comme une technique novatrice adoptée progressivement par l’ensemble de la Cour pour assurer la mise en conformité de sa jurisprudence, lorsque c’est elle qui est critiquée, sans renvoi au Conseil constitutionnel et ce, dans la logique de la doctrine du droit vivant, selon laquelle ne devraient lui être renvoyées que les questions pour lesquelles il apparaît que la loi ne peut donner lieu à une interprétation conforme ou lorsque la jurisprudence fait corps avec le texte et ne peut plus s’en distinguer.

81 Apparaît ainsi le rôle nouveau et assumé de la Cour de cassation comme cour constitutionnelle de droit commun [97] et qu’Agnès Roblot-Troizier qualifie de « cour constitutionnelle partielle », le Conseil constitutionnel devenant quant à lui « une juridiction constitutionnelle d’exception » [98]. Pour autant, ce travail d’interprétation constitutionnelle que la Cour de cassation prend au sérieux ne vient-il pas trop tard, au sens où la procédure de QPC est intervenue trop récemment pour s’imposer définitivement dans notre ordre juridique comme une voie de droit d’avenir, face au contrôle de conventionnalité (au sens large) porté par des juridictions européennes à la jurisprudence dynamique et expansive ?