1 – La désignation du juge

12La curiosité ici, n’est pas de savoir ce qu’est un juge [26], mais plutôt qui peut l’être au Bénin. La réponse conduit à examiner tour à tour les autorités de nomination et les critères de la désignation.

13En premier lieu, les autorités de nomination. Aux termes de l’article 115 de la Constitution, « La Cour constitutionnelle est composée de sept membres dont quatre sont nommés par le Bureau de l’Assemblée nationale et trois par le président de la République pour un mandat de cinq ans renouvelable une seule fois. Aucun membre de la Cour constitutionnelle ne peut siéger plus de dix ans ». Les autorités de nomination formellement désignées sont donc le président de la République et le Bureau de l’Assemblée nationale. L’option du constituant est exclusivement institutionnelle. Elle a l’avantage de la stabilité et de postuler le caractère juridictionnel de l’organe. Cependant, elle ne prévient pas suffisamment contre les intempéries de la vie politique dont les figures peuvent constamment varier. La possibilité, plusieurs fois matérialisée [27], qu’en cas de concordance des majorités, la Cour soit composée par des autorités de la même famille politique doit être prise en compte dans l’analyse. Le risque d’une désignation politique et d’une Cour elle-même composée de juges appartenant au même courant politique reste présent. S’il est virtuel, il apparaît comme un des inconvénients du modèle béninois et une source d’érosion de la légitimité de la Cour.

14La procédure béninoise exclut l’élection des juges non pas par le peuple mais plutôt au second degré par les parlementaires ou des corps intermédiaires. Plusieurs systèmes viennent à l’esprit. En Allemagne [28], les seize juges de la Cour constitutionnelle fédérale, tous des juristes, sont élus à la majorité des deux tiers, pour moitié, par le Bundestag et, pour l’autre moitié, par le Bundesrat. La Cour est donc choisie par le Parlement au terme parfois d’intenses négociationspolitiques, d’arbitrage et de compromis entre la majorité et l’opposition. En Belgique, les juges sont nommés par le Roi, parmi les candidats présentés alternativement par la chambre des représentants et par le Sénat et ce à la majorité des deux tiers des suffrages. Comme l’a montré Marc Verdussen, ce procédé ne manque pas d’atouts [29]. Pour autant, il n’est pas exempt de critiques notamment sur la politisation du contexte de la désignation et des critères du choix.

15A contrario, le Niger démocratise à excès la procédure de désignation des membres de la Cour constitutionnelle. Dans cette hypothèse, siègent à la Cour, les représentants élus de plusieurs entités dont les institutions politiques, les facultés de droit, le barreau, la magistrature et les organisations de la société civile. En définitive, les systèmes allemand et belge prêtent le flanc aux critiques de la politisation de la juridiction. Quant à celui du Niger, il renforce le doute sur la juridictionnalisation de la Cour.

16En second lieu, les critères de la désignation. Compte tenu des enseignements tirés du droit comparé, il est permis de penser que le système béninois, quoique prudent, n’est pas singulier. Il se fond dans une pratique courante d’encadrement de la liberté des autorités de nomination. Si le constituant affecte à la charge de chaque autorité de nomination un quota précis de membres à nommer, il ne les laisse pas pour autant libres de toute marge. La Constitution détermine, au millimètre carré près, le périmètre dans lequel chaque juge devra être choisi. À l’étude des textes en vigueur, le portrait du juge constitutionnel béninois apparaît en filigrane. Il est varié mais extrêmement précis sur la profession du juge, son expérience et sa moralité.

17Sur cette question, la main du Constituant béninois ne tremble pas et sa plume est très intelligible. En témoigne la lettre de l’article 115 alinéa 2 de la Constitution : « La Cour constitutionnelle comprend : trois magistrats, ayant une expérience de quinze années au moins, dont deux sont nommés par le Bureau de l’Assemblée nationale et un par le président de la République ; deux juristes de haut niveau, professeurs ou praticiens du droit, ayant une expérience de quinze années au moins, nommés l’un par le Bureau de l’Assemblée nationale et l’autre par le président de la République ; deux personnalités de grande réputation professionnelle, nommées l’une par le Bureau de l’Assemblée nationale et l’autre par le président de la République ».

18Ces propos appellent trois conclusions rapides. Les unes sont déduites des textes, les autres sont consolidées par une pratique désormais vieille de vingt-trois ans. La première, résultant des textes, est que les sept membres de la Cour sont nommés intuitu personae et que l’acte de nomination est séparé dans ses effets. La deuxième, suggérée aussi par les textes, conduit à prendre acte de ce que le Constituant béninois a fait le choix d’encadrer l’exercice du pouvoir de nomination des membres de la Cour. Dans d’autres systèmes de justice constitutionnelle, la liberté des autorités de nomination est totale et la désignation du juge peut conduire à une composition qui prive la juridiction de compétences appropriées, la politise ou l’affaiblit. Les cas sont légion. C’est pour cette raison que l’option qui est faite au Bénin dès 1990 d’intégrer un filtre à la composition de la Cour permet de lui garantir, à chaque nomination, les ressources nécessaires à sa crédibilité et à son autorité. La troisième conclusion est tirée de lapratique. Elle montre combien le contentieux de la nomination du juge amplifie la volonté de garantir à la Cour une composition qualifiée. Les décisions rendues par la Cour [30] sur la validité de la nomination de ses membres et la conformité de leur profil aux critères fixés par le Constituant témoignent de l’importance des critères de nomination.

19L’illustration de cette thèse est donnée par l’objet des requêtes en contestation de la qualité des personnes désignées pour siéger à la Cour. Dans leur quasi-totalité, les requérants visent les magistrats et les juristes de haut niveau dont ils contestent soit l’expérience, soit l’aptitude à être désignés à ce titre. Dans sa jurisprudence, le juge béninois va asseoir sa religion en deux temps. Dans un premier temps, par deux décisions, la Cour a vidé le qualificatif « Juriste de haut niveau »de son sens savant. À l’occasion de la nomination de Bruno Ahlonsou en 1992 et de Christophe Kougnianzondé en 2003, la Cour renonce à poser les piquets de délimitation de la qualité de « Juriste de haut niveau », fait œuvre d’autorité et non de pédagogie en la nivelant à la seule qualité de juriste. Dans ses décisions, la Cour ne parvient à emporter la conviction du moindre spécialiste. Au contraire, elle laisse sans réponse une question centrale et ouvre ainsi l’accès à la juridiction à des personnes dont on se doute qu’elles ne rentrent pas complètement dans ce qui peut être entendu par « juriste de haut niveau ». Dans un deuxième temps, dès 1993, la Cour propose une définition juridique du Magistrat [31] avant de vider le contentieux ouvert sur chacune des nominations contestées. Ce fut successivement les cas d’Elisabeth Pognon en 1998, Bruno Ahlonsou en 1992, Lucien Sèbo en 2003 et récemment d’Euloge Akpo en 2013 [32].

20De ce qui précède, il existe évidemment une tentation forte de structurer une opinion simple. Il semble, comme le démontrait Louis Favoreu, que la qualification d’une juridiction est non seulement la base de son autorité mais contribue surtout à réfuter sa politisation et soutenir sa juridictionnalisation [33]. Dès lors, il apparaît nécessaire d’admettre les mécanismes d’encadrement du pouvoir desautorités de nomination, comme un des moyens de renforcement de l’indépendance du juge. Au-delà de tout, lorsque sa nomination est valide, le juge est nommé pour un mandat de cinq ans renouvelable une fois [34].

21Dans le statut du juge constitutionnel, la détermination du mandat est sans conteste un support essentiel de son indépendance. Pour y être considérée comme une garantie d’indépendance, la durée du mandat ne doit nullement être à l’appréciation discrétionnaire de l’autorité de nomination. Elle devra être fermée, fixée et connue d’avance. À l’exception de quelques rares cas [35], c’est la pratique dans presque tous les systèmes de justice constitutionnelle. En revanche, le mandat pourrait être renouvelable. Dans ces conditions, le renouvellement peut devenir un facteur de fragilité du juge qui, pour sa reconduction, peut être tenté d’être bienveillant à l’égard du pouvoir politique. Ce moment redoutable où l’indépendance du juge vacille, sa clairvoyance sommeille et son audace s’affadit, peut intervenir très tôt au début du mandat comme vers la fin. C’est pourquoi, il ne sera pas inintéressant d’explorer, pour l’avenir, toutes les modalités au moyen desquelles il sera possible d’accroître les garanties de l’indépendance du juge. L’on songe à un mandat unique relativement long de neuf [36] ou douze ans [37], à un mandat dont la durée reposerait sur une clause résolutoire [38], par exemple l’âge du départ du juge à la retraite ou encore à un mandat à vie [39].

22Tous ces procédés sont sujets à critiques et l’on doit in fine avouer que l’indépendance du juge constitutionnel ne peut être totalement et fermement garantie que par son mode de désignation ou la durée de son mandat. Il s’avérera nécessaire d’explorer d’autres modalités comme celles de l’inamovibilité, de l’irresponsabilité et de l’inviolabilité qui renforcent la protection juge.

2 – La protection du juge

23Plusieurs techniques participent de la protection du juge. La protection des membres de la Cour est bâtie autour de deux principes : l’inamovibilité du juge et les incompatibilités de la fonction.

24En théorie, l’inamovibilité est inséparable de la fonction de juger. C’est en effet, la situation juridique de celui qui, investi d’une fonction publique, ne peut être révoqué, suspendu, déplacé ou mis prématurément à la retraite. L’inamovibilité est une règle classique applicable à certains fonctionnaires qui les met à l’abri de la mutation d’office dans l’intérêt du service et le but d’assurer à ses bénéficiaires une certaine indépendance. En droit, l’inamovibilité n’est pas une règle absolue. Son existence n’exclut pas des dérogations. Elles consisteraient, à titre d’exemple, en des déplacements d’office prononcés à titre disciplinaire ou pour des raisons de santé.

25Traditionnellement, l’inamovibilité participe de la protection du magistrat de siège. En droit constitutionnel béninois, elle trouve son répondant dans le statut des membres de la Cour qui, du fait de l’inamovibilité, restent insusceptibles d’affectation pendant la durée de leurs fonctions [40]. À cette fin, l’article 79 de la loi organique dispose conformément à l’alinéa 4 de l’article 115 de la Constitution que « les membres de la Cour constitutionnelle sont inamovibles pendant la durée de leur mandat ». Cette protection est juridiquement solide mais perfectible. La conséquence juridique du principe de l’inamovibilité est que le conseiller à la Cour ne peut ni faire l’objet d’une destitution par l’autorité qui l’a nommé ni être suspendu, encore moins déplacé ou affecté à une autre fonction sans son accord. Ainsi, tant que court son mandat, le juge constitutionnel ne peut, contre son gré, être affecté à d’autres responsabilités fussent-elles plus valorisantes.

26Dans le cas spécifique du juge constitutionnel béninois, cette règle est renforcée par deux dispositifs incidents dont la mise en œuvre a pour conséquence de verrouiller l’inamovibilité du juge. Il s’agit d’une part, de la durée de la fonction fermée dans un mandat de cinq ans et d’autre part, de l’irrévocabilité du juge par son autorité de nomination avant la fin de son mandat. Ces deux pièces contribuent incontestablement à garantir au juge pendant la durée de sa fonction, l’indépendance, à défaut, la sérénité nécessaire à l’exercice de sa charge.

27Dans cet inventaire des outils consacrés en droit pour protéger le juge et lui garantir son indépendance, il faut également faire une place à tous les moyens que mobilise directement et incidemment le constituant. À ce titre, il sied de relever l’importance des incompatibilités dans le statut des membres de la Cour. Souvent, l’attention est mobilisée contre les atteintes extérieures à l’indépendance du juge, notamment celles portées par le pouvoir politique. Cette perception est quelque peu étriquée et paranoïaque, car elle perd de vue les atteintes que, malgré lui, le juge peut porter à l’honorabilité de sa fonction, à son impartialité et à son autorité.

28Il en aurait été ainsi, si le statut du juge ne faisait une bonne part aux incompatibilités auxquelles désormais un régime est consacré. Ce régime prend en compte deux types d’obligation à la charge du juge lui-même. Mais en vérité,les incompatibilités en cause ici élèvent plutôt des interdictions strictes. La première, fondée sur la sauvegarde de la séparation des pouvoirs, prohibe tout cumul de fonctions ou de responsabilités. Cette incompatibilité siège dans l’alinéa 5 de l’article 115 de la Constitution : « Les fonctions de membre de la Cour constitutionnelle sont incompatibles avec la qualité de membre de Gouvernement, l’exercice de tout mandat électif, de tout emploi public, civil ou militaire, de toute autre activité professionnelle ainsi que de toute fonction de représentation nationale sauf les cas prévus à l’article 50 alinéa 3 ». La deuxième prend appui sur l’indépendance de l’institution et oblige les membres de la Cour à se soustraire du débat public. Dans cette optique, l’interdiction élevée par la loi organique sur la Cour est claire : « Les obligations doivent notamment comprendre l’interdiction pour les membres de la Cour constitutionnelle, pendant la durée de leurs fonctions, de ne prendre aucune position publique sur les questions ayant fait, ou susceptibles de faire l’objet de décisions de la part de la Cour ou de consulter sur les mêmes questions [41] ».

29L’impression générale qui se dégage des incompatibilités applicables aux membres de la Cour constitutionnelle est résumée par Denis Salas. Elles aident,écrit-il, « à situer la place du juge dans la cité : à la fois à distance des engagements qui pourraient porter atteinte à son impartialité et suffisamment impliqué pour connaître la société où il vit et la matière qu’il juge [42] ».

1 – Le fonctionnement autour du président de la Cour

31Le président de la Cour à une double influence dans le régime politique béninois. À l’intérieur de la Cour, il est une pièce maîtresse de son organisation. Une part importante du fonctionnement de la juridiction est commandée par le président. À l’extérieur de la Cour, donc dans le jeu des institutions, le président de la Cour constitutionnelle pèse aussi par son rang protocolaire [45] mais aussi par la sensibilité des fonctions « politiques » qu’il peut être amené à exercer soit en remplacement du chef de l’État, soit en relation avec les autres institutions.

32Le président à l’intérieur de la Cour. D’abord, il faut observer que le président de la Cour n’est pas nommé ès qualités. Il est élu par ses pairs [46] parmi les juristes – magistrats et juristes de haut niveau – membres de la Cour. L’élection a lieu au scrutin secret et à la majorité absolue des membres présents et votants. On en déduit que le président de la Cour ne peut être qu’un juriste. S’agit-il seulement des juristes nommés en tant que tel ou peut-il s’agir d’un juriste nommé, non en cette qualité, mais dans la catégorie des « personnalités de grande réputation professionnelle » ? Le cas ne s’est pas encore posé, mais l’on peut parier, dans un pays ayant la main sur la gâchette du contentieux et où les citoyens ont désormais acquis la science et une vraie culture de la contestation, qu’il appellera bientôt une réponse du juge lui-même. Depuis 1993 et conformément à l’article 116 de la constitution, seuls des juristes ont présidé la Cour [47]. Mais il faut bien remarquer qu’ils ne sont pas tous du même corps. Trois types de juristes se sont succédé à la tête de la Cour : une magistrate [48], des professeurs de droit [49] et un avocat [50].

33En raison du rôle de la Cour dans la revalorisation de la constitution dans un pays où le fait politique a longtemps primé sur le droit, il apparaissait sans doute imprudent de laisser au président de la République, dès la reconstruction de la démocratie, le soin de nommer le président de la Cour. Certes, le choix de l’élection peut éprouver l’unité de la juridiction. Il n’écarte pas non plus, le risque de partialité politique. Mais au-delà de tout, cette option a le mérite psychologique de postuler l’indépendance organique du président de la juridiction à l’égard du pouvoir politique. Sur ce point non négligeable et d’ailleurs sur lequel les juridictions constitutionnelles jouent leur crédibilité voire leur légitimité, on ne peut que rejoindre Hans Kelsen. Ne défendait-il pas qu’il « est de la plus grande importance d’accorder dans la composition de la juridiction constitutionnelle une place adéquate aux juristes de profession [51] » ? À cet égard, l’élection du président de la Cour constitutionnelle du Bénin parmi les juristes devra être interprétée comme une des preuves de son autonomie.

34Une fois désigné membre de la Cour et plus tard élu, le président bénéficie d’un dispositif institutionnel organisé autour d’un bureau et d’un cabinet. L’article 5 du règlement intérieur de la Cour précise que « la Présidence de laCour constitutionnelle est assurée par le Président assisté d’un vice-président ». C’est le bureau de la Cour. Il l’administre et veille à son bon fonctionnement. Au-delà du bureau que domine naturellement le président de la Cour, d’autres organes sont plantés dans son entourage immédiat. Celui qui, ici illustre nos propos, est le cabinet. Il est dirigé par un directeur de cabinet, nommé par le président de la Cour et comprend un secrétaire particulier et un chef protocole. Mais la prépondérance du président ne tient pas qu’à son influence à l’intérieur de la Cour. Ses pouvoirs contribuent à faire de lui un personnage clé du régime et un des rouages centraux de la Ve République.

35Le président à l’extérieur de la Cour. Sur le plan des fonctions, le président de la Cour est obligatoirement consulté par le président de la République avant la mise en œuvre des pouvoirs de crise prévus à l’article 68 de la constitution [52]et avant « l’initiative du référendum sur toute question relative à la promotion et au renforcement des Droits de l’Homme et à l’intégration sous régionale ou régionale et à l’organisation des pouvoirs publics [53] ». Cette consultation est obligatoire mais les avis ne lient en rien le chef de l’État qui peut passer outre. Par ailleurs, le président de la Cour reçoit le serment du président de la République [54]mais plus inédit, assure l’intérim du chef de l’État en cas de mise en accusation de ce dernier devant la Haute cour de justice [55].

36Ce sont, au total, ces responsabilités en plus des attributions déjà extensives de la Cour elle-même qui renforcent à l’intérieur et à l’extérieur de la juridiction le prestige du poste, l’attractivité de la fonction et le positionnement prépondérant de son président.

2 – Le fonctionnement au sein de la Cour

37Le fonctionnement au sein de la Cour est ordonné autour de l’activité du secrétariat général et des conseillers.

38Le secrétariat général. « Le Secrétariat Général de la Cour constitutionnelle est l’organe central de l’organisation administrative de la Cour [56] ». En clair, « la Cour constitutionnelle ne peut être saisie que par requête écrite adressée ausecrétariat général de la Cour [57] ». En raison de considérations spécifiques – géographique et organisationnelle – le juge ne peut être saisi que par l’intermédiaire du secrétariat général de la Cour. En effet, géographiquement, la juridiction siège à Cotonou et ne peut être décentralisée. Elle apparaît donc distante du justiciable dont les droits sont pourtant régulièrement éprouvés par le zèle de l’administration publique, surtout en milieu rural. À défaut d’instituer une saisine de la Cour par courrier électronique, le législateur a admis qu’il soit possible que la juridiction soit saisie par le relais des autorités déconcentrées et décentralisées. Mais cette modération ne joue qu’en matière électorale où le maire, le préfet et le ministre de l’intérieur peuvent servir de porteurs aux requérants [58]. Dans les autres matières, comme celle du contrôle de constitutionnalité de la loi et des actes administratifs, voire désormais des décisions de justice [59], la requête doit être directement adressée au secrétariat général de la Cour.

39À l’analyse, le secrétariat général de la Cour apparaît comme la cheville ouvrière de la juridiction. Y entrent toutes les requêtes et en sortent les délibérations de la Cour. Le décret de 1994 organise le Secrétariat général, fixe son fonctionnement et détaille ses attributions. Le Secrétariat général est dirigé par un Secrétaire général nommé par un décret pris en Conseil des ministres sur proposition du président de la Cour constitutionnelle. Avant d’entrer en fonction, le Secrétaire général prête serment devant les membres de la Cour.

40Quant à l’organisation à proprement parler du Secrétariat général, il comprend trois services. Sans ordre de préséance, le premier est le service administratif et financier, le deuxième, le service juridique, de la documentation et des publications et le troisième, le service central du courrier. L’ensemble de ces différents services participent, chacun dans son domaine, à l’administration et au fonctionnement de l’institution.

41Les conseillers à la Cour. À la Cour constitutionnelle, les conseillers ont une présence, non pas marginale, mais bien discrète. Quelques-uns ont réussi à échapper à l’écrasante visibilité du président dont la personne, à son corps défendant, est très vite assimilée à la juridiction. Mais certains parmi les conseillers ont acquis « le droit d’exister » en raison de leur notoriété, de leurs fonctions antérieures ou encore de la proximité de leur savoir-faire avec les compétences de la Cour. Deux noms corroborent ces développements. Ceux de Maurice Ahanhanzo Glèlè [60] au cours des deux premières mandatures [61] et de Théodore Holo [62] dans la 4^e mandature, avant son élection en juin 2013 à la présidence de la Cour.

42Pourtant, dans la vie de la juridiction, la discrétion trompeuse du juge contraste avec son intense activité. En effet, les conseillers à la Cour ont une double fonction. Primo, celle de contribuer à rendre justice à la Constitution endéfendant sa suprématie et sa primauté dans l’ordre juridique [63]. C’est en quelque sorte la vocation première de la juridiction, il lui incombe une fonction juridictionnelle qui doit être étendue à la justice que rend la Cour aux citoyens par la garantie des droits fondamentaux [64]. Secundo, l’activité des juges consiste en quelques autres charges détachées stricto sensu de la justice constitutionnelle. Il s’agit de leur appartenance à la Haute cour de justice où ils siègent tous à l’exception du président de la Cour [65]. En outre, ils reçoivent entre leurs mains, avec le président, les serments du président de la République [66], du Secrétaire général de la Cour [67], des membres de la commission électorale [68] etc.

43La procédure devant la Cour. Elle est écrite, gratuite, secrète [69] et connaît une implication massive des conseillers à presque toutes les étapes. D’abord, le requérant n’aura pas besoin de solliciter le ministère d’un avocat ni de payer des droits pour accéder au prétoire du juge constitutionnel et faire entendre sa cause. Ensuite, la procédure est aussi contradictoire lorsque le dossier l’exige. Dans tous les cas de saisine, le parcours de la requête est le même. À la réception de la requête, le président de la juridiction l’affecte à un rapporteur désigné parmi les conseillers. Il devra l’instruire en vue d’un rapport écrit à soumettre à la plénière de la Cour. Pour les besoins de son rapport, le juge instructeur peut entendre les parties ou toute autre personne dont l’audition lui paraît opportune. Il peut également solliciter par écrit des avis qu’il juge nécessaires. Pour y parvenir dans des délais raisonnables, il fixe aux parties des délais pour produire leurs moyens et ordonne au besoin des enquêtes. Au terme de son instruction, le rapport du juge analyse les moyens soulevés et énonce les points à trancher. Il est déposé au Secrétariat général qui le communique sans délai aux membres de la Cour en vue de son enrôlement à l’audience plénière de la juridiction.

44À cet égard, il ne sera pas nécessaire d’emboucher une trompette pour attester de la présence qualitative du juge à toutes les phases de la procédure devant la Cour constitutionnelle béninoise. Il en est de même des compétences de la Courdont l’étendue et l’originalité sont plaidées à maintes occasions [70]. L’excentricité des compétences de la Cour, établie dans ses textes et dans sa jurisprudence [71], contribue à singulariser la juridiction et à en faire, parmi les objets d’étude des universitaires, l’un des plus attractifs depuis 1993.

1 – L’étendue de l’objet du contrôle

47À l’analyse des pouvoirs du juge constitutionnel béninois, le volume de ses attributions retient l’attention. Les allocations de compétences faites par le constituant en faveur de la Cour donnent une indication sur l’importance de la juridiction dans l’équilibre général du régime. Comme rarement il est donné de constater, la Cour Constitutionnelle du Bénin est probablement celle des juridictions constitutionnelles du modèle Kelsénien à disposer d’une batterie complète de compétences et en conséquence, à avoir le plus de travail. Pour cause, la formulation de l’article 114 de la Constitution est suffisamment évocatrice à ce sujet. Il dispose : « La Cour constitutionnelle est la plus haute juridiction de l’État en matière constitutionnelle. Elle est juge de la constitutionnalité de la loi et elle garantit les droits fondamentaux de la personne humaine et les libertés publiques. Elle est l’organe régulateur du fonctionnement des institutions et de l’activité des pouvoirs publics ». Une évidence se dégage et, stricto sensu, trois blocs de compétences peuvent être distingués.

48D’abord, l’évidence. Elle découle de ce que, dans l’ordre juridique, la Cour est la plus haute juridiction de l’État béninois en matière constitutionnelle. La formule est classique, presque banale. Néanmoins, toutes ses conséquences ne sont pas encore tirées. À dire vrai, c’est plutôt l’interprétation qu’en donne la Cour et les conséquences de droit qu’elle en tire dans sa jurisprudence qui ne remportent pas l’adhésion des auteurs. En clair, doit-on considérer, en vertu de sa suprématie juridictionnelle en matière constitutionnelle, que la Cour constitutionnelle soit pour autant une Cour suprême au-dessus de la Cour suprême ? Ces décisions peuvent-elles de jure révoquer les jugements et arrêts des tribunaux et Cours de l’ordre judiciaire et administratif ? Sur ces interrogations, la lecture du juge constitutionnel [78] n’est étrangement pas celle que le constituant a répartiedans la lettre des articles 124 [79] et 131 [80] de la Constitution. Depuis lors, juge constitutionnel, juge administratif, juge judiciaire et doctrine sont toujours à la recherche de l’interprétation qui fera consensus et mettra le moins à l’épreuve la cohérence de l’appareil judiciaire.

49Au-delà de ce clair-obscur, l’unanimité est faite sur les blocs de compétence de la Cour. Premièrement, la Cour est juge de la constitutionnalité de la loi. En cette qualité, lui échoit le contrôle de la conformité de la loi à la Constitution. Deuxièmement, elle est le juge garant du respect des droits fondamentaux et, troisièmement, la Cour est l’organe régulateur du fonctionnement des institutions et de l’activité des pouvoirs publics. Mais lato sensu, les attributions de la Cour s’étendent à d’autres domaines dont principalement les élections politiques nationales [81] et la norme comprise autant comme loi que comme tout acte normatif.

50Cette extension du champ de compétence de la Cour est réalisée par les articles 3, 117 et 120 de la Constitution. L’article 3 habilite la Cour à censurer « toute loi, tout texte réglementaire et tout acte administratif contraires » à la Constitution. L’on observe ainsi le décloisonnement du domaine des normes contrôlées par la Cour et son élargissement vers les actes administratifs, les décisions de justice voire des actes extra-normatifs comme par exemple, des propos tenus à l’occasion de discours ou d’émissions de télévision [82]. L’article 117 soumet à l’office du juge constitutionnel « la régularité de l’élection du président de la République », « les réclamations », « la proclamation des résultats », la « régularité du référendum dont il proclame les résultats » et « la régularité des élections législatives ». Quant à l’article 120, il renforce les compétences de la Cour en matière de sauvegarde des droits et libertés.

51La particularité de cette disposition est qu’elle institue « la plainte en violation des droits fondamentaux ». Elle permet à tout individu, béninois ou non, de déférer devant la Cour tout acte ou fait censé porter atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution. Ces violations présumées peuvent être le fait des autorités publiques, de l’administration comme des personnes morales ou physiques. En clair, en intensifiant et en systématisant la garantie juridictionnelle des droits fondamentaux, l’article 120 de la Constitution a ouvert devant le juge constitutionnel, un procès, celui des droits fondamentaux. Dans l’absolu, les vertus de ce procès sont incontestables et il n’est pas exagéré de soutenir que « la plainte » de l’article 120 est un puissant moyen d’approfondissement des droits humains. Mais dans la pratique, la recevabilité de la plainte n’est pas conditionnée, comme ailleurs, par l’épuisement des voies judiciaires ordinaires. Pour cette largesse, le procès constitutionnel fondé sur la plainte tendà s’assimiler à un procès de droit commun et à concurrencer l’office du juge ordinaire. D’ailleurs, dans sa mise en œuvre, il a révélé quelques dysfonctionnements dont les plus importants sont l’engorgement de la Cour, l’explosion du délai raisonnable, les risques de justice parallèle, les contrariétés de décisions entre les deux ordres juridictionnels etc.

52Cet aperçu du volume des attributions permet d’imprimer dans les esprits l’idée de l’excentricité des fonctions de la Cour. Elle découle de l’étendue des attributions, mais aussi de la diversité des moyens mobilisés pour assurer ce contrôle.

2 – La diversité des moyens du contrôle

53Le juge constitutionnel béninois diverge avec nombre de ses homologues sur ses voies d’accès, ses moyens d’action et son alimentation. Alors que certaines juridictions ne consomment que les lois et, dans le meilleur des cas, les actes administratifs, la Cour constitutionnelle béninoise s’alimente, avec un gros appétit, de tous les phénomènes de la vie juridique et politique, actes, faits, actions, omissions, silences compris. En voici la preuve.

54Les moyens du contrôle sont de plusieurs natures. L’on peut fondamentalement en retenir trois mais deux contribuent ici à démontrer l’excentricité des compétences du juge béninois. Les premiers concernent les normes de référence du contrôle, les deuxièmes, les voies d’accès au juge et enfin les troisièmes, les modalités du contrôle.

55Primo, les normes de référence du contrôle. Elles sont le premier trait de cette excentricité. Aux normes formellement offertes par le constituant au juge constitutionnel béninois, s’ajoutent désormais celles découvertes par le juge lui-même. Dès lors, la censure de la norme, la garantie de la suprématie constitutionnelle, la protection des droits fondamentaux et la gestion des conflits institutionnels [83] ne sont pas déduites de la seule application des normes de référence servies au juge par le constituant. En plus de vingt ans d’activité, le juge béninois a considérablement étendu le bloc de constitutionnalité. En droit béninois, le bloc constitutionnel est ainsi désormais enrichi des interprétations osées, controversées mais véritablement créatrices du juge, des principes et objectifs à valeur constitutionnelle qui doivent être appliqués et respectés comme si c’était la Constitution. C’est donc l’extensibilité continue du bloc de constitutionnalité qui explique la liberté du juge et lui offre les moyens de son audace.

56Secundo, les voies d’accès au prétoire de la Cour. À l’opposé de ce que mettent en œuvre plusieurs droits positifs au sein même du modèle concentré de justice constitutionnelle dont relève le Bénin, toutes les voies mènent à la Cour constitutionnelle. En droit béninois, la saisine est singularisée par son ouverture aux individus, citoyen béninois, communautaire [84] et étranger vivant ou en séjourau Bénin. Mais le juge reste aussi proche des institutions et accessible à tous les représentants de l’État.

57Ainsi plusieurs catégories de saisissants apparaissent. D’abord, tous les présidents d’institutions de la République, les parlementaires pris individuellement, donc sans condition de majorité particulière, les chefs de parti politique, les fonctionnaires de l’État et des collectivités territoriales, les associations, les entreprises et sociétés privées etc. Tous ont, sans condition particulièrement drastique, sans filtre, le droit et la liberté de porter devant le juge, un contentieux dont l’objet est tout autant ouvert que divers. Devant la Cour, tout le contentieux constitutionnel est laissé aux requérants, toutes catégories confondues. À défaut de système de filtrage, quelques bornes temporelles [85] permettent de distinguer les requérants.

58L’étude de l’objet du contentieux appelle quelques observations. En premier lieu, toutes les normes sont attaquables. Les traités internationaux, les lois constitutionnelles, organiques, ordinaires et les actes administratifs, ordonnances, décrets, arrêtés, notes de service, circulaires etc. En second lieu, les activités, non pas les actes, de l’administration et de ses représentants peuvent aussi être déférées au contrôle de la Cour. C’est dans ce cadre que plusieurs décisions de la police [86], de la gendarmerie [87], des ministères [88], du gouvernement [89] voire du président de la République [90] ont été contestées et parfois censurées par la Cour. En troisième lieu, les actes privés, ceux des personnes morales ou physiques peuvent de même être confrontés au contrôle du juge constitutionnel. C’est la caricature à excès de la micro-constitutionnalité [91] ou au mieux, de ce que Jean Carbonnier qualifiait lui-même de « folklorisation dissolvante » susceptible selon le mot de Paul Martens, d’égarer le juge [92]. Marginale, voire inexistante dans les attributions des Cours et Conseils constitutionnels, elle est organisée et émancipée dans le droit positif béninois. Ce contentieux oppose un particulier à un autre sur le respect ou non des droits et libertés garantis par la Constitution. En quatrième lieu, sous la seule réserve des limites posées par le législateur, candidats et électeurs prennent part au contentieux né des élections présidentielles, législatives mais aussi des consultations référendaires.

59Tertio, les modalités du contrôle. Si, comme on vient de le voir, tous les chemins mènent à la Cour, on est aussi tenté d’affirmer que pour le constituant de 1990, « la fin justifie les moyens ». Pour assurer la défense de son œuvre, le constituant béninois enracine les règles du contentieux dans le rejet de la souveraineté de la loi. La surveillance du législateur et la traque presque obsessionnelle de l’inconstitutionnalité transforment « la justice constitutionnelle […] en une justice du quotidien » [93]. Il s’agit il est vrai, comme le montrent Michel Fromont [94] et Franciso Rubio Llorente [95] d’une tendance lourde de la justice constitutionnelle de notre époque. Mais elle est intensifiée dans le système béninois par trois types de contrôle.

60Tout d’abord, le contrôle a priori qui permet d’attaquer la loi avant même qu’elle ait accédé à la vie juridique. Il n’est ouvert qu’aux parlementaires et au président de la République et s’exerce obligatoirement avant leur entrée en vigueur, sur les lois organiques [96], les lois ordinaires et les règlements intérieurs [97]de l’Assemblée nationale, du Conseil économique et social, de la Haute autorité de l’audiovisuel et de la communication.

61Ensuite, le contrôle a posteriori. Il est ouvert à tous les saisissants y compris aux citoyens et n’autorise la contestation de la constitutionnalité de la loi qu’après sa promulgation.

62Enfin, comme si ces mesures ne suffisaient pas à rattraper une loi contraire à la Constitution ou d’une constitutionnalité douteuse et à purger l’ordre juridique de tout acte inconstitutionnel, le constituant, visiblement instruit des dérapages du passé, habilite la Cour à s’autosaisir [98] et se saisir d’office [99] des cas de violation de la loi fondamentale. Malgré ce pare-feu juridictionnel, d’autres options seront activées. En plus du contrôle par voie d’action auquel le citoyen est associé, le constituant institue dès 1990 un mécanisme original et alors pionnier en Afrique, de l’exception d’inconstitutionnalité. L’originalité de l’amparo béninois est systématisée par l’étude croisée des droits et usages voisins [100]. Sans filtre ni examen préalable du sérieux de la requête et malgré l’agacement du juge constitutionnel [101]face aux abus dans les procédures judiciaires, l’exception d’inconstitutionnalité aménage en droit béninois au justiciable, une voie de recours directe vers la Cour. Néanmoins, le mécanisme intrigue sur plusieurs points. Le premier est relatif à la saisine de la Cour, laissée au justiciable et non sur renvoi des tribunaux. Le seconda trait aux effets de la saisine. Le doute exprimé, de bonne ou de mauvaise foi par le justiciable sur la constitutionnalité d’une loi susceptible de lui être appliquée à l’occasion d’un procès, suspend immédiatement l’instance jusqu’à la décision de la Cour constitutionnelle qui doit intervenir dans un délai de trente jours [102].

63On peut d’ores et déjà noter, sans qu’il soit nécessaire d’exalter un quelconque patriotisme constitutionnel, l’éclat de l’excentricité des compétences de la Cour. Elle traverse l’ensemble des compétences du juge constitutionnel béninois dont le contrôle du pouvoir politique.

1 – Le contrôle de la dévolution du pouvoir

65Sur le contentieux électoral proprement dit, la Constitution consacre la Cour comme le seul juge électoral [103] pour les présidentielles et les législatives.

66D’abord pour le contrôle de l’élection présidentielle, l’article 117 de la Constitution dispose que la Cour « veille à la régularité de l’élection du Président de la République ; examine les réclamations, statue sur les irrégularités qu’elle aurait pu, par elle-même relever et proclame les résultats du scrutin, statue sur la régularité du référendum et en proclame les résultats ». À ce stade, sans risque de méprise du rôle du Parlement, mais surtout de la Commission électorale nationale autonome (CENA), on est en mesure d’affirmer que la Cour constitutionnelle est l’organe pivot du processus conduisant à l’élection du président de la République [104]. Elle est en charge du contentieux des actes préparatoires, de la proclamation provisoire des résultats du scrutin [105] mais aussi du contentieux de l’élection. La saisine de la Cour est laissée à la discrétion des candidats en cas d’irrégularités dans les cinq jours suivant la proclamation des résultats. Elle dispose, lorsqu’elle est saisie, de dix jours pour statuer et sa décision emporte proclamation définitive ou annulation de l’élection [106].

67Ensuite pour le contrôle des élections législatives, la Cour constitutionnelle se penche sur l’éligibilité, la validité et la déchéance d’un candidat. Lecontentieux des élections législatives relève de la pleine compétence de la Cour. L’article 81 alinéa 2 de la Constitution dispose : « La Cour constitutionnelle statue souverainement sur la validité de l’élection des députés ». Il est des cas connus en matière d’inéligibilité, d’invalidation de l’élection d’un candidat et de déchéance d’un député ayant conduit à son terme le mandat législatif. Mais c’est sur l’ensemble de son œuvre en matière électorale qu’il convient d’esquisser quelques considérations illustratives de la contribution du juge constitutionnel à la routinisation et à la crédibilisation des élections au Bénin.

68Une première considération met en évidence l’apport de la Cour à la transparence et à la sincérité des scrutins. Dans ce sens, il faut mentionner que la première grande bataille que la juridiction constitutionnelle dut faire aboutir fut l’éviction du gouvernement de l’organisation des élections et la création de la CENA. En effet, la décision DCC 34-94 du 23 décembre 1994 a consacré la création d’une structure autonome des pouvoirs publics et pris le pari de la gestion consensuelle et apaisée des élections [107].

69La seconde considération donne une idée des pouvoirs de sanction auxquels le juge est capable de recourir. En tout premier lieu, concernant les élections législatives, la Cour a fait, dans plusieurs cas, une application très stricte des conditions d’éligibilité, en l’occurrence celle de domicile fixée à un an par la loi électorale [108]. Statuant sur des recours dans le cadre des élections législatives de 1995, la haute juridiction a déclaré inéligible Aboubacar Baba Moussa [109] d’une part et invalidé d’autre part, l’élection de Georges Guédou [110]. Dans le même ordre d’idées, la Cour a également déchu des parlementaires de leur mandat. Cette sanction a frappé Justin Todan [111] en 1995 et en 2011 Désiré Vodonou qui a subi une doublesanction en ce que la Cour l’a tout d’abord déclaré inéligible avant de prononcer sa déchéance pour avoir encouru une peine de prison [112].

70L’autorité de la Cour en matière électorale est sans conteste. Elle est dimensionnée à la hauteur des attributions qui lui sont conférées. Une brève synthèse de son activité permet de la jauger. Pour les deux élections politiques majeures, la Cour constitutionnelle est présente à plusieurs étapes du processus et agit sur plusieurs tableaux. Elle est compétente pour connaître du contentieux des actes préparatoires, de la régularité du vote, observe le scrutin par le déploiement de délégués formés et commis par ses soins, proclame les résultats et vide le contentieux. Dans le même processus, ses moyens d’action sont divers. Elle se sert du contrôle de constitutionnalité pour les lois électorales et les actes administratifs préparatoires, régule au besoin les activités des pouvoirs publics dans la période et le fonctionnement des institutions de l’État impliquées dans la gestion du scrutin.

71À l’analyse, la mission de la Cour constitutionnelle en matière électorale est pesante et sensible. Mais l’éclairage du contentieux [113] sur un continent aux élections éternellement imparfaites et traditionnellement contestées [114] éclaire, s’il en était encore besoin, sur l’influence active du juge béninois dans l’assainissement de la dévolution du pouvoir politique.

2 – Le contrôle de l’exercice du pouvoir

72La pratique du contentieux des institutions a confirmé en Afrique les craintes que la sensibilité des matières en cause faisait redouter. Néanmoins, les solutions dégagées par la Cour dans la résolution des conflits institutionnels ont de toute évidence irradié la démocratie et conforté l’œuvre du constituant de 1990. Cependant, elles restent pour l’essentiel controversées. En effet, aux termes de l’article 114 de la Constitution, « la Cour constitutionnelle […] est l’organe régulateur du fonctionnement des institutions et de l’activité des pouvoirs publics ». Ces attributions paraissent à première vue modestes, tant la formulation reste laconique. La seule déclinaison de cette fonction est précisée à l’article 117. « La Cour constitutionnelle statue obligatoirement sur […] les conflits d’attributions entre les institutions de l’État ».

73À vrai dire, malgré les spécificités africaines [115], fort bien exposées par le Doyen Kanté, la fonction de régulation des juridictions constitutionnelles n’est pas unchamp nouveau. Elle a déjà fait l’objet d’emprise scientifique [116]. Seulement, et on le sait en doctrine, sa connaissance est brouillée par l’insaisissabilité de la notion. Somme toute, on peut la situer « à mi-chemin du conseil et de la décision générale et abstraite [117] ». Au fond, elle renvoie pour l’essentiel au contentieux de la division horizontale du pouvoir [118]. C’est pourquoi, si l’on convient que la fonction va bien au-delà du traditionnel contrôle de constitutionnalité [119], l’on doit en revanche bien admettre qu’elle implique surtout au bénéfice du régulateur un « pouvoir discrétionnaire [120] » et une « marge d’initiative [121] ». C’est pour toutes ces raisons que nombre de bons esprits, spécialistes du contentieux constitutionnel consentent à l’idée que, des fonctions classiques des juridictions constitutionnelles, la régulation est sûrement la plus sensible et la plus délicate.

74Dans la pratique, cette fonction s’est exercée dans deux directions. D’abord, elle a permis de trancher des conflits de deux natures : ceux nés entre deux institutions [122] de la République et ceux opposant l’État aux collectivités. Ce dernier type de confrontation institutionnelle est marginal au Bénin, presque inexistant et donc, son étude est sans intérêt. Ensuite, le pouvoir de régulation a servi à débloquer nombre de crises à l’intérieur d’un organe [123]. Au Bénin, depuis 1993, la régulation a inévitablement nourri la démocratie et, l’on pourra vanter à bon droit la vertu réparatrice et stabilisatrice de cette fonction pour la V^e République [124]. Les traits de cette fonction généreuse sont grossis d’une part, par la stabilité politique du régime et, d’autre part, par la longévité de la Constitution de 1990. Ce parcours, inédit dans l’histoire politique du Bénin depuis son accession à l’indépendance, plaide pour la Cour dont le pouvoir régulateur, problématique à bien des égards, a indubitablement contribué à garantir au Bénin, la stabilité constitutionnelle qui le fuyait depuis 1960. C’est donc en raison de la fertilité en crise de la vie politique béninoise et de la sollicitation constante de la Cour pour pacifier la vie politique, normaliser et stabiliser le fonctionnement desinstitutions et relancer le régime, que la juridiction est sollicitée sur tous les terrains de conflictualité et voit le rang de ses pourfendeurs s’élargir.

75Aux contestataires ordinaires, enregistrés pour l’essentiel dans les assemblées parlementaires, s’est ajouté au Bénin le pouvoir judiciaire. En fonction des solutions du juge, les dirigeants politiques contestent sa jurisprudence et menacent par une opération constituante, de réduire ses attributions afin de minimiser son influence sur le jeu politique. Quant à la justice, accommodante de l’office du juge constitutionnel depuis 1993, elle s’est plutôt illustrée comme une partenaire loyale du juge constitutionnel. Les deux juridictions suprêmes partagent en effet la protection des droits fondamentaux. Dans la mise en œuvre de cette garantie, juge constitutionnel et juge ordinaire sont d’une part, conjointement impliqués dans la procédure de l’exception d’inconstitutionnalité et doivent d’autre part, rester tacitement en intelligence pour sauvegarder la cohérence de leur jurisprudence et la complémentarité de leur office respectif.

76Mais la rupture désormais consommée de cette entente cordiale entre les deux juges suprêmes a contribué à inscrire la Cour suprême parmi les contestataires de l’interprétation maximaliste des compétences de la Cour. S’il est vrai que plusieurs décisions de la Cour constitutionnelle ont servi de fondement à la dissidence intellectuelle de certains magistrats, il faut cependant modérer la position du pouvoir judiciaire en précisant que ses réserves ne portent ni sur l’existence ontologique du juge constitutionnel, ni sur sa légitimité, encore moins sur la pertinence de sa mission en démocratie. Les divergences de vues, apparues entre les deux juges sur la garantie des droits fondamentaux sont davantage cristallisées autour de l’autorité de la chose jugée attachée aux arrêts de la Cour suprême. Celle-ci renvoie indubitablement à la question de la nature des rapports que le constituant de 1990 a entendu instaurer entre les deux juridictions. Le désaccord substantiel, objet de la méfiance voire de la défiance maîtrisée du juge judiciaire, porte ainsi sur la division verticale imposée par la Cour constitutionnelle dans sa décision Atoyo c. Aïdasso du 13 août 2009 [125].

77Dès lors, le recours à cette fonction pourtant vitale pour la stabilité constitutionnelle, devient problématique pour la Cour constitutionnelle elle-même. Conçu pour être un moyen de facilitation et de pacification des relations entre les institutions de la République, le contentieux de l’exercice du pouvoir s’est illustré, en pratique pour le juge constitutionnel béninois, comme son talon d’Achille. Il lui attire ses critiques les plus vives et le présente, quoi qu’il fasse et en dépit de son bilan élogieux, comme un juge aux solutions politiques, parfois dirigées voire personnalisées.