1 – D’une Constitution politique à une Constitution juridique ?

19En théorie, une Constitution constitue, dans les démocraties modernes et contemporaines, le fondement du contrat social entre les individus (Locke, Kant) et d’un ordre juridique stable, propice à la bonne gouvernance. Elle joue un rôle symbolique et instrumental. Elle est censée être le miroir structurant de la société qu’elle régit. Au Royaume-Uni, à défaut d’être inscrite dans un document unique, la Constitution semble reposer sur le soutien et la reconnaissance diffus qui lui sont accordés par l’ensemble des acteurs politiques. Elle tire sa légitimité de la façon dont elle a évolué au fil du temps, de sa souplesse et de sa rapidité d’adaptation aux circonstances et aux besoins de la société.

20Les constitutionnalistes distinguent généralement entre les concepts de « Constitution politique » et celui de « Constitution juridique » et présentent traditionnellement la Constitution britannique comme étant essentiellement politique. Mais l’évolution de ces dernières années laisse à penser qu’un processus s’est enclenché, allant dans le sens d’une Constitution plus juridique.

21La Constitution britannique est traditionnellement décrite comme étant une Constitution politique. De nombreux auteurs ont expliqué ce qu’était la Constitution britannique au sens de Constitution politique. Pour Eric Barendt, « [l] a Constitution est [...] intensément politique en ce que son interprétation et son développement dépend, dans bien des contextes, autant de la manipulation et des manœuvres des partis politiques et de leurs dirigeants que de la sagesse des juges [18] ». Selon Adam Tomkins, « une constitution politique est celle dans laquelle ceux qui exercent le pouvoir politique (disons le gouvernement) sont constitutionnellement tenus de rendre des comptes, par des moyens politiques, et par le biais des institutions politiques (par exemple, le Parlement) ». En revanche, avec une constitution juridique, « le principal moyen et la principale institution en vertu desquels le gouvernement est tenu derendre compte reposent sur le droit et la salle d’audience des cours [19] ». Selon Richard Bellamy, une constitution politique démocratique « crée des mécanismes d’équilibre politique et de responsabilité politique qui incitent les hommes politiques à prendre en compte les jugements et à satisfaire les intérêts de ceux qu’ils gouvernent [20] ».

22Toutefois, l’analyse de John Griffith reste la référence en la matière, bien qu’il n’offre à aucun moment (comment le pourrait-il ?) une définition très précise de la Constitution politique. En effet, d’après Griffith, c’est une expression qui recouvre toutes les normes non juridiques en vigueur qui régissent le système politique et constitutionnel britannique. La Constitution britannique « vit, changeant de forme de jour en jour, car elle n’est ni plus, ni moins que ce qui arrive [21] », alors qu’une Constitution juridique « fournit des règles fortes et détaillées sur le caractère, le contenu et le fonctionnement de la Constitution, dont, par exemple, les règles énonçant quels droits inclure dans une déclaration des droits écrite et sur quels fondements s’exerce le contrôle de constitutionnalité [22] ».

23Pour les partisans de la Constitution politique, la principale objection à une Constitution juridique et écrite est « que le droit n’est pas et ne peut être un substitut à la politique [23] ». L’absence de cadre (ou d’instrument) juridique spécialisé, l’absence de séparation nette entre les pouvoirs et de protection spéciale des droits et liberté (malgré l’adoption du Human Rights Act en 1998), l’absence de procédures spéciales protégeant la Constitution de changements intempestifs, la prédominance du Gouvernement, sinon en droit, en fait, et, bien entendu, l’absence d’un document unique à valeur supérieure aux lois ordinaires sont autant d’éléments laissant à penser que la Constitution britannique n’est pointjuridique, mais politique. En l’absence de Constitution codifiée, les mécanismes informels et les conventions constitutionnelles, en tant que règles non juridiques (non-legal rules), restent une source très importante de la Constitution britannique et continuent de jouer un rôle crucial dans la compréhension des mécanismes et du fonctionnement de la Constitution en général et dans la régulation du comportement des acteurs politiques en particulier. En effet, selon Peter Leyland, « [e] n général, les conventions rendent bien service à la Constitution en comblant le vide [qui existe] entre la formalité constitutionnelle, en définissant ce que les acteurs doivent faire pour que la Constitution fonctionne, et la réalité politique, en déterminant comment tel comportement pourrait être modifié pour tenir compte de l’évolution des circonstances [24]. » David Feldman explique, quant à lui, ce qui rend « constitutionnelles » ces normes non juridiques : « C’est la tradition, et non le droit, qui forme le cœur et l’essence de la Constitution. Les conventions constitutionnelles sont une expression-clé de cette tradition et elles donnent sa légitimité à la Constitution. » Il poursuit en précisant le rôle des conventions constitutionnelles :

24

« Le concept classique de “convention” couvre un large éventail de différents types de normes non juridiques et de déclarations sur l’utilité de certaines pratiques. Elles sont constitutionnelles lorsqu’elles portent sur les institutions de l’État, soit pour les créer (comme dans le cas du Cabinet), les gérer ou les guider dans leurs relations avec les autres institutions étatiques. Une convention constitutionnelle est enracinée dans une tradition constitutionnelle : les plus importantes représentent comme des solutions pour résoudre un conflit entre principes constitutionnels contradictoires ; les moins importantes (tels que les déclarations sur les méthodes de travail efficaces) sont neutres à l’égard des principes constitutionnels [25]. »

25Divers éléments permettent néanmoins à une majorité émergente de constitutionnalistes, dont Vernon Bogdanor et Richard Gordon, de soutenir que la conception classique de la Constitution britannique semble être sur le déclin ou, tout au moins, qu’un processus transitoire est enclenché, depuis quelques années déjà. La notion de Constitution politique évoluerait progressivement vers une Constitution plus « juridique » ou « normative » [26] (from political to legal Constitution). Plus précisément, le point d’équilibre qui avait été trouvé entre « Constitution politique » et « Constitution juridique », avec une prédominance très nette en faveur de la Constitution politique, paraît se déplacer. Il est, en effet, possible d’observer un phénomème de « juridicisation » constitutionnelle (constitutional juridification), de « constitutionnalisation » (constitutionalisation), selon lequel l’action des pouvoirs publics est de plus en plus exercée et soumise aux normes, principes, valeurs et procédures « constitutionnels [27] ». On assiste à une certaine « rigidification » de la Constitution, du fait du recours à la forme écrite (lois, statutes) de plus en plus fréquent. Le Statute law joue un rôle important au vu des multiples lois récentes réformant différents aspects de la Constitution. Plus simplement, l’usage de l’écrit, sous forme de codes, guides, etc., permet de clarifier le contenu et l’application de certaines conventions constitutionnelles [28].

26Il est néanmoins prématuré de conclure au passage d’une Constitution politique à une Constitution juridique, bien que cet espoir ait nourri de nombreux idéalistes au début de la vague de réformes constitutionnelles entreprises par le parti travailliste dès 1997. Peut-on vraiment parler de changement de paradigme lorsque ce qui fait l’essence de la Constitution reste identique, malgré tous les changements effectués ?

27Bien qu’il explique que la définition que l’on donne de la Constitution ait sensiblement évolué des années 1950 à nos jours, David Butler confirme que la plupart des éléments essentiels de la Constitution ont survécu et que le changement est souvent passé inaperçu [29].

28Comme l’expliquent également Vernon Bogdanor et Matt Qvortrup, rien ne s’est (encore ?) réellement matérialisé : le système de la politique d’opposition (adversary politics) n’a pas été ébranlé, le pouvoir n’a pas été redistribué vers le bas, mais entre les élites et les réformes constitutionnelles en général n’ont pas donné aux juges non élus un rôle plus important [30].

29Nous pensons qu’il ne devrait pas être nécessaire de distinguer entre Constitution politique et Constitution juridique. Il faut effectivement comprendre, comme le sous-entendait Griffith en 1979 et comme le soutiennent Graham Gee et Grégoire Webber, que les notions de « Constitution politique » et « Constitution juridique » ne sont pas alternatives, ni exclusives l’une de l’autre, dans le cas du Royaume-Uni, mais, au contraire, cumulatives ou complémentaires. Elles représentent les deux faces d’une même médaille [31].

30En conclusion, il n’est pas envisageable de soutenir qu’il y a, à l’heure actuelle, émergence d’un nouveau paradigme – on reste, tout au plus, dans un processus transitoire, que les auteurs tentent d’enfermer dans des catégories/classifications variées. Leurs analyses mettent l’accent sur la complexité de la Constitution britannique et ses multiples dimensions.

2 – Les nouvelles dimensions de la Constitution britannique

31Face aux multiples facettes de la Constitution britannique, les auteurs s’essaient à catégoriser ou re-catégoriser certaines lois ou phénomènes à valeur constitutionnelle.

32Ainsi Matt Qvortrup suggère que les lois sur la dévolution à l’Ecosse, à l’Irlande du Nord et au pays de Galles sont autant de « constitutions intermédiaires de facto » (de facto proxy constitutions [32]). Il fonde son argumentation sur la déclaration de Lord Bingham dans l’arrêt de la Chambre des Lords de 2002, Robinson v. Secretary of State for Northern Ireland : « La loi de 1998 ne répertorie pas toutes les dispositions constitutionnelles en vigueur en Irlande du Nord, mais elle est de factoune Constitution [33]. » Ce principe a été repris et appliqué dans l’arrêtAXA General Insurance Ltd. V. The Lord Advocate par Lord Hope qui affirme que « [l] e pouvoir législatif du Parlement écossais n’est passans limite. Il ne peut pas faire et défaire les lois comme il l’entend [34] »- sous-entendant ainsi qu’il est limité par une norme supérieure à valeur constitutionnelle.

33Se concentrant sur la période où le New Labour était au pouvoir, Matthew Flinders et Dion Curry soutiennent, quant à eux, qu’en ce qui concerne tant la nature de la démocratie britannique, que les changements constitutionnels qui y sont liés, il n’y a pas eu passage d’un modèle à un autre, mais que le New Labour a utilisé, depuis son arrivée au pouvoir, une approche hybride, en appliquant non pas un, mais deux modèles simultanément, un pour le « centre » et l’autre pour la « périphérie ». C’est ce qu’ils appellent la « bi-constitutionnalité ». Le New Labour a montré sa volonté d’organiser la dévolution du pouvoir entre les différentes nations du Royaume-Uni, de renforcer les pouvoirs des autres acteurs constitutionnels vis-à-vis de l’Exécutif, entre autres, « dans le sens d’un « modèle de démocratie plus pluraliste et consensuel » (a move towards a more pluralist and more consensual model of democracy), tout en restant très attaché au modèle de Westminster en ce qui concerne ses « orientations méta-constitutionnelles [35] » (metaconstitutional orientations).

34Matt Qvortrup présente également le Human Rights Act 1998 comme une « (semi) Constitution », comprise comme un « document qui limite l’exercice du pouvoir aux limites posées par ce document [36] », puisque, d’après lui, le Human Rights Act limite l’omnipotence du Parlement [37].

35Il n’est pas improbable que les lois sur la dévolution fassent office de Constitutions pour l’Écosse, l’Irlande du Nord et le Pays de Galles. Mais il ne faut pas oublier le niveau auquel elles s’appliquent : elles peuvent être considérées comme autant de « mini-constitutions » ou « sous-/infra-constitutions » par les différentes nations concernées du Royaume-Unimais ce ne sont que des lois, certes à caractère constitutionnel, faisant partie d’un tout bien plus vaste et complexe : la Constitution britannique. Par ailleurs, il est difficile de nier que le Human Rights Act ait un caractère constitutionnel. Il n’a cependant pas les effets d’une véritable Constitution juridique qui reconnaîtrait notamment aux cours le droit d’écarter ou d’annuler la législation qu’elles jugent inconstitutionnelle au nom d’une norme constitutionnelle « supérieure ».

36Le professeur Dawn Oliver identifie, quant à elle, une « nouvelle dimension » de la Constitution britannique qui contribue tant à son enrichissement qu’à sa complexification : une dimension de la Constitution exempte de politique (the politics-free dimension of the Constitution) [38]. Cette théorie séduisante s’ajoute sans difficulté aux deux autres dimensions de la Constitution britannique, la Constitution politique et la Constitution juridique, et les complète, pour donner un tableau plus complet, tridimensionnel même, de la Constitution britannique. Cette dimension non-politique de la Constitution s’est développée, ces trente dernières années et même avant, à la fois pour « immuniser de nombreux domaines de l’administration publique et de l’élaboration des politiques gouvernementale contre la “mauvaise politique” [menée par les gouvernants] » et pour « limiter les considérations et processus liés à la politique de parti, subjectifs, partisans ou égoïstes lors de la prise de décision politique [39] ».

37Elle rappelle un autre aspect, moins connu, de la redistribution des pouvoirs et du dessaisissement des hommes politiques : de nombreuses fonctions qui étaient auparavant exercées par le gouvernement ou les ministères ont été privatisées ou transférées, soit à des agences de type « quango » et autres organismes indépendants (arm’s length bodies), soit à des organismes publics non ministériels comme les « tribunaux [40] ». Par ailleurs, les activités des gouvernants et de leurs collaborateurs sont de plus en plus restreintes par des limites formelles ou procédurales, prenant, entre autres, la forme de documents non juridiques ou opposables (soft law documents), tels que codes (the Ministerial Code, the Cabinet Manual), conventions, guides, memoranda. Ils sont également confrontés à la pression des médias et du grand public ou d’institutions bénéficiant d’une certaine indépendance, comme les comités spéciaux (select committees) au Parlement. Les cours jouent également un rôle important et « neutralisateur » dans le cadre du contrôle juridictionnel (judicial review),puisqu’elles vérifient que le parti ou les intérêts partisans ne l’ont pas emporté sur des considérations d’intérêt général, par exemple.

38Ces différents constats sur la nature de la Constitution britannique conduisent à s’interroger sur la fonction qu’elle doit remplir. Cette question se pose notamment lorsqu’on analyse la portée des réformes constitutionnelles entreprises dans un pays.

1 – Tentative d’identification des récentes modifications substantielles, matérielles de la Constitution britannique – Les raisons d’être du système actuel

46Il est difficile, voire impossible, de définir la Constitution britannique. Il n’est pas non plus évident d’identifier un changement constitutionnel et d’en apprécier toute la portée.

47En 2008, Pavlos Eleftheriadis écrivait :

48

« Nous n’avons pas, par exemple, de théorie claire de l’amendement constitutionnel après Jackson [44]. Nous savons que c’est possible, mais nous n’avons pas de critères clairs. La situation constitutionnelle est effectivement en pleine mutation et il est certain qu’elle changera davantage encore lorsque le plein effet du Constitutional Reform Act de 2005 se fera sentir. Ce sera aux cours et auParlement de déterminer plus en détail comment ces principes constitutionnels de droit supérieur devront être appliqués dans chaque affaire [45]. »

49Avec beaucoup de précautions et de caveat, la Chambre des Communes a publié, en décembre 2012, une liste non exhaustive des changements constitutionnels qui ont eu lieu depuis le début du XX^e siècle [46]. Sur les 30 changements constitutionnels répertoriés, 12 ont eu lieu entre 1997 et 2011 [47].

50En 2011, la Chambre des Lords a examiné le processus de changement constitutionnel dans le but de responsabiliser le gouvernement lorsqu’il décide de réformes constitutionnelles de grande ampleur. Elle s’est heurtée notamment au principe de souveraineté parlementaire, rendant la tâche ardue puisque, même pour les actes législatifs entraînant un changement constitutionnel important, la forme normative choisie est la même : une loi ordinaire, un « Act of Parliament », n’ayant donc pas formellement de statut supérieur aux autres lois. Le comité constitutionnel de la Chambre des Lords a néanmoins retenu la liste non exhaustive, établie par le professeur Sir John Baker, reposant sur différents critères permettant d’identifier des changements constitutionnels significatifs. Entre autres :

51

• toute modification de la structure et de la composition du Parlement ;
• toute modification des pouvoirs du Parlement ou tout transfert de pouvoir, que ce soit par dévolution ou traité international, qui serait en pratique difficilement réversible ;
• toute modification de la succession à la Couronne ou des fonctions du Monarque ;
• toute altération substantielle de l’équilibre des pouvoirs entre le Parlement et le gouvernement, dont l’attribution trop large ou mal définie de légiférer par voie de décret ;
• toute altération substantielle de l’équilibre des pouvoirs entre le gouvernement central et les autorités locales ;
• toute modification substantielle de l’instauration ou de la compétence des cours, y compris toute mesure qui placerait l’exercice du pouvoir hors de la portée des cours ou qui affecterait l’indépendance du Judiciaire ;
• toute altération substantielle à l’Église anglicane ;
• toute altération importante des droits et libertés des sujets, dont le droit à l’habeas corpus et jugement par jury [48].

52Le comité constitutionnel est conscient de la principale qualité de la procédure actuelle ; sa souplesse intrinsèque fait indéniablement sa force. Mais les faiblesses du système actuel (manque d’approche holistique en matière de changement constitutionnel et manque d’évaluation, en amont, des éventuelles implications et répercussions d’une réforme constitutionnelle, etc.) découlent de cette même absence de procédure spécifique pour amender la Constitution. Constatant que les changements constitutionnels d’envergure (significant constitutional change) ont, par nature, une portée qui se prolongera au-delà du gouvernement qui les a initiés, le comité constitutionnel a finalement recommandé au gouvernement d’instaurer une procédure différente de la procédure législative ordinaire pour la révision de la Constitution afin, non seulement d’en souligner la différence qualitative au fond, mais aussi d’introduire un certain degré de rigidité dans la Constitution. Une telle proposition, suggérant sans le dire l’établissement formel d’une hiérarchie normative, n’aurait pas été possible il y a quelques années. En effet, elle va à l’encontre d’une idée spécifique de la Constitution, dont un des fondements ou principes fondamentaux est la souveraineté parlementaire britannique, qui établit la suprématie juridique des lois prises par le Parlement. Peut-être rejoint-on en cela l’affirmation de Richard Gordon [49].

53Il est prégnant que le Gouvernement ait finalement décidé, très laconiquement, de rejeter, en bloc, les recommandations formulées par le Comité constitutionnel de la Chambre des Lords. Soulignant l’incapacité du comité constitutionnel à définir ce qui devrait être considéré comme de la législation constitutionnelle comme premier écueil, sans préciser quels seraient les autres, le gouvernement demeure convaincu du caractère « inapproprié » de procédures spéciales en matière d’amendement constitutionnel [50].

54La réponse du gouvernement révèle un attachement, sinon explicite, du moins implicite, au système existant, dominé par la souveraineté du Parlement britannique – et la conviction, consciente ou non, que la Constitution ne peut résister [51] à la pression du changement que si l’on préserve ce qui fait sa souplesse première : l’absence de procédure spécifique et contraignante qui enfermerait les nouveaux amendements dans un cadre rigide et préétabli.

55La Constitution britannique est une Constitution matérielle. Une Constitution qui se définit par son contenu, puisque les règles constitutionnelles qui la composent ont des formes si diverses. Ses amendements offrent presque toujours une réponse ponctuelle à des problèmes ou crises constitutionnels émergents. Jusqu’à présent, le système juridique britannique a su se développer de façon idiosyncratique, sui generis. Un équilibre a été trouvé dans le déséquilibre ou le désordre des normes et des conventions de nature constitutionnelle, du fait même du caractère généralement peu formel, incontesté et ad hoc des solutions retenues. C’est un fait que le recours au droit « formel » au Royaume-Uni a traditionnellement été rare et que l’on y recourt uniquement lorsque les arrangements ou accords informels n’offrent pas une alternative suffisante et satisfaisante. La Constitution ayant un rôle fondamental à jouer dans la création d’un cadre ou support pour le système politique et constitutionnel d’un pays et la préservation d’un équilibre au sein même des institutions et dans les rapports de ces institutions avec les individus, toucher à la nature même de la Constitution britannique reviendrait à risquer d’ébranler, voire de détruire, ce qu’elle protège.

2 – Les inconvénients du système actuel

56« Pourquoi réparer ce qui n’est pas cassé », pour reprendre une expression américaine ? Une réponse simple : il n’est pas sûr que le système actuel soit aussi performant qu’on le croie [52].

57L’une des principales qualités attachées aux Constitutions est, outre le fait qu’elles servent de fondement à un système politique et constitutionnel, leur durée – et leur endurance, leur capacité à résister aux « assauts ». Le changement dans la continuité est ce qui a jusqu’à présentfait la force de l’architecture constitutionnelle britannique. Néanmoins, sous la pression répétée, accentuée, incessante de la vague de changements constitutionnels qui occupe le paysage politique et constitutionnel depuis près de vingt ans, sans pour autant que leurs conséquences à moyen et long terme sur le système constitutionnel ne soient suffisamment analysées en amont, il semble que les vertus de flexibilité, d’élasticité de la Constitution britannique atteignent leurs limites – et on peut douter de sa durabilité et de son efficacité à remplir son rôle.

58Comme le remarque Jack Beatson, il y a déjà eu plusieurs ères, ou « vagues », de réformes constitutionnelles au Royaume-Uni depuis l’époque de Blackstone. Ce n’est pas un phénomène nouveau. Le problème est que la Constitution est aujourd’hui certes plus démocratique, mais moins bien équilibrée qu’avant [53]. Si le processus de réforme constitutionnelle commence à s’inscrire dans le temps, il reste très fragmenté, tant pour les thèmes abordés que pour le type de procédures suivies. Il ne semble pas aller dans le sens d’une perspective ni holistique, ni rationnelle et systématique.

59Le Gouvernement britannique ne semble pas, dans les faits, s’écarter de la position traditionnelle, qui est de fournir une réponse pragmatique à des problèmes particuliers. Ses ambitions gouvernementales restent modestes : modernisation de la Constitution, plus de transparence et d’effectivité, un pouvoir exécutif plus responsable, améliorer la communication avec le peuple afin d’accroître son intérêt pour ce type de réformes et la politique en général. Mais il continue de s’opposer fermement à certaines mesures pour deux raisons : d’une part, elles sont politiquement délicates à régler (la West Lothian question, notamment), d’autre part, elles pourraient provoquer une véritable révolution politique et juridique, comme l’instauration d’un contrôle juridictionnel de constitutionnalité des lois. Jack Beatson remarque aussi que, « à l’exception de la dévolution, aucun des engagements politiques pris depuis 1997, ni les réformes proposées depuis, ont été une réponse directe à une pression populaire généralisée » et que « certains des problèmes difficiles n’ont pas été mis de côté. Ils ont tout simplement été négligés ou sous-estimés [54] ».

60Les contributions des auteurs dans les Mélanges Bogdanor, coordonnés par Matt Qvortrup, confirment cette tendance. Les réformes ne dominent pas la vie de la nation [55]. Cela donne à réfléchir.

61Il convient de souligner aussi que la modification fréquente de la Constitution via le Statute law, combinée à des mesures d’importance constitutionnelle majeure, à l’importance de plus en plus accordée auxréférendums [56] et à la codification progressive des conventions constitutionnelles [57], repousse un peu trop les limites de la légendaire souplesse de la Constitution britannique. La Constitution s’incarne de plus en plus sous forme écrite et dans les mentalités tant des gouvernants, que des auteurs et du grand public, une pensée constitutionnaliste se développe [58], elle se rigidifie progressivement et perd sa caractéristique première et essentielle, sa flexibilité. Il est d’ailleurs paradoxal qu’en s’ancrant davantage dans la réalité, la Constitution mine ce qui faisait sa force et sa vitalité.

62Ces différents constats nous conduisent à nous poser la question suivante : ne devrait-on pas établir de nouvelles règles pour la modification de la Constitution britannique ? Deux solutions : ne rien faire, continuer la pratique, ou bien instaurer des mécanismes ou procédures permettant de formaliser un minimum [59] et de redistribuer (rééquilibrer) les responsabilités respectives du Gouvernement, du Parlement et des cours [60], dans le processus de transformation de la Constitution. Sidney Low a dit, au début du XX^e siècle, « Other constitutions have been built, that of England has been allowed to grow [61] ». Pour reprendre la métaphore du jardinage, elle a poussé à la manière d’un jardin anglais. On ne suggère pas d’en faire un jardin à la française, mais une codification de la Constitution serait souhaitable.

1 – Les arguments en faveur de la codification

65Malgré le grand avantage offert par la « souplesse » de la Constitution, les lacunes du système actuel sont relativement nombreuses et un besoin de clarté, peut-être même de sécurité juridique, concomitant avec l’évolution d’une société de plus en plus individualiste et d’un peuple qui sait qu’il a des droits et entend les faire respecter, se fait sentir. On peut par exemple citer : le manque de clarté dans la répartition des compétences, le manque de protection des compétences dévolues aux législateurs écossais, nord-irlandais et gallois, l’absence d’un mécanisme de protection formalisé et juridiquement protégé en cas de contentieux de compétences sérieux, etc [64]. Par ailleurs, l’absence de procédure formelle spéciale, l’absence d’un « rituel » autour de la modification de la Constitution contribue, d’une part, sinon à la désacraliser, à entretenir le désengagement du grand public et, d’autre part, à des effets négatifs quant à la qualité substantielle des réformes et leur portée. La majorité des auteurs constatent le « volume » quantitatif de changements constitutionnels depuis 20 à 30 ans au Royaume-Uni, tout en critiquant ouvertement leur qualité – qui contraste avec les vagues de réformes constitutionnelles britanniques du XIX^e siècle, par exemple. Ils soulignent pratiquement tous le caractère « fragmentaire » des réformes entreprises, le « manque de “plan d’envergure” » (lack of “grand plan”). Il en résulte un désordre constitutionnel peu salutaire et probablement peu viable à long terme, dont les conséquences n’ont pas toujours été telles que souhaitées (dévolution, par exemple).

66De plus, l’accélération du mouvement de réformes constitutionnelles, avec laquelle les gouvernements britanniques ont réformé la Constitutiondepuis la fin des années 1990, conjuguée avec l’absence d’intérêt que lui porte le peuple, est révélatrice d’un décalage, d’une inadéquation entre le procédé mis en œuvre, le choix du sujet et les problèmes auxquels le Royaume-Uni est confronté. La classe politique traditionnelle n’a pas réussi à suivre l’évolution de la société, ni à juguler la crise économique et se retrouve à essayer, tant bien que mal, de faire coïncider ses initiatives et ses actions avec les attentes du peuple, en adoptant davantage de lois. Le Royaume-Uni a donc probablement besoin d’un nouveau type d’arrangement constitutionnel (a new constitutional settlement).

67Il y a plus d’un siècle, Dicey qualifiait la Constitution britannique d’« historique », non seulement de par son âge et sa longévité, mais aussi parce que, comme l’explique Vernon Bogdanor, elle était « originale et spontanée, un produit de l’évolution plutôt que d’un dessein délibéré, fondée moins sur des règles codifiées que sur des ententes tacites [65]. » Aujourd’hui, au contraire, avec le European Communities Act, le Human Rights Act et l’ensemble de la législation sur la dévolution, sans compter les référendums et la loi sur la durée déterminée des législatures (Fix-Term Parliaments Act) de 2011, la plus grande visibilité des réformes constitutionnelles en général (notamment du fait qu’elles prennent, pour la plupart, la forme d’actes parlementaires), la Constitution est de plus en plus « fondée sur un choix délibéré » et « est refaçonnée de manière extrêmement consciente et délibérée [66] ». Malgré l’apparente absence de cohérence ou de lien entre les différentes mesures adoptées qui diminue leur impact, notamment auprès du public, cette évolution des mentalités, dans un sens plus « constitutionnaliste », ouvre la voie à une possible codification de la Constitution.

68À mi-chemin entre la Constitution juridique et la simple compilation, la codification de la Constitution constitue effectivement une alternative intéressante qui n’entrainerait pas nécessairement une rupture avec l’histoire constitutionnelle britannique. Selon l’explication de l’historien du droit Raoul Van Caenegem, que l’on peut transposer au cas qui nous intéresse, « une véritable codification est une œuvre originale et, contrairement à une compilation, doit être entendue comme la réglementation générale, exhaustive d’un domaine particulier du droit (par exemple, le droit civil ou la procédure civile). En outre, l’élaboration d’un code implique un programme cohérent et une structure logique homogène.La langue d’un code moderne doit être accessible à tous et, autant que possible, sans archaïsmes ni jargon professionnel technique [67] ».

69L’idée d’une codification de la Constitution britannique n’est pas nouvelle. Il y a eu des propositions dans ce sens depuis les années 1970, provenant d’individus ou de groupes politiques très différents. Le parti travailliste, parti d’opposition entre 1979 et 1997, y voyait un moyen d’établir un système constitutionnel de poids et contrepoids (checks and balances) afin de mieux contrôler la dictature élective (elective dictatorship) des conservateurs. Les libéraux démocrates ont également toujours soutenu cette idée. L’idée d’une Constitution écrite a attiré l’attention lorsque Gordon Brown, en tant que Chancellor of the Exchequer, puis en tant que Premier ministre, l’a prônée, notamment dans le livre vert (green paper) du gouvernement de 2007 [68]. Aujourd’hui, la Chambre des communes s’interroge sur sa nécessité et a confié la tâche d’enquêter à ce sujet à sonPolitical and Constitutional Reform Committee [69].

70Une codification de la Constitution britannique aurait un apport démocratique indéniable : elle permettrait aux citoyens de mieux connaître la Constitution et ses mécanismes, les droits et devoirs qui sont les leurs et également ceux des gouvernants.

71Elle pourrait également jouer un rôle symbolique qui accroîtrait probablement un sentiment d’appartenance du peuple, des nations du Royaume-Uni, un sentiment de « britishness ». Si l’on pense aux problèmes liés à la dévolution et aux revendications écossaises et anglaises, une codification constitutionnelle permettrait peut-être de réaffirmer l’unité du pays au travers de la Constitution.

72En un sens, la Constitution britannique est déjà partiellement codifiée, puisque, entre autres, trois lois, le Scotland Act de 1998, le Government of Wales Act de 1998 et le Northern Ireland Act de 2001, forment le cadre constitutionnel pour la dévolution et le Human Rights Act de 1998 joue pratiquement le rôle de « bill of rights » moderne, en matière de droits de l’homme. Enfin, l’idée d’une séparation des pouvoirs plus « nette » (untidy concept) semble avoir été renforcée par l’adoption de lois réparant certaines « anomalies » ou « idiosyncrasies » du système, et qui portaient, entre autres, sur la fonction du Lord Chancellor, la nomination des jugeset l’instauration de la Cour suprême du Royaume-Uni. Il existe donc des signes qui évoluent dans ce sens [70].

2 – Codification constitutionnelle et souveraineté parlementaire

73Une codification ne signifierait pas forcément la remise en cause de la souveraineté parlementaire britannique, contrairement à ce que soutiennent Vernon Bogdanor, Richard Gordon et d’autres auteurs. Le recours à la forme écrite, législative, formaliste, pour développer et réviser la Constitution, ne remettrait pas en cause les principes fondamentaux de la Constitution et ne serait pas, en soi, en contradiction avec le principe de souveraineté parlementaire. Tout dépend du type de codification qui sera choisi. En effet, une codification de la Constitution pourrait se faire sous la forme d’une transcription des principales règles constitutionnelles intégrées dans un document unique, prévoyant que le texte sera « constitutionnellement » protégé dans la Constitution en tant que loi suprême du pays et norme supérieure (entrenched and overarching). La Constitution aurait alors une valeur supérieure aux normes législatives issues du Parlement. En cas de non-intégration (unentrenched), le Parlement, s’il restait le seul pouvoir capable de modifier la Constitution, resterait en pleine possession de sa fonction normative, puisqu’une Constitution codifiée ne jouit pas forcément d’un statut juridique formel supérieur aux lois ordinaires. Jack Beatson abonde dans ce sens en prenant l’exemple du Human Rights Act de 1998 : « The model used in the HRA shows how weight can be given to fundamental rights and rules while retaining sovereignty and without entrenchment [71] ». Le pouvoir normatif du Parlement britannique serait même renforcé, si la tâche lui restait confiée de modifier la Constitution.

74Quoiqu’il arrive, les Britanniques devront, au moment de codifier leur Constitution, prendre en compte le concept de souveraineté parlementaire et de longues et houleuses discussions s’ensuivront probablement.