A – Le contrôle du respect du principe d’égalité

9Comme souvent, les griefs d’atteinte à l’alinéa 11 et au principe d’égalité étaient étroitement mêlés dans les saisines. Sous la rubrique « droit à la protection de la santé », il était relevé que « les trois contributions obligatoires concernent les assurés sociaux indépendamment de leur niveau de ressources ». Sous la rubrique « principe d’égalité », l’argumentation consistait surtout à faire valoir que les personnes les plus malades seraient les plus pénalisées, ce qui ne constituerait pas un critère « objectif et rationnel au regard de la nécessité de prendre en charge de nouvelles dépenses de santé publique, ni au regard de la volonté de responsabiliser les assurés sociaux » [7]. Autrement dit, les requérants s’efforçaient de faire valoir le caractère inéquitable du nouveau dispositif, lequel pèserait proportionnellement plus lourd sur les personnes ayant le plus besoin de la solidarité nationale, que ce soit en raison de leur niveau de ressources et/ou en raison de leur état de santé. Le Conseil constitutionnel se cantonne à une interprétation habituelle du principe d’égalité selon laquelle, si ce principe « impose de traiter de la même façon des personnes qui se trouvent dans la même situation, il n’en résulte pas pour autant qu’il oblige à traiter différemment des personnes se trouvant dans des situations différentes » [8]. On sait que le Conseil d’État avait adopté cette position dès 1997 [9], le juge de la loi lui ayant emboîté le pas dans une décision de 2003 [10]. Il était donc loisible au législateur d’instituer les franchises à la charge de tous les assurés sociaux, indépendamment de leurs revenus ou de leur état de santé. On voit que la Haute juridiction exerce sur ce premier point un contrôle « classique » du respect du principe d’égalité devant la loi, le grief d’atteinte à ce premier principe étant soigneusement distingué de celui d’atteinte au droit à la protection de la santé. Le fait que les principes issus de l’alinéa 11 du Préambule de 1946 soient en cause n’induit donc pas une conception plus restrictive de l’interdiction des discriminations. Il est d’ailleurs ajouté de façon assez elliptique que le législateur a entendu « satisfaire à l’exigence de valeur constitutionnelle qui s’attache à l’équilibre financier de la sécurité sociale », qu’il pouvait à cet égard « laisser à la charge des assurés sociaux une franchise pour certains frais relatifs aux prestations et produits de santé pris en charge par l’assurance maladie »; enfin « qu’en conférant à cette franchise un caractère forfaitaire, le législateur n’a pas méconnu le principe d’égalité ». La solution ne surprend pas, ayant déjà été admise en 2004 lors de l’institution par la loi relative à l’assurance maladie de diverses participations forfaitaires du même type [11].

10L’apparente technicité du débat ne doit pas cacher que le Conseil constitutionnel prend ainsi parti – ou refuse de prendre parti – sur des questions essentielles à l’avenir du système de protection sociale, comme l’atteste la référence par les saisines et à plusieurs reprises à son « caractère solidaire ». En effet, dès lors que le législateur décide d’agir sur les droits à prestations pour remédier au déficit de l’assurance maladie, deux solutions se présentent à lui. La première consiste à moduler ces droits à prestations en fonction des revenus. Si elle se généralisait, une telle option, pouvant se réclamer de l’équité, ne serait pas sans présenter des risques sérieux. Elle minerait le principe fondateur du système actuel selon lequel la protection contre les risques est assurée de façon identique pour tous, seules les cotisations dépendant des revenus. Elle pourrait en saper la légitimité aux yeux des plus gros contributeurs, qui en retireraient de moins en moins de bénéfices. Sans doute est-ce la raison pour laquelle l’argumentation des saisines n’est pas entièrement axée sur la question de l’accès aux soins des plus démunis. On relève par ailleurs que le Conseil constitutionnel ne mentionne pas dans sa motivation les exonérations des nouvelles franchises établies au profit de certaines personnes (pour les ayants droit mineurs, les bénéficiaires de la CMU et les femmes enceintes bénéficiaires de l’assurance maternité). Ces exonérations sont seulement mentionnées dans le considérant précédent, qui se borne à rappeler le contenu de l’article critiqué. Cela étant, il est difficile d’en déduire une prise de position de la part du juge de la rue Montpensier. Dans une décision du début de l’année, il avait au contraire, pour rejeter le moyen tiré de la violation du onzième alinéa du Préambule de 1946, expressément souligné que la création d’un nouveau secteur tarifaire permettant aux médecins de pratiquer des dépassements d’honoraires ne remettait pas en cause « la prise en charge des dépenses de santé des personnes bénéficiant, en raison de leurs faibles ressources, d’une protection particulière » [12]. Pour remédier au déficit de l’assurance maladie, le législateur peut par ailleurs choisir de restreindre uniformément les droits à prestations, comme en l’espèce avec l’institution de franchises forfaitaires. Le risque est alors de diminuer progressivement la prise en charge des soins par le système de protection sociale, à un point tel que l’accès à ces soins en soit hypothéqué, pour une partie au moins de la population. Tel ne manquait pas d’être le reproche adressé au dispositif par les saisines. Isolément ou, plus manifestement encore en cumulant leurs effets avec certaines restrictions antérieures du droit à remboursement, les nouvelles franchises ne met-taient-elles pas directement en cause le droit à la protection de la santé ? Ce second moyen ne devait pas plus rencontrer de succès devant le Conseil constitutionnel, lequel en profite cependant pour consacrer un véritable droit à réparation des victimes d’accidents du travail ou de maladies professionnelles.

B – Le contrôle de l’absence d’atteinte directe au principe de protection de la santé et au droit à réparation des personnes victimes d’accidents du travail ou de maladies professionnelles

11Les nouvelles franchises s’ajoutent à diverses contributions qui augmentent la part du coût des soins restant à la charge de l’assuré, part ne pouvant pas toujours être prise en charge par les mutuelles et assurances complémentaires : ticket modérateur, et depuis 2004, participation forfaitaire d’un euro sur certains actes, participation due en l’absence de désignation de médecin traitant ou en cas de consultation d’un spécialiste sans prescription du médecin traitant notamment. Les saisines dénonçaient ce cumul de contributions à la charge de l’assuré, pouvant « par additions répétées selon l’état de santé des patients, représenter une somme qui dans certains cas s’avérera financièrement insupportable ». Le risque est donc celui d’une difficulté d’accès aux soins pour certaines personnes, si bien qu’il n’est pas sans artifice de distinguer ce grief de celui d’atteinte au principe d’égalité. Toutefois, après avoir rejeté ce dernier, le Conseil constitutionnel entreprend de répondre au moyen tiré de l’atteinte directe à l’alinéa 11 du Préambule de 1946. La motivation sur ce terrain est encore plus brève que celle développée sur celui de l’égalité, mais n’en conduit pas moins à souligner la situation spécifique des victimes d’accidents du travail ou de maladies professionnelles.

12Après avoir cité l’alinéa 11, la Haute juridiction précise « que le montant de la franchise et le niveau des plafonds devront être fixés de façon telle que ne soient pas remises en cause les exigences » [13] de ce texte. Elle s’en tient donc à sa ligne de conduite habituelle, qui consiste à admettre dans son principe une limitation des droits à prestations des assurés, tout en émettant une réserve d’interprétation quant à l’ampleur que pourra revêtir en pratique cette limitation. L’émission à peu près systématique de réserves d’interprétation, que soient en cause les prestations d’assurance maladie ou d’autres prestations d’aide ou de sécurité sociale, trouve une explication dans l’importance du pouvoir réglementaire en cette matière. Sans invoquer explicitement l’incompétence négative, les saisines critiquaient d’ailleurs le fait que rien ne s’opposera à l’avenir à une augmentation du montant des franchises « sans intervention ni contrôle du législateur ». Ce point ne retient toutefois pas l’attention du Conseil constitutionnel dont la jurisprudence constante confie au pouvoir réglementaire la détermination des paramètres quantitatifs du droit de la sécurité sociale [14]. Si l’on s’essaie à une synthèse, la réserve d’interprétation montre qu’une restriction trop importante du droit à l’assurance maladie pourrait porter atteinte à l’alinéa 11 du Préambule de 1946. L’on ne s’explique donc pas que le juge de la loi évite les termes de droit à la sécurité sociale ou droit à la protection sociale de valeur constitutionnelle, pour leur préférer ceux, plus vagues, d’exigence constitutionnelle. Cependant, l’espèce montre aussi la protection bien faible dont bénéficie, à l’heure actuelle et en dépit même de son rattachement constitutionnel, ce droit, dont l’ampleur concrète peut dépendre d’une décision réglementaire, qui n’émanera même pas à terme du Gouvernement mais d’une autorité administrative autonome [15].

13En définitive, après avoir émis la réserve d’interprétation précitée, le Conseil constitutionnel ajoute que « dans ces conditions, le législateur n’a pas porté atteinte au droit à réparation des personnes victimes d’accidents du travail ou atteintes de maladies professionnelles » [16]. Il s’agit vraisemblablement de la partie la plus novatrice de la décision. Les saisines avaient en effet critiqué, sous le grief d’atteinte au principe d’égalité, l’assujettissement aux nouvelles franchises des personnes victimes d’accidents du travail ou de maladies professionnelles, ainsi mises à contribution « pour des soins nécessités par la réalisation de risques professionnels imputable à un tiers ». Bien que ne jugeant pas qu’un traitement spécifique aurait dû en l’occurrence leur être réservé, le Conseil constitutionnel reconnaît incidemment le fondement spécifique de la prise en charge de leurs soins. Il se réfère en effet à un véritable droit à réparation, et non à l’exigence constitutionnelle de protection de la santé. C’est reconnaître que le remboursement de leurs frais médicaux découle, non de l’alinéa 11 du Préambule de 1946, mais du principe de responsabilité que la jurisprudence récente rattache à l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme de 1789 [17]. Sans incidence en l’espèce, cette situation particulière faite aux personnes victimes d’accidents du travail ou de maladies professionnelles pourrait être gage à l’avenir d’une bien meilleure protection de leurs droits, tant les garanties offertes en l’état à ceux résultant de l’alinéa 11 du Préambule de 1946 paraissent à l’inverse aléatoires.

14— Décision n° 2008-562 DC du 21 février 2008, Loi relative à la rétention de sûreté et à la déclaration d’irresponsabilité pénale pour cause de trouble mental, JO du 26 février 2008, p. 3272 [18].

A – L’extension constitutionnelle de la non-rétroactivité en matière punitive

35Il est un truisme d’énoncer que les lois pénales ne peuvent être rétroactives. Si ce principe est souvent analysé comme une conséquence juridique du principe de la légalité ou comme l’un de ses corollaires, il lui est pourtant antérieur [38]. Inconnu du droit romain, il est apparu au Moyen Âge grâce notamment au droit canon et aux glossateurs italiens commentant les textes romains [39]. Il a été rapidement jugé que « les lois plus rigoureuses ne s’appliquent point aux faits commis antérieurement à leur publication » [40]. La règle s’applique, que la loi nouvelle crée une incrimination nouvelle [41], qu’elle fulmine une peine plus sévère ou qu’elle prévoit de nouvelles circonstances aggravantes [42].

36Le principe de la non-rétroactivité de la loi pénale dite plus sévère participe à la prévisibilité de la loi pénale et relève aussi de la lutte contre l’arbitraire qui se traduit par le principe nullum crimen, nulla poena sine praevia lege [43]. La première formulation historique du principe, contenu à l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789, a acquis implicitement valeur constitutionnelle dans la décision du Conseil constitutionnel du 9 janvier 1980 [44]. L’affirmation du principe dans de nombreuses constitutions étrangères, ainsi que sa présence au sein des textes internationaux [45] rappelle son importance particulière dans la protection des justiciables.

37S’il est évident que le Conseil a définitivement sanctuarisé le principe de non-rétroactivité des dispositions législatives pénales plus sévères, il a, d’un autre côté, étendu son champ d’application aux dispositions législatives « répressives » plus sévères. Cet élargissement a pour cause ce que l’on a coutume d’appeler le phénomène de constitutionnalisation de l’ensemble de la matière dite répressive [46] dont l’une des conséquences est « l’extension des principes constitutionnels gouvernant le prononcé d’une peine à toute sanction ayant le caractère d’une punition » [47].

38Originellement, le Conseil, pour rejeter un moyen tiré de la rétroactivité de dispositions dont il était saisi, relevait que celles-ci n’étaient pas relatives au domaine pénal [48]. La loi pouvait comporter des dispositions rétroactives, sauf en matière pénale. Cela laissait penser que le principe posé par l’article 8 de la Déclaration de 1789 ne s’imposait qu’aux dispositions de fond appliquées par les juridictions répressives de l’ordre judiciaire. Cependant, le Conseil constitutionnel a délaissé cette interprétation restrictive en estimant que ce principe « ne concerne pas seulement les peines appliquées par les juridictions répressives mais s’étend nécessairement à toute sanction ayant le caractère d’une punition même si le législateur a cru devoir laisser le soin de la prononcer à une autorité de nature non judiciaire » [49]. Depuis lors, ce motif est devenu constant dans la jurisprudence du Conseil [50] et, celui-ci, afin de définir généralement le domaine de l’article 8, a remplacé l’adjectif « pénal » par l’adjectif « répressif » et évoque régulièrement « le principe de non-rétroactivité des peines et des sanctions » [51].

39La raison principale de l’extension [52] de l’article 8 vise principalement la répression exercée par les juridictions administratives et, sous leur contrôle, par les autorités administratives, ainsi que par les autorités administratives indépendantes. Ce rapprochement du droit pénal et du droit public répressif, qui participe d’un mouvement général [53], est opportun et logique. La valeur supérieure du principe de non-rétroactivité à l’égard des règles répressives tient, évidemment, à leur objet commun : l’infliction d’une sanction [54]. L’imprévisibilité des effets de droit d’une conduite, source d’insécurité juridique et qui résulte nécessairement de la rétroactivité, a paru particulièrement grave lorsque ces effets consistent dans l’exercice d’une répression. La qualité de l’organe compétent pour prononcer la peine, comme la nature de celle-ci ou celle du comportement incriminé, sont, de ce point de vue, indifférents. Aussi, il serait difficilement acceptable que la répression administrative bénéficie d’un statut constitutionnel moins rigoureux que celui de la répression pénale alors que, de façon générale, son application est entourée de moindres garanties.

40La règle de la non-rétroactivité posée par l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen est applicable « à la loi d’incrimination plus sévère » [55]. Il n’intéresse donc pas les règles qui fixent la procédure de la répression, mais uniquement les règles de fond [56]. En revanche, il s’impose non seulement aux dispositions qui déterminent la sanction applicable, mais aussi à celles qui définissent les éléments constitutifs de l’infraction : la notion d’incrimination désigne sans conteste cette double opération [57]. Le principe de non-rétroactivité des textes répressifs signifie donc, d’une part, qu’une sanction ne peut être prononcée pour des faits antérieurs à la règle qui l’a instituée ; il est alors un corollaire du principe nulla poena sine lege : postérieure aux faits réprimés, la règle de pénalité, rétroactivement appliquée, n’existait pas au moment où ceux-ci ce sont produits [58]. Si ce principe régit assurément la répression administrative [59], l’incertitude relative de la notion de sanction présente une autre difficulté [60]. Le principe de non-rétroactivité des textes répressifs signifie, d’autre part, qu’un acte ne peut être qualifié d’infraction qu’en application d’une règle incriminante en vigueur au jour où il a été commis; il est, en cela, une conséquence du principe nullum crimen sine lege.

41Le travail de codification ayant donné lieu au nouveau code pénal a notamment abouti à l’insertion de quatre articles relatifs à l’application de la loi pénale dans le temps. Aussi, il se fonde sur la systématisation, pour une large part, de la jurisprudence du Conseil constitutionnel et de la Cour de cassation. Ces quatre articles ont pour principal objet d’étendre le domaine d’application des règles qui régissent l’application de la non-rétroactivité de la loi pénale. Quatre catégories de lois sont principalement visées par le code :

• les lois relatives à la définition des incriminations et à la fixation des peines qui les assortissent (article 112-1);
• les lois relatives à l’exécution et au régime des peines (article 112-2, 3°) : elles ne sont pas applicables aux condamnations prononcées pour des faits commis antérieurement à leur entrée en vigueur si elles ont pour effet de rendre plus sévères les peines prononcées par la décision de condamnation. Or, cette prescription n’a qu’une valeur législative. Partant, elle ne s’impose pas au législateur, qui conserve la faculté d’y déroger pour des motifs d’intérêt général. ;
• les lois de procédure (articles 112-2,2° et 112-3) [61];
• ainsi que celles relatives aux régimes de prescription (article 112-2,4°) [62].

42De leur côté, les lois dites déclaratives « ne créent pas du droit. Elles se bornent à constater, sans même l’interpréter, une règle préexistante et valent donc aussi bien pour le passé que pour l’avenir ». Quant aux lois interprétatives, elles ont pour objet de préciser « le sens d’une loi ancienne et font corps avec elle. Par conséquent, elles ont le même domaine d’application dans le temps que la loi interprétée et rétroagissent » [63].

43Dans le silence des textes, le Conseil a dû déterminer sa position concernant ces mesures de sûreté si controversées.

B – Rétroactivité ou non-rétroactivité des mesures et périodes de sûreté ?

44Les membres de la doctrine pénale se sont, à de nombreuses reprises, questionnés sur le lien devant exister entre la peine, au sens classique du terme, et la mesure de sûreté [64]. Les partisans de la thèse unitaire constatent qu’il n’existe pas de différence fondamentale dans le traitement de la peine et celui de la mesure de sûreté, et surtout qu’il est souvent difficile de faire la part entre les qualifications de peines ou de mesures de sûreté. En outre, il serait préférable de maintenir cette unité afin de maximiser les mesures d’adaptation de la « peine » en fonction de la personnalité et de l’état dangereux du délinquant [65]. Les laudateurs du système dualiste arguent de l’existence d’évidentes différences entre les peines et les mesures de sûreté parmi lesquelles les buts antagonistes, de l’une comme de l’autre, qui peuvent être isolés, et autorisant ainsi une qualification distincte [66]. La coloration rétributive, toujours prégnante s’agissant des peines, demeure, à l’instar de la notion de culpabilité, toute relative en ce qui concerne les mesures de sûreté. Le droit positif peut d’ailleurs être analysé comme donnant sa préférence au système dualiste, tout en se laissant parfois entraîner par la doctrine unitaire, notamment au sein du nouveau code pénal.

45C’est en 1978 [67] que le Conseil constitutionnel eut à connaître des mesures de sûreté. Le texte de loi soumis à son examen avait entendu assortir les infractions punies le plus lourdement de « périodes de sûreté », automatiques au cours desquelles le condamné ne pouvait faire l’objet d’aucune mesure d’individualisation et d’aménagement de sa peine. D’abord, le juge constitutionnel observe « qu’en droit pénal, les décisions relatives aux modalités d’exécution des peines sont par nature distinctes de celles par lesquelles celles-ci sont prononcées; que, par suite, l’application de ceux des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République qui régissent les condamnations ne s’impose pas en ce qui concerne les décisions relatives aux modalités d’exécution des peines » (cons. n° 5). Le Conseil venait ainsi d’exclure du champ des principes constitutionnels de droit pénal, toutes les mesures d’exécution de la peine, distinctes de celle-ci. Il revenait alors aux sages de qualifier les périodes de sûreté instaurées par la loi déférée. Selon eux, « d’une part, … si la loi prévoit l’application d’une période de sûreté à certains condamnés frappés d’une peine de longue durée, elle en définit le contenu comme une exclusion pour le condamné de la faculté de bénéficier de modalités particulières d’exécution de la peine privative de liberté qui a été prononcée ; qu’une telle mesure qui ne concerne que l’exécution des peines, ne peut donc être regardée comme constituant elle-même une peine; que dès lors, les décisions relatives à son application ne sont pas soumises aux règles qui régissent le prononcé des peines… » (cons. n° 6). D’aucuns jugèrent cette jurisprudence erronée et inopportune [68]. De fait, elle ne pouvait perdurer éternellement et dès que l’occasion lui fut donnée, le Conseil remédia à la situation.

46C’est à propos de l’examen de la loi relative à la lutte contre la criminalité et la délinquance que le Conseil révisa sa position [69]. Une des principales innovations du texte tendait à étendre la possibilité pour les juridictions de prononcer une période de sûreté lorsque le crime ou le délit poursuivi était susceptible d’entraîner une privation de liberté d’au moins dix ans. Le Conseil posera en principe que les règles issues de l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen [70] doivent s’imposer aux mesures de sûreté [71].

47C’est avec circonspection que les commentateurs ont apprécié ce revirement de jurisprudence. Du reste, pouvait-on véritablement parler d’un revirement ou davantage d’une inflexion de la position constitutionnelle ? Pour certains [72], il s’agissait sans conteste d’un revirement. De façon plus tempérée, d’autres ont présenté cet infléchissement du juge comme « une exception à la distinction du principe établie par le Conseil constitutionnel entre les phases de prononcé de la peine et d’exécution de la peine ; mais une exception qui confirme la règle puisqu’il est souligné que la durée de la période de sûreté dépend, comme le prononcé de la peine, de la juridiction de jugement » [73]. A contrario si la décision sur la période de sûreté ne relevait pas de la juridiction de jugement, l’article 8 de la DDHC ne saurait s’appliquer car la différence de nature entre les deux (peine et mesure) redeviendrait alors prévalente pour le Conseil. De cette différence de nature, il aurait logiquement opté pour une différence de régime : application de l’article 8 pour les unes mais pas pour les autres.

48A fortiori, cela laisserait-il présager l’abandon par le Conseil d’une quelconque distinction entre la peine elle-même et la mesure d’exécution de cette dernière ? Ainsi, après avoir analysé l’ensemble de la décision et notamment son considérant n° 11, il ressort que le contrôle de fond des dispositions de la loi relève, non de la juridiction du jugement, mais du juge de l’application des peines [74]. S’il est admis que nous sommes face à un véritable revirement de jurisprudence, il n’empêche qu’à l’origine la période de sûreté est décidée concomitamment au prononcé de la peine quand bien même le juge de l’application des peines interviendrait après.

49En définitive, le Conseil rappelle (et donc ne modifie en rien sa position sur ce point précis) que la mesure de sûreté est une modalité d’exécution de la peine. La véritable inflexion [75] de la jurisprudence constitutionnelle se situe dans le moment où la mesure de sûreté est prononcée. Dès lors que la mesure est prononcée par la juridiction de jugement, en même temps qu’elle se prononce sur la culpabilité de l’accusé, il est logique de faire application de l’article 8 de la Déclaration de 1789. C’est bel et bien la concomitance du prononcé, et de la peine et de la mesure de sûreté, qui est déterminante et non la nature de la juridiction (de jugement ou d’application des peines) ou de la décision [76]. Par conséquent, l’on peut dire, à la lumière de cette décision, que les modalités d’exécution de la peine ne relèvent pas de l’article 8 de la Déclaration de 1789, sauf si, à l’instar de la mesure de sûreté, elles sont prononcées au même moment que la peine elle-même [77].

50Avec la décision du 20 janvier 1994 [78], le Conseil pose les jalons d’une fusion du régime constitutionnel des peines et des modalités de leur exécution. Devant apprécier la constitutionnalité de l’instauration d’une peine de sûreté de trente années incompressible, pour les crimes prévus aux articles 221-3 et 221-4 du code pénal [79], le juge constitutionnel a veillé au respect du principe de non-rétroactivité de la loi en particulier ainsi que des prescriptions de l’article 8 de la Déclaration du 26 août 1789 en général (cons. n° 10 [80] et 13). Ce respect étant examiné tant dans le principe même de la peine que s’agissant de ses conditions d’exécution.

51À ce stade de notre étude, la jurisprudence constitutionnelle demeure relativement incomplète et encline à soulever des difficultés. Le Conseil ne semble pas avoir dégagé une véritable conception unitaire des peines et des mesures de sûreté, faisant de celles-ci une simple continuation des peines stricto sensu. D’autre part, nous n’appréhendons pas véritablement le champ d’application du principe de non-rétroactivité [81]. Alors que traditionnellement le législateur pénal considérait que les lois nouvelles modifiant le régime d’exécution des peines devaient s’appliquer immédiatement, l’article 112-2 du nouveau code pénal a largement étendu le champ d’application du principe de non-rétroacti-vité de la loi pénale plus sévère aux mesures d’exécution des peines [82]. Même si cette disposition n’était pas rendue nécessaire par la décision n° 86-215 DC [83], elle nous paraît justifiée [84].

52C’est à l’occasion de l’examen [85] de la loi du 12 décembre 2005 relative au traitement de la récidive des infractions pénales que le Conseil constitutionnel [86] est venu clarifier sa position [87]. Les requérants ayant soutenu que le législateur ne pouvait prévoir l’application immédiate du placement sous surveillance électronique sans violer le principe constitutionnel de non-rétroactivité de la loi pénale plus sévère posé par l’article 8 de la Déclaration de 1789 [88], le Conseil rappelle que ledit principe « ne s’applique qu’aux peines et aux sanctions ayant le caractère d’une punition » (cons. n° 12).

53Peut-on considérer que les mesures prévues par l’article 13 constituent des « peines » ou des « punitions » au sens de l’article 8 de la Déclaration de 1789 ? Conformément aux décisions n° 82-155 DC et n° 87-237 DC, le principe de non-rétroactivité concerne non seulement les peines appliquées par les juridictions répressives mais aussi, « s’étend nécessairement à toute sanction ayant le caractère d’une punition… » [89]. Sont concernées, une peine, une punition et même une mesure s’y rattachant de façon nécessaire, comme les mesures de sûreté, dès lors que celles-ci relèvent « de la décision de la juridiction de jugement qui, dans les conditions déterminées par la loi, peut en faire varier la durée en même temps qu’elle se prononce sur la culpabilité de l’accusé » [90].

54Ce qui est notable en l’espèce, c’est que si le juge constitutionnel n’a pas pour dessein de remettre en cause l’interprétation large de l’article 8 de la Déclaration de 1789, il se préoccupe davantage de préciser la notion de « peine » ainsi que le champ d’application de la notion de « mesure d’exécution » [91]. Préalablement, le Conseil vérifie que le suivi judiciaire, y compris lorsqu’il est assorti du placement sous surveillance électronique, repose sur la notion de culpabilité du condamné, à défaut de quoi, il n’est pas possible de parler de peine ou de punition. En d’autres termes, il convient que la mesure en cause prenne en compte un acte commis dans le passé qu’il s’agit de réprimer en infligeant ladite sanction. Dès lors, on peut parler d’un critère finaliste [92]. Or, en l’espèce, le placement sous surveillance électronique n’a pour seul objectif que de savoir où se trouve la personne qui en fait l’objet afin de constater une éventuelle transgression de ses obligations. Par conséquent, « la mesure qui a pour seul but de prévenir la récidive, une récidive dont la probabilité paraît élevée chez les condamnés faisant l’objet d’une libération sèche, repose non sur la culpabilité du condamné mais sur sa dangerosité. Sa finalité unique est donc préventive, la mesure en question ne visant pas à punir un acte passé, mais seulement à faire en sorte qu’il ne se reproduise pas dans l’avenir, comme la dangerosité du condamné, constatée par expertise médicale, peut le laisser craindre » [93]. Il semble que le Conseil s’inspire ici du Rapport Burgelin [94] insistant sur la notion de dangerosité et préconisant une nouvelle approche pénale, quoique reprenant les thèses classiques de l’École de la défense sociale [95].

55Alors que l’on peut qualifier cette notion de dangerosité de floue, il n’en reste pas moins que le Conseil ne s’en contente pas et y ajoute deux autres critères. Ainsi, une mesure ne pourra pas être qualifiée de mesure d’exécution soustraite au principe de non-rétroactivité uniquement si elle est dotée d’un caractère préventif. Le Conseil y ajoute deux exigences cumulatives. D’un côté, le Conseil relève que les mesures prévues par la loi ne constituent pas des contraintes supplémentaires qui s’ajouteraient à celles prononcées par la juridiction de jugement en ce sens qu’elles sont limitées à la durée des réductions de peine dont bénéficie le condamné et qu’elles se « fondent » [96] ainsi, en quelque sorte, dans la peine initialement prononcée. Le juge constitutionnel n’y voit que de simples « modalités d’exécution de la peine… et ne sont pas des peines au sens de la Constitution » (cons. n° 13). Elles ne relèvent pas, en tant que telles, du même régime. D’un autre côté, la juridiction compétente pour l’infliction de telles mesures est celle de l’application des peines. En d’autres termes, il s’agit bien d’un juge, mais un juge distinct de la juridiction de jugement seule susceptible de prononcer des peines; celles des mesures de sûreté qui sont indétachables de la peine, relèvent par conséquent du même régime que celle-ci au regard de l’article 8 [97].

56À la lumière de l’évolution de la jurisprudence constitutionnelle, il y aurait donc deux types de mesures de sûreté :

• celles dont le lien avec la peine est prépondérant. En général il s’agit de périodes de sûreté, mesures d’enfermement réel. Étant donné qu’elles constituent des peines privatives de liberté, il doit y avoir en amont l’intervention du juge judiciaire pour le prononcé initial de la période de sûreté. La dangerosité est partie intégrante de la décision sur la culpabilité. Elle se manifeste par la gravité du crime, et justifie donc l’application d’une période de sûreté. Les garanties de l’article 8 de la DDHC sont applicables;
• et celles fondées presque uniquement sur la dangerosité présente mais aussi future et laissée à l’appréciation de la juridiction de l’application des peines notamment. En général, il s’agit de mesures de sûreté comprenant des obligations moins contraignantes qu’un enfermement carcéral; il ne s’agit pas au sens strict de peines privatives de liberté effectuées au sein de la prison. La dangerosité n’a ici plus de lien aussi solide avec la culpabilité. Les garanties de l’article 8 de la DDHC peuvent, à certaines conditions, ne pas recevoir application.

57Le problème de la rétention de sûreté nouvellement instituée réside dans le fait qu’elle n’entre entièrement ni dans l’une ni dans l’autre de ces catégories. D’où l’originalité de la décision du Conseil constitutionnel. Il convient, en outre, de relever que, contrairement à ce que d’aucuns affirmaient, à l’exception de la décision n° 2005-527 DC, le Conseil constitutionnel, même s’il qualifiait de mesures de sûreté les dispositions déférées, exigeait tout de même l’application de l’article 8 de la DDHC dès lors qu’existait un lien entre dangerosité et culpabilité et que c’était à la juridiction de jugement d’en ouvrir la voie. Ce qui est le cas de la rétention de sûreté. Par conséquent, on peut prédire qu’à l’avenir, confrontée à certains types de mesures [98], la dichotomie sanction punitive/mesure de sûreté est inopérante. C’est là une façon de se départir des qualifications adoptées par le législateur afin de ne pas obérer la garantie des droits fondamentaux. D’ailleurs, cette démarche ne va pas sans se rapprocher de celle adoptée par la Cour européenne des droits de l’homme de Strasbourg.

A – La prévisibilité : une garantie incompressible

59Dans un premier temps, les auteurs de la saisine faisaient valoir que la loi violait l’article 9 de la DDHC et l’article 66 de la Constitution. Après avoir écarté comme inopérante l’application de la présomption d’innocence, le Conseil a cependant retenu que la triple règle de l’adéquation, de la nécessité et de la proportionnalité s’appliquait – alors qu’elles ne constituent pas des peines – et à la rétention de sûreté et la surveillance de sûreté. Dans un raisonnement qui n’est pas sans rappeler celui de la Cour européenne des droits de l’homme [100], le Conseil conclut par une déclaration de conformité sous réserve. Le Conseil juge que seules les personnes évaluées doublement feront l’objet de la rétention et la surveillance de sûreté : chaque dossier pris individuellement sera analysé à l’aune d’un critère de subsidiarité : la rétention n’est applicable que si d’autres mesures de sûreté n’ont pas été satisfaisantes [101]. Il ajoute que les soins devront avoir été insuffisamment efficaces ou refusés par le détenu. En outre, la rétention ne pourra s’appliquer au condamné en libération conditionnelle, à moins que celle-ci ait été révoquée [102]. Le constat devra cependant être réalisé par une commission spécialisée. Il est incontestable que d’un point de vue téléologique, la mesure principale n’a pas de but punitif mais seulement préventif. Doit-on, à l’instar de certains [103], parler d’une transposition, à la sauce pénale, du « principe de précaution »? En l’espèce, il s’agit bel et bien de fonder législativement, le maintien en enfermement d’un délinquant jugé dangereux à l’issue de sa peine [104].

60Le nouvel arsenal législatif avait donc la prétention de traiter et/ou enfermer les criminels dangereux quelles que soient les dates de la commission de leur infraction ou de leur condamnation. Sous couvert d’application immédiate, aux peines en cours d’exécution, le législateur avait prévu que la plupart des dispositions rétroagiraient au regard des dates de commission des faits ainsi que des condamnations. La rétroactivité était donc au centre des attentions des médias et du Gouvernement. Le ministère de la Justice était même allé jusqu’à publier une liste de trente-deux détenus libérables – présentée peu de temps avant la décision du Conseil – dont il estimait qu’ils étaient susceptibles d’être soumis à la rétention de sûreté.

61Pour ce qui nous concerne, les requérants estimaient que la rétention de sûreté appartenait à la catégorie des sanctions ayant le caractère d’une punition et que partant, elle violait le principe de légalité criminelle dans la mesure, notamment, où non seulement elle ne s’adossait pas à la répression d’une infraction, mais aussi elle s’appliquait rétroactivement [105]. Dans son considérant n° 9, le Conseil valide le principe de la rétention et de la surveillance de sûreté. D’abord, il considère que la rétention de sûreté n’est pas décidée par la cour d’assises au moment même où elle statue sur le quantum de la peine, mais par la juridiction régionale éponyme. Ensuite, il estime « qu’elle ne repose non sur la culpabilité de la personne condamnée par la cour d’assises, mais sur sa particulière dangerosité appréciée par la juridiction régionale à la date de sa décision », et « qu’elle a pour but d’empêcher et de prévenir la récidive par des personnes souffrant d’un trouble grave de la personnalité ». Par conséquent, il décide que « la rétention de sûreté [106] n’est ni une peine, ni une sanction ayant le caractère d’une punition ». Plus prosaïquement, il n’y a pas violation de l’article 8 de la DDHC [107].

62Néanmoins, le Conseil a indiqué que, « eu égard à sa nature privative de liberté, à la durée de cette privation, à son caractère renouvelable sans limite et au fait qu’elle est prononcée après une condamnation par une juridiction, [la rétention de sûreté] ne saurait être appliquée à des personnes condamnées avant la publication de la loi ou faisant l’objet d’une condamnation postérieure à cette date pour des faits commis antérieurement » [108], et que dès lors, « doivent être déclarés contraires à la Constitution les alinéas 2 à 7 du I de l’article 13 de la loi déférée, son II et, par voie de conséquence, son IV ». S’agissant de la rétention de sûreté, la loi nouvelle n’est donc applicable que pour l’avenir, soit aux personnes condamnées après l’entrée en vigueur de la loi, et pour des infractions commises après celle-ci.

63Notons que cette censure ne vaut que pour la rétention de sûreté ordonnée directement au terme de l’exécution d’une peine de réclusion criminelle ou consécutive au non-respect des obligations découlant d’un placement sous surveillance de sûreté après non-renouvellement ou cessation d’une rétention de sûreté préalablement subie. En revanche, ainsi que le prévoit l’article 13-III de la loi du 25 février 2008 non invalidé par le Conseil, les dispositions relatives à la rétention de sûreté consécutive au non-respect des obligations imposées au titre d’une surveillance de sûreté succédant à une surveillance judiciaire ou à un suivi socio-judiciaire peuvent s’appliquer de manière rétroactive [109]. Certes, cette mesure demeure temporaire ; pour autant, elle n’en est pas moins rétroactive dans la mesure où elle porte sur des infractions commises avant l’entrée en vigueur de la loi [110]. De quoi s’agit-il ?

64La surveillance de sûreté est prévue en plusieurs points par la loi, notamment en son article 13-III qui s’applique immédiatement. Néanmoins, cet article ne concerne que la surveillance de sûreté « instaurée par les VI et VII de l’article 1^er de la loi ». Plus particulièrement, cela réduit l’application immédiate aux seuls cas où la surveillance de sûreté prend le relais de la SJPD [111] ou du SSJ [112] ou lorsqu’elle double un PSEM [113]. Par conséquent, l’application immédiate ne concerne pas l’hypothèse où elle intervient à la suite ou à la place d’une rétention de sûreté qui est visée par l’article I de l’article 1^er [114]. Il faut aussi observer que l’article 13-III ne précise pas quelles situations étaient concernées par l’application immédiate. Il va de soi qu’elle vise a minima des faits commis postérieurement à l’entrée en vigueur de la loi. Cependant peut-elle concerner des faits antérieurs, à partir du moment où, tantôt ils sont réprimés postérieurement, tantôt, de manière plus immédiate encore, les peines prononcées à leur égard sont en cours d’exécution ? Dans ce cas, il y aurait rétroactivité, conformément à l’article 112-2,3° [115].

65Va également dans le sens de la rétroactivité la nouvelle mesure d’assignation à domicile [116]. Si la loi ne détermine pas la nature juridique de celle-ci, on peut tout de même augurer qu’elle constitue une obligation spécifique concernant uniquement les mesures de sûreté, à l’exclusion des aménagements de peine [117]. L’assignation à domicile s’appliquera rétroactivement aux personnes incarcérées au 1^er septembre 2008 qui purgent, à cette date, une peine de réclusion criminelle sur le fondement de l’article 706-53-13 du code de procédure pénale [118].

66En poussant l’analyse, on remarque qu’il y a aussi rétroactivité de règles nouvelles plus sévères : c’est le cas de l’article 729 du code de procédure pénale qui dispose que les personnes condamnées à la réclusion criminelle à perpétuité ne peuvent bénéficier d’une libération conditionnelle qu’après avis de la commission pluridisciplinaire des mesures de sûreté. En ce qui les concerne, l’article 13-V pose le principe de l’application immédiate si elles exécutent une telle peine de réclusion criminelle au moment de la publication de la loi. C’est aussi le cas de l’entrée en vigueur des nouvelles dispositions relatives aux CRP et RSP. En ce domaine, la loi prévoit l’application immédiate aux personnes exécutant une peine privative de liberté à la date de sa publication [119].

67Si l’on se fonde sur l’article 112-2,3°, il est utile de s’interroger sur les solutions précitées. En effet, cet article admet la rétroactivité des lois nouvelles que si elles ne contiennent pas de dispositions plus sévères. Partant, est-ce qu’une disposition réduisant le bénéfice des réductions de peine et rendant plus difficile l’obtention de la libération conditionnelle peut être qualifiée de plus sévère ? Il semble que la réponse soit positive. Néanmoins, rend-elle, en sus, la peine plus sévère ? Du point de vue du condamné, pour qui l’exécution de peine est adossée à son prononcé, la réponse est positive d’autant plus que les juridictions pénales partent du principe que les peines prononcées seront forcément aménagées [120].

68Quelques heures après la décision du Conseil, le Président de la République mandatait le premier président de la Cour de cassation afin de lui proposer toute mesure utile à l’application immédiate de la loi. C’est parce que l’arti - cle 62 de la Constitution ne permet pas, bien heureusement, de contredire la décision des juges de la rue Montpensier, que le rapport remis ne revînt pas sur l’application rétroactive des dispositions censurées [121].

69D’emblée, il nous semble que la ratio decidendi est logique et opportune. Quelle que soit la nature de la rétention de sûreté, il n’en reste pas moins que son régime se rapproche davantage d’une peine privative de liberté : elle pourrait être ressentie comme telle par les délinquants qui en feront l’objet. Si inflexion jurisprudentielle il y a, elle concerne la décision du 9 décembre 2005. Certes, le Conseil ne remet pas en cause la solution selon laquelle la rétention de sûreté n’est pas une peine [122]. Néanmoins, la raison d’être de la censure est bel et bien la nature privative de liberté de la rétention de sûreté. Bien plus, si celle-ci suppose une décision de la cour d’assises ayant admis la possibilité de la rétention, il paraît difficile de comprendre que la rétention pouvait être applicable à des condamnés pour lesquels la cour d’assises n’avait pas prévu cette mesure, nouvelle par définition. La censure du Conseil constitutionnel donne partiellement raison à M. Robert Badinter qui expliquait, lors des débats au Sénat, qu’il « est absolument impossible d’annoncer à un individu en cours d’exécution de peine, condamné à une époque où la rétention de sûreté n’existait pas, qu’après avoir purgé sa peine, il sera placé, peut-être à perpétuité, dans un établissement fermé gardé par des personnels pénitentiaires » [123].

70Aussi, parce que le Conseil retient une « définition restrictive de la notion de peine » et une « conception extensive des principes applicables à la protection de la liberté individuelle » il « sanctionne le caractère rétroactif de l’une des dispositions de la loi sans fonder cette déclaration d’inconstitutionnalité sur une norme constitutionnelle » [124]. La rétention n’est pas une peine en ce qu’elle tient compte non seulement de la gravité de l’infraction perpétrée mais aussi et surtout de la dangerosité décelée du délinquant. Cependant, dans la mesure où la rétention est porteuse d’une substantielle atteinte à la liberté individuelle, elle ne saurait être rétroactive.

71Pour autant, peut-on trouver un solide fondement juridique à la prohibition – limitée à certaines dispositions de la loi – de la rétroactivité ? Le Conseil est-il allé chercher à Strasbourg ce dont il ne disposait pas à Paris ? Bien que le contexte et les acteurs soient différents, souvenons-nous des propos de l’ancien avocat général près la Cour de cassation démontrant que sous couvert de contrôle de conventionnalité, la Cour de cassation (incompétente pour contrôler la constitutionnalité des lois) procédait souvent, en réalité, à un contrôle de constitutionnalité [125] ? À ce titre, le professeur Mathieu relève que « le raisonnement suivi relève incontestablement d’une logique de sécurité juridique » [126].

72En d’autres termes, le seul point d’ancrage à l’horizon est la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme dont l’influence est patente si l’on se penche sur les considérants 13 à 23 où le Conseil se livre à un véritable test de proportionnalité [127]. Pourquoi, si ce n’est pour cette raison, le dossier documentaire mis en ligne contient de larges extraits de la jurisprudence conventionnelle : à partir du moment où une mesure dépasse un certain degré de gravité, sa prévisibilité est la condition de son acceptation : ce qui compte serait le degré de gravité de la mesure et non sa nature.

73Le droit pénal est parfaitement compatible avec le champ d’application du principe de sécurité juridique, en ce sens, qu’historiquement la sécurité juridique, assimilée à la notion de sûreté, visait essentiellement la matière répressive [128]. Néanmoins, le principe de légalité des délits et des peines constitue le véritable pendant pénal du principe de sécurité juridique. Cette règle impose la préexistence d’une loi pénale ; elle est une garantie contre l’arbitraire des pouvoirs publics. Aussi, la protection que le principe de légalité met en œuvre est apparue, à certains égards, insuffisante. Il est vrai qu’il n’épuise pas le contenu du principe de sécurité juridique, et qu’il est confiné à une exigence essentiellement formaliste : la loi doit prévenir avant de punir. Cependant, une fois exprimée, la règle de droit n’est pas forcément stable, accessible, intelligible, fiable, précise, cohérente, mais aussi et surtout, prévisible. C’est pourquoi, d’autres règles sont venues étoffer et compléter le principe de légalité. Ces règles pourraient également servir d’assise aux exigences du principe de sécurité juridique qui, dans ce domaine, dépassent le principe de légalité. Parmi elles, il est possible de retrouver, l’exigence de non-rétroactivité des normes pénales.

74La gravité, impliquant donc la prévisibilité, de la rétention de sûreté serait-elle le seul critère ayant conduit le juge constitutionnel à écarter la rétroactivité de la rétention de sûreté ? Que le Conseil se soit inspiré du principe de sécurité juridique ou qu’il ait « en fait, implicitement opéré un contrôle de conventionnalité de la disposition contestée » [129], une question mérite d’être posée, à défaut d’y répondre de manière péremptoire : le juge ne vient-il pas désormais parachever le travail du législateur ? La sécurité juridique (incarnée en matière répressive, notamment, par la prévisibilité) ne vient-elle pas dès lors supplanter les impérities [130] de la conception formelle de la légalité criminelle à envisager aussi bien les nouvelles facettes de la répression [131] que l’infléchissement de la politique pénale davantage centrée sur l’endiguement de la dangerosité et la lutte contre la récidive.

B – Le juge, sentinelle de la prévisibilité

75La légalité telle que la conçoit la Cour européenne des droits de l’homme doit s’entendre [132] aussi bien des sources écrites, comme la loi ou le règlement, que des sources non écrites comme la coutume ou les interprétations jurisprudentielles [133]. Il est vrai cependant que, comme l’indique le professeur Delmas-Marty, « cet assouplissement de la légalité quant aux sources (étendues de la légalité formelle à l’ensemble du droit en vigueur, écrit et même non écrit) est compensé par un renforcement de la légalité quant au contenu de la norme » [134]. Cette dernière doit, pour être légitime, aux yeux de la Cour européenne revêtir certaines qualités, c’est-à-dire, répondre aux exigences du principe de sécurité juridique.

76La prescience normative des incriminations et des peines n’a de sens que si elle poursuit à destination des justiciables un objectif de clarté, d’intelligibilité et de prévisibilité. Il faut que le droit, ainsi produit, permette effectivement aux individus de se déterminer librement et, par conséquent, de prévoir les conséquences normatives de leurs actes. Cette idée de prévisibilité de la règle de droit se trouve cristallisée dans le principe de sécurité juridique qui crée une connexion entre les exigences liées au respect de l’autonomie individuelle et celles découlant de l’application du principe de légalité. Le principe européen de la légalité pénale bouleverse les fondements du droit de punir : d’une légitimité démocratique – il ne peut y avoir d’impératif pénal que si celui-ci est l’expression de la volonté générale – on passe à une légitimité d’ordre libéral issue de la rule of law britannique – il ne peut y avoir d’impératif pénal que si celui-ci est accessible et prévisible pour ses destinataires : la normativité pénale est conditionnée par le contenu qualitatif de la règle plutôt que par son origine institutionnelle.

77S’il ne paraît pas réaliste de spéculer sur une substitution effective du principe de légalité par celui, a priori, « évanescent » de sécurité juridique, en matière pénale, la question de la non-rétroactivité est d’autant plus sensible que l’on touche à un domaine ayant des conséquences sur la privation de liberté. La non-rétroactivité participe directement à la sécurité juridique en ce sens que les infractions doivent être clairement prévisibles afin d’éviter ce phénomène engendrant des incertitudes quant au droit applicable. En effet, la non-rétroac-tivité constitue la garantie essentielle de prévisibilité du droit au même titre qu’un principe qui aurait vocation à assurer la sécurité du droit.

78Afin d’appréhender la position conventionnelle sur la question de la compatibilité de la loi nouvelle avec l’article 7 de la CEDH [135] (dont le second volet prohibe la rétroactivité des lois pénales plus sévères), il faut que la rétention de sûreté appartienne à la « matière pénale » [136], condition sine qua non de l’activation des articles 6 et 7 de la CEDH [137]. Le Conseil, en proscrivant la rétroactivité, aurait pragmatiquement anticipé une éventuelle condamnation de Cour européenne des droits de l’homme fondée sur l’imprévisibilité (article 7) d’une disposition constitutive de la matière pénale (article 6).

79Une affaire récente relative à la rétroactivité du régime de la récidive légale [138] peut nous apporter quelques précisions. En effet, le principal objet de la rétention de sûreté n’est pas de condamner rétroactivement : « … la récidive tient ce rôle de légitimation, donnant à la mesure de sûreté le fondement dont elle a besoin » [139].

80Un individu avait été condamné à trois ans de prison pour trafic de stupéfiants en 1984. La loi prévoyant une période de récidive de cinq ans, celle-ci devait prendre légalement fin le 12 juillet 1991, soit cinq ans après que le requérant ait purgé sa peine. Or, après avoir commis des faits similaires en 1995, le justiciable est condamné à nouveau en 1997 à 12 ans de prison pour avoir agi en état de récidive légale. De fait, la juridiction de jugement a appliqué l’article 132-9 du code pénal nouveau, entré en vigueur le 1^er mars, allongeant la période de récidive à dix années. Sur ce nouveau fondement, les faits commis par le requérant en 1995 entraient dans la nouvelle période de récidive légale (soit 10 ans) qui commençait le 12 juillet 1986, date à laquelle il avait achevé d’exécuter sa peine. C’est la raison pour laquelle M. Achour saisit la juridiction strasbourgeoise excipant de la violation de l’article 7 [140].

81La Cour va décider de l’applicabilité de l’article 7 en l’espèce dans la mesure où « la récidive s’inscrit dans le cadre de la question plus générale de la détermination de la peine » en ce sens « qu’elle constitue une cause d’aggravation de la sanction » (§ 34). L’application de la loi nouvelle a nécessairement fait revivre « un état de récidive qui avait pourtant, aux termes de la loi française elle-même, officiellement pris fin le 12 juillet 1991 » (§ 41). Elle qualifie la loi nouvelle de plus sévère et en déduit que « lorsqu’une personne est, comme en l’espèce, condamnée en état de récidive par application d’une loi nouvelle, le principe de sécurité juridique commande que le délai de récidive légale, apprécié conformément aux principes du droit, notamment d’interprétation stricte du droit pénal, ne soit pas déchu en vertu de la précédente loi » (§ 50).

82La mise en œuvre stricte de l’exigence de prévisibilité appliquée « au droit à l’oubli » contenue dans le premier terme de la récidive a été vivement critiquée. En effet, dans son opinion dissidente, le juge Costa estime qu’une nouvelle loi, allongeant le délai entre les deux termes de la récidive, peut s’appliquer à une seconde infraction commise postérieurement à son entrée en vigueur, car « le délinquant, qui connaît ou doit connaître la loi nouvelle, sait à quelles peines il s’expose si, après son entrée en vigueur, il commet une seconde infraction qui le met en état de récidive, donc de circonstances aggravantes in personam » [141]. Cette divergence d’analyse, entre les membres même de la Cour ainsi qu’entre la Cour et la doctrine, s’explique par une différence d’angle de vue : lors de la seconde infraction, la circonstance aggravante de récidive était bien prévisible pour le justiciable ; du point de vue du droit à l’oubli de l’infraction initiale, la loi nouvelle le fait « revivre » et a donc des effets imprévisibles pour le justiciable.

83Le Gouvernement français ayant demandé le renvoi de l’affaire devant la Grande Chambre [142], celle-ci a rendu un arrêt très différent de celui de la première section. La Cour analyse la récidive, comme une circonstance aggravante, in personam de la seconde infraction (§ 46). Elle examine donc l’accessibilité et la prévisibilité du droit au moment de la commission de cette seconde infraction. D’une part, à cette date, l’article 132-9 du code pénal, prévoyant que le maximum des peines est doublé en cas de récidive dans les dix ans à compter de l’expiration de la peine antérieure, était applicable (§ 49). D’autre part, elle observe que la jurisprudence règle depuis longtemps la question de l’appli - cation dans le temps d’une nouvelle loi allongeant le délai entre les deux termes de la récidive : « par une jurisprudence claire et constante depuis la fin du XIX^e siècle… la Chambre criminelle de la Cour de cassation décide que lorsqu’une loi institue un nouveau régime de la récidive, il suffit, pour entraîner son application immédiate, que l’infraction constitutive du second terme soit postérieure à son entrée en vigueur » (§ 52). C’est dire si tant le droit d’origine jurisprudentielle que le droit d’origine législative étaient prévisibles au moment des faits considérés et permettaient à M. Achour de régler sa conduite.

84À la lumière de ces données, peut-on considérer que la rétention de sûreté est conforme au principe de légalité criminelle ? De manière traditionnelle, la jurisprudence strasbourgeoise estime que le législateur interne doit « définir clairement les infractions et les sanctions qui les répriment » [143]. En particulier, il est prescrit « qu’appliquée à la sanction, la légalité criminelle signifie qu’il ne saurait exister en guise de sanctions pénales que celles qui ont été prévues et déterminées par la loi, dans leur nature… et dans leur durée » [144]. Alors que la rétention de sûreté répond parfaitement au premier terme de cette exigence (la loi prévoit expressément une privation de liberté), sa limite temporelle ne l’est pas. C’est ce que dispose le nouvel article 706-53-16 du code de procédure pénale en posant le principe d’un éventuel renouvellement illimité. Cela est d’autant plus problématique que comme le rappellent « les juges Zagrebelsky et Tulkens dans une opinion concordante jointe à l’arrêt Stafford c. Royaume-Uni du 28 mai 2002 : “une peine sans limitation de durée, qui est déterminée seulement au cours de son exécution sur la base de critères discrétionnaires…, en référence notamment à des éléments d’évaluations qui ne se rapportent pas au moment de la commission de l’infraction mais qui sont postérieurs à celle-ci, pourrait difficilement être considérée comme prévue par la loi au sens de l’article 7 § 1 de la Convention” » [145]. Néanmoins, d’un point de vue juridique, la rétention de sûreté s’adosse à la commission d’une infraction, ce qui lui permet de répondre à l’exigence conventionnelle d’être rattachée à une « infraction préalablement commise ». En effet, le lien de la rétention de sûreté avec le droit pénal est primordial, « sauf à verser dans une confusion des genres qui reviendrait à assimiler mesures de police administrative et mesures de sûreté au sens strict du terme… La mesure de sûreté est une technique d’adossement à l’infraction, afin d’en prévenir le renouvellement. Par le dispositif qui en fait l’originalité, elle se veut une réponse au crime ou au délit au même titre que la peine. C’est dire que l’infraction tient lieu de référence première, tant pour justifier le prononcé d’une peine au sens classique du terme que pour légitimer une réaction plus préventive, sous forme de précautions de sécurité, de mesures de sûreté. Telle est la caractéristique essentielle de ces mesures, qui sont aujourd’hui une réponse explicite à l’infraction, tout comme les peines l’ont toujours été et le seront toujours. La mesure de sûreté est de ce fait intégrée dans la peine et non pas dissociée de celle-ci, comme elle tend à le devenir aujourd’hui. D’ailleurs, la jurisprudence veille à se séparer du régime des peines toutes les fois qu’elle considère la sanction comme participant de la nature d’une mesure de sûreté » [146].

85Il faut donc s’interroger sur la compatibilité du caractère indéfiniment renouvelable de la rétention de sûreté. Il est établi que la Convention européenne des droits de l’homme ne confère le moindre droit à une libération anticipée, sauf grave détérioration de la santé du détenu [147]. Pourtant, lorsqu’un individu est condamné à une peine d’emprisonnement après avoir été reconnu coupable d’une infraction pénale et que la peine contient un élément indéterminé ou ne fixe pas la durée de la privation de liberté, l’intéressé peut invoquer l’article 5 § 4 afin d’exiger le contrôle de la légalité de son maintien en détention au motif que la justification originelle de l’élément indéterminé de sa peine a éventuellement disparu. Dans l’affaire Van Droogenbroeck, par exemple, le requérant s’était vu infliger deux ans de prison pour vol et avait été mis « à la disposition du gouvernement » pendant dix ans car il était considéré comme présentant « une tendance persistante à la délinquance » et comme représentant donc un danger pour la société. La « tendance persistante » et la « dangerosité sociale » étant « des notions contingentes par essence, qui conduisent à suivre le condamné dans l’évolution de sa personnalité comme de son comportement, afin d’adapter son statut à un changement, favorable ou défavorable des circonstances, le droit du requérant à un contrôle périodique du caractère justifié de sa détention était donc nécessaire » [148]. Après quelques inflexions jurisprudentielles concernant tantôt les mineurs tantôt les majeurs [149], la Cour a désormais une position claire : dans la mesure où le maintien en détention d’une personne, condamnée à une peine potentiellement perpétuelle à l’issue de l’expiration de la période punitive, dépendait d’éléments de dangerosité et de risque associés aux objectifs de la peine initiale – des facteurs eux aussi susceptibles de changer avec le temps – ledit détenu a le droit de faire contrôler l’existence de ces facteurs par un organe judiciaire répondant aux exigences de l’article 5 § 4 [150]. Aussi, une personne condamnée ne saurait voir sa privation de liberté prolongée pour des raisons de dangerosité au motif de l’incapacité des autorités compétentes d’assister médicalement et par des traitements appropriées la personne condamnée [151].

86Peut-on alors invoquer le caractère flou de la notion de dangerosité ? La personne pouvant faire l’objet d’une rétention de sûreté doit présenter « une particulière dangerosité caractérisée par une probabilité très élevée de récidive parce qu’elle souffre d’un trouble grave de la personnalité ». Cette notion de dangerosité peut paraître floue car « les approches de cette question sont multiples et parfois contradictoires » [152]. Certes, la loi du 12 décembre 2005 s’y est déjà référée expressément dans la mesure où la dangerosité constitue l’une des conditions du placement sous surveillance judiciaire et sous surveillance électronique mobile des individus libérés à l’issue d’une peine privative de liberté. Néanmoins, ces dispositions [153] n’ont pas pris la peine de définir précisément cette notion.

87Selon la ratio legis, il semble que la dangerosité doit s’entendre dans son acception criminologique et non psychiatrique. Cela implique qu’elle « constitue un phénomène psychosocial caractérisé par les indices révélateurs de la grande probabilité de commettre une infraction contre les personnes ou les biens » [154]. En l’espèce, il s’agit davantage du risque de récidive pour des infractions de même nature et donc de même gravité. Il n’empêche que la CNCDH, dans son avis du 7 février 2008, a précisé que « la prédiction du comportement futur » a un « caractère extrêmement aléatoire » et que « l’évaluation de la dangerosité… » faite par un ou deux experts n’apporte pas davantage que l’état de dangerosité n’est pas définitif, « beaucoup d’études démontrent que la dangerosité n’existe pas isolément d’un contexte ou d’une situation » [155]. Face à cette argumentation, on pourrait répondre que les nombreuses études menées sur les criminels afin de détecter leur dangerosité sont considérées comme très sérieuses : « elles sont même à des années lumières des balbutiements lombrosiens sur les arcades sourcilières ou la pilosité des criminels. Les techniques modernes conduisent désormais à un haut degré de probabilité » [156].

88Reste donc à s’interroger sur l’écueil de la rétroactivité de certaines dispositions. N’oublions pas que si le Conseil constitutionnel a bel et bien prohibé la rétroactivité de la rétention de sûreté, cette censure ne vaut que pour la rétention de sûreté ordonnée directement au terme de l’exécution d’une peine de réclusion criminelle ou consécutive au non-respect des obligations découlant d’un placement sous surveillance de sûreté après non-renouvellement ou cessation d’une rétention de sûreté préalablement subie [157]. En revanche, ainsi que le prévoit l’article 13 III de la loi du 25 février 2008 non invalidé par le Conseil, les dispositions relatives à la rétention de sûreté consécutive au non-respect des obligations imposées au titre d’une surveillance de sûreté succédant à une surveillance judiciaire ou à un suivi socio-judiciaire peuvent s’appliquer de manière rétroactive. C’est sur ce point que devra porter notre attention lorsque la Cour sera saisie. Dans la lignée de la jurisprudence Achour, ces manquements graves permettent d’augurer de la volonté délibérée du délinquant de nuire, ce qui induit le fait générateur de la rétention : dans ce cas bien précis, la position du Conseil nous paraît justifiée dans la mesure où la justice se retrouve face à une personne qui se soustrait à ses obligations légales dont la violation entraîne des conséquences prévisibles : une rétention de sûreté : « fautif et responsable, il en assume les conséquences » [158]. Aussi, c’est bien la privation de liberté propre à la rétention de sûreté qui réduit celle-ci à une application à des faits seulement postérieurs à la loi [159].

89La Cour a souvent l’occasion de rappeler que le principe de non-rétroactivité permet d’assurer « la sécurité et la liberté des citoyens contre les surprises d’une législation qu’ils n’ont pas pu prévoir » [160]. Contrairement à la tradition juridique française, longtemps méfiante à l’égard du juge, la rule of law britannique assigne au juge un rôle éminent. Dans sa conception de la légalité criminelle, la Cour européenne des droits de l’homme admet non seulement que le juge puisse être source de droit pénal, mais également qu’il contribue largement à la précision, la clarté et la prévisibilité du droit. Si la prééminence du droit, dans la jurisprudence conventionnelle, ne reconnaît pas le primat du législateur sur les autres sources du droit, elle insiste en revanche sur le rôle du juge comme garant des droits fondamentaux. La notion de prééminence du droit révèle donc une confiance dans l’institution juridictionnelle que l’on ne retrouve pas, avec autant de force, pour le législateur. La garantie des droits fondamentaux passe davantage par une protection juridictionnelle que par l’attribution d’une compétence normative à une institution « de confiance » [161]. Les fonctions de ces deux pouvoirs ne sont certes pas comparables, et leur différence de traitement tient, pour partie, à l’objet de la Convention qui protège des droits fondamentaux pour lesquels le juge est l’interlocuteur naturel, le plus à même d’en garantir l’exercice individuel.

90Le principe de sécurité juridique devrait-il s’imposer en droit pénal pour permettre aux individus d’agir et de connaître ce qui est prohibé effectivement à un instant précis ? Cette interrogation paraît déconcertante dès lors qu’il existe un principe de même contenu qui rend inutile le principe de sécurité juridique en matière pénale. Le principe de légalité criminelle et le principe de sécurité juridique, envisagés en matière pénale, présentent à l’évidence une identité de contenu. Tous deux peuvent s’analyser comme une des expressions du concept d’État de droit impliquant que les organes de l’État doivent se soumettre aux règles qu’ils fixent. De même, « tous deux tendent effectivement, à promouvoir et à protéger la même notion clef, celle de la prévisibilité du droit par le citoyen, condition pour que celui-ci puisse régler sa conduite en référence au droit, affranchie de toute entrave à sa liberté, libéré de l’incertitude » [162].

91Peut-on donc aller jusqu’à soutenir que le principe de légalité criminelle aurait, en réalité, été supplanté par « un nouveau principe même de notre droit pénal moderne : le principe de sécurité juridique » ? Celui-ci présenterait une plus grande utilité que son homologue : il serait même « plus contraignant pour l’État, plus exigeant et se substitue à celui, vieilli et insuffisant, de légalité criminelle » [163]. Il serait un instrument de « défictivisation » [164] de l’adage « Nul n’est censé ignorer la loi ». Il ferait encore obligation au législateur de rendre le droit accessible et prévisible et celui-ci, ce faisant, s’efforcerait d’édicter un droit pénal correspondant à ce que le citoyen peut légitimement prévoir.

92Au terme de cette analyse et eu égard au régime de la rétention de sûreté, nous pensons que faire la différence entre peine et mesure de sûreté est vain. Certes, la rétention de sûreté concerne davantage la personne et son état (alors que la condamnation dont il a été l’objet vise à réprimer une infraction) ; certes, la rétention apparaît bel et bien comme une mesure postérieure à la durée légale de la peine et non pas liée directement à celle-ci [165]. Néanmoins, il est patent que l’origine même de la rétention porte sur des actes d’une particulière gravité, légalement constatés et jugés, à défaut desquels une rétention de sûreté est impossible, sous peine de revenir à un ersatz de justice totalitaire si bien décrite par H. Donnedieu de Vabres [166].

93En outre, nous ne pouvons qu’approuver les prémices d’une jurisprudence constitutionnelle semblant faire du juge éponyme « le juge de plein exercice de la loi » [167]. S’il nous semble prématuré de spéculer sur une éventuelle condamnation de la Cour européenne des droits de l’homme concernant la rétention de sûreté, tel n’est pas le cas de l’opportunité d’une rationalisation de l’articulation des contrôles de conventionnalité et de constitutionnalité.

94La rétention de sûreté n’est ni totalement une peine (elle repose sur la dangerosité) ni totalement une mesure de sûreté (elle procède d’une infraction : « Elle n’est concevable qu’à raison du crime qui a été précédemment commis et à la condition que la cour d’assises, ayant prononcé la condamnation pour ce crime, en ait affirmé la possibilité future » [168] ). Le Conseil constitutionnel n’est pas un organe politique mais une juridiction qui, malgré le pléonasme, dit le droit. En l’espèce, il l’a bien dit. Son rôle n’est pas de se prononcer sur « la dangerosité » du nouveau dispositif pénal mais de l’encadrer de nos principes constitutionnels fondamentaux. Simplement, si la rétention de sûreté n’est pas la panacée [169], elle n’avait pas à être rétroactive. Il en va du respect desdits principes.

95C’est logiquement que le Conseil a privilégié, en affirmant le contraire, la nature pénale afin de garantir un standard minimum. C’est ce qui fait pencher la balance. Le Conseil a privilégié, sans le dire, le critère de la prévisibilité : pour preuve, il ne sanctionne pas la rétroactivité lorsque, par exemple, la surveillance de sûreté n’est pas respectée. Si la rétention de sûreté n’est pas une peine, elle va au-delà de ce que prévoit une peine. Comment justifier que l’on applique les principes de droit constitutionnel pénal à certaines sanctions pécuniaires prononcées par des autorités administratives indépendantes et pas à une mesure aussi attentatoire aux libertés que la rétention de sûreté ?

96Il ne faut pas oublier pas les enseignements du professeur Pradel pour qui la rétention de sûreté porte sur « la dangerosité ou le risque d’une nouvelle infraction » [170] : là est l’essentiel : une infraction a préalablement été commise. Le jour où le législateur prévoira une mesure de sûreté – peine privative de liberté en l’absence de toute infraction (absolument ante delictum [171] ) – ce qui nous paraît très peu probable, la position du Conseil sera certainement bien diffé rente.

97La logique entre peine (culpabilité) et mesure de sûreté (dangerosité) est certes différente, mais les moyens sont les mêmes : la privation de liberté. Les autres mesures de sûreté plus anciennes ne prévoient que des restrictions de droits, tandis que les premières mesures historiquement prévoyaient des mesures ante delictum. Confronté à une mesure de sûreté aussi assimilable à une peine, le Conseil va appliquer une sorte de « théorie des apparences » : pour le délinquant, la rétention de sûreté serait vécue comme une punition ; pour le justiciable, le syllogisme consistant à lier une mesure (la rétention de sûreté) à sa cause (dangerosité) pour en faire découler un régime (rétroactivité possible), n’est pas opérant. La Cour européenne des droits de l’homme, dans d’autres circonstances, l’a déjà compris.

98C’est dire s’il est possible d’affirmer qu’une mesure n’est pas une punition car elle ne découle pas directement d’une faute et d’en prohiber la rétroactivité dans la mesure où elle en procède en quelque sorte. Qu’on ne s’y méprenne pas, il ne s’agit pas, comme l’affirment certains, « d’une loi venimeuse qui fulmine une sanction privative de liberté indépendamment de tout crime commis… » [172].

99En ce sens le pragmatisme affiché par la Cour européenne des droits de l’homme, dont la manifestation essentielle est de se départir des qualifications juridiques nationales, mérite qu’on se pose une question : dès lors qu’une mesure de sûreté paraît trop contraignante, ne faudrait-il pas inciter le législateur à adopter une qualification idoine ? En effet, il est évident qu’à partir d’un certain seuil de gravité, le Conseil constitutionnel en prohibe la rétroactivité alors qu’elle constitue le principal avantage politique et juridique d’une disposition présentée comme préventive. En d’autres termes, l’interdiction de la rétroactivité semble augurer de l’antinomie – consubstantielle ? – des mesures de sûreté avec la privation de liberté.

100Enfin, la dialectique dangerosité/culpabilité semble nous renvoyer à celle plus ancienne encore, en matière de droits fondamentaux, de régime préventif/régime répressif. Et la « répression de la dangerosité » semble bien s’inscrire dans une sorte de mouvement « préventif » que le Conseil tente de réduire à sa plus simple expression, malgré l’absence de fondement constitutionnel : la prohibition de la rétroactivité d’une mesure n’étant pas une peine. Le seul vrai reproche, alors qu’on pourrait lui adresser, à l’instar du professeur Mathieu, c’est de n’avoir pas fondé sa décision sur une disposition interne pertinente – mais existe-t-elle vraiment ? – ou conventionnelle. Mais, cela est une autre question qui dépasse notre analyse : celle de la remise en cause de la jurisprudence IVG. Et cela est une autre histoire…