a) La suppression des lois-cadres fédérales

11Dans sa version initiale, l’article 75 de la Loi fondamentale était ainsi rédigé : « Sous réserve des dispositions de l’article 72, la Fédération a le droit d’édicter des dispositions-cadres portant sur :

1. le statut des personnes au service des Länder, des communes et des autres collectivités de droit public ;
2. le statut général de la presse et du cinéma ;
3. la chasse, la protection de la nature et la conservation des sites ;
4. l’affectation des sols, l’aménagement du territoire et le régime des eaux ;
5. les déclarations de domicile et les cartes d’identité ».

12L’article 72 exigeait que la Fédération n’exerce sa compétence législative que si des règles communes apparaissaient utiles.

13Dans la version qui s’appliquait avant 2006, la liste des matières avait été allongée : la matière très sensible politiquement de l’enseignement supérieur y avait été ajoutée ainsi, d’ailleurs que la protection des biens culturels allemands contre leur départ à l’étranger ; en revanche, la matière du cinéma avait été supprimée en 1994 afin d’affirmer plus nettement la compétence des Länder en matière culturelle. En revanche, les conditions d’édiction des lois-cadres devinrent plus restrictives : la Fédération ne pouvait plus édicter une loi-cadre que lorsque cela était nécessaire et non plus seulement utile (voir infra à propos de l’exercice de certaines compétences concurrentes dans le système résultant de la réforme de 2006).

14La réforme de 2006 a complètement supprimé ce titre de compétence de la Fédération pour deux raisons. La première est que la Fédération avait tendance à prendre toutes les décisions importantes. La seconde était que ce procédé obligeait les Länder à apporter aux lois-cadres fédérales des compléments sous la forme de dispositions précisant les conditions d’application. Cette obligation avait pour effet d’alourdir considérablement le processus législatif, spécialement dans le cas de la transposition de directives communautaires.

15À vrai dire, la réforme n’a pas pleinement clarifié la situation pour deux groupes de matières qui pouvaient faire l’objet de lois-cadres fédérales jusqu’en 2006. Tout d’abord, le statut des fonctionnaires et employés des Länder et des personnes de droit public qui leur sont subordonnées n’a pas été transféré complètement aux Länder puisque la Fédération a désormais une compétence législative concurrente avec celle des Länder à l’exception toutefois de l’aménagement des carrières, de la rémunération et des pensions de retraite (art. 74, al. 1, n° 27). Le progrès n’est donc pas considérable. De même, en matière d’environnement, les matières relevant avant la réforme des lois-cadres fédérales sont désormais le siège d’une compétence concurrente du législateur fédéral (art. 74, al. 1, n° 28 à 32). Il est vrai que le législateur fédéré a désormais la possibilité de déroger aux lois fédérales en matière d’environnement comme nous l’expliquerons plus loin (sous B).

b) Les nouvelles listes de compétences exclusives et de compétences concurrentes

16En premier lieu, la liste des compétences exclusives de la Fédération est légèrement allongée du fait que certaines matières relevant soit de la loi-cadre fédérale soit de la compétence concurrente de la Fédération font désormais partie du domaine des compétences exclusives de la Fédération. Ainsi, selon le nouvel article 73, al. 1, n° 3,5a, 9a, 12,13 et 14 de la Loi fondamentale, le domaine des compétences exclusives de la Fédération s’est accru de diverses matières qui jusqu’alors relevaient de la loicadre fédérale (déclarations de domicile et cartes d’identité, protection des biens culturels allemands contre leur départ à l’étranger). En outre, le constituant a attribué à la Fédération au moins une matière nouvelle, à savoir « la défense contre les menaces du terrorisme international par l’Office fédéral de police criminelle, lorsque la menace est présente dans plusieurs Länder, que la compétence d’une autorité de police d’un Land n’est pas apparente ou lorsque l’autorité suprême de police d’un Land le demande » (art. 73, al. 1, n° 9a). Bien sûr il s’agit de simples rectifications de frontières, l’essentiel des compétences exclusives de la Fédération portant comme par le passé sur les relations extérieures (armée et diplomatie, nationalité et passeports) ainsi que sur les impôts fédéraux, les transports et la coordination de la politique criminelle.

17En second lieu, la compétence exclusive des Länder a été légèrement accrue du fait que certaines compétences ont été retirées expressément au domaine de compétence de la Fédération (exclusive, concurrente ou loicadre) pour légiférer dans les matières nouvelles : exécution des peines, réunions et manifestations, hospices, une partie des activités commerciales (horaires de fermeture des magasins, restaurants et hôtels, maisons de jeux, marchés et foires), le remembrement et les redevances dues par les aménageurs urbains et surtout, ce qui a d’ailleurs fait l’objet d’âpres discussions, une grande partie du droit de l’enseignement supérieur et de la fonction publique des Länder (qui est beaucoup plus nombreuse que celle de la Fédération).

18En troisième lieu, la liste des compétences dites concurrentes de la Fédération a été remaniée et globalement, elle a plutôt fait l’objet d’extensions, principalement du fait qu’une grande partie des matières pouvant faire l’objet de lois-cadres dans l’ancien système ont été transférées au domaine des compétences concurrentes. Elle n’a fait l’objet de réductions que pour les matières pour lesquelles la compétence concurrente de la Fédération a été transformée en compétence exclusive de la Fédération (armes et explosifs, pensions des mutilés et victimes de guerre, utilisation de l’énergie nucléaire à des fins pacifiques) ou, au contraire, parce que certaines matières sont expressément retirées à la Fédération et que la compétence exclusive de la Fédération lui a été expressément retirée et donc attribuée implicitement aux Länder (détention provisoire, hospices, horaires des magasins, restaurants, maisons de jeu, spectacles vivants, foires, expositions et marchés, remembrement, mutations de biens ruraux, presse). Mais dans l’ensemble, la liste des compétences concurrentes a été sensiblement allongée : outre le fait que certains titres de compétence traditionnels ont fait l’objet d’une plus large définition (par exemple, l’urbanisme, l’environnement ou la bioéthique), la majeure partie des matières qui pouvaient jusqu’alors faire l’objet de lois-cadres fédérales appartient désormais au domaine des compétences concurrentes. Il s’agit des matières suivantes : droits et obligations des fonctionnaires des Länder, collectivités locales et autres collectivités publiques (à l’exception toutefois de la carrière, de la rémunération et des pensions de ceux-ci), chasse, protection de la nature et des sites, affectation des sols et aménagement du territoire, régime des eaux, admission aux établissements d’enseignement supérieur et examens terminaux de ceux-ci (art.74, al. 1, n° 27 à 33). La liste des compétences concurrentes de la Fédération était déjà longue puisqu’elle comportait 26 rubriques. Les retouches apportées en 2006 ne sont pas considérables même si la liste des compétences concurrentes comporte désormais 33 rubriques. Dans la pratique, on peut considérer que le domaine des compétences concurrentes concerne tout le droit privé, tout le droit pénal, tout le droit de la procédure, tout le droit fiscal ainsi que de larges pans du droit administratif. C’est dire l’importance des modifications qui ont été apportées en 2006 aux conditions d’exercice des compétences concurrentes.

a) Les compétences à la libre disposition de la Fédération

20Pour toute une série de matières, la Fédération peut exercer sa compétence concurrente sans remplir aucune condition. Ce nouveau régime ne correspond pas, du moins en théorie, à la règle constitutionnelle posée avant 1994 qui exigeait seulement qu’une législation fédérale intervenant dans le domaine des compétences concurrentes soit utile, car, dans la pratique, la Cour admettait très facilement que la mesure fût utile. Il ne correspond pas non plus à la règle posée après 1994 qui subordonnait l’exercice de la compétence fédérale concurrente à une nécessité absolue, condition dont le respect est contrôlé très sévèrement par la Cour constitutionnelle fédérale depuis une décision du 22 octobre 2002 [8]. Depuis la réforme de 2006, ce régime ne s’applique plus qu’aux compétences concurrentes limitativement énumérées par l’article 72, al. 2, de la Loi fondamentale (comme nous le verrons ci-dessous en b).

21Selon la nouvelle règle constitutionnelle posée implicitement, la Fédération peut exercer sa compétence législative chaque fois qu’elle le juge bon et son appréciation ne peut pas être contrôlée par le juge constitutionnel ; en outre, la loi fédérale une fois édictée, les lois des Länder contraires cessent d’être applicables et les Länder perdent évidemment le droit de légiférer dans la matière que la Fédération vient de « préempter » pour reprendre une expression couramment employée en droit américain. La compétence apparaît ainsi comme appartenant « principalement » à la Fédération, les Länder ne pouvant légiférer qu’en cas d’abstention du législateur fédéral. La différence avec la compétence exclusive de la Fédération est en fait mineure.

22Ce régime est ce que l’on peut appeler le régime général : il s’applique à toutes les matières relevant de la compétence législative concurrente de la Fédération à l’exception de celles qui sont expressément sous-traites à ce régime, c’est-à-dire des matières pour lesquelles l’unité de législation est nécessaire (art. 72, al. 2) ou de celles pour lesquelles les Länder ont le droit d’édicter des lois dérogatoires à la législation fédérale (art. 72, al. 3 de la Loi fondamentale).

b) Les compétences fédérales dont l’exercice est subordonné à la nécessité de règles uniformes

23Selon le nouvel article 72, al. 2, de la Loi fondamentale, « dans les domaines de l’article 74, alinéa 1, n^os 4,7,11,13,15,19a, 20,22,25 et 26, la Fédération a le droit de légiférer lorsque et pour autant que l’établissement de conditions de vie équivalentes sur le territoire fédéral ou la sauvegarde de l’unité juridique ou économique dans l’intérêt de l’ensemble de l’État rendent nécessaires une réglementation législative fédérale ».

24Les matières relevant de ce régime sont énumérées par l’article 72, al. 2. Elles concernent les domaines suivants : le droit de séjour et d’établissement de l’étranger, les principales branches du droit économique (mines, industrie, énergie, artisanat, professions industrielles et commerciales, banques, bourse et assurances), les aides aux étudiants et à la recherche scientifique, le transfert à la collectivité de la propriété ou de la gestion du sol, des ressources naturelles ou des moyens de production, le financement des hôpitaux et la tarification des soins hospitaliers, le droit de l’alimentation humaine et animale et des biens de consommation courante, la protection des plantes contre les maladies et les parasites ainsi que la protection des animaux, la responsabilité publique et enfin la procréation médicalement assistée, les informations génétiques et la transplantation d’organes et de cellules. Comme on le relèvera, il s’agit soit de matières qui peuvent avoir une importance politique, économique ou financière de premier plan pour l’ensemble de l’Allemagne, mais qui peuvent présenter aussi un caractère régional ou local marqué. Par exemple, la réglementation des mines ou l’aide aux étudiants ou encore le fonctionnement des hôpitaux ou la responsabilité des personnes de droit public intéressent également les Länder.

25Selon la jurisprudence de la Cour constitutionnelle fédérale qui a été inaugurée en 2002 [9] et devrait continuer de s’appliquer, c’est à la Fédération de prouver que l’unité de législation est indispensable. Ainsi, dans son arrêt du 27 juillet 2004, la Cour a jugé que l’institution par la Fédération d’un grade universitaire nouveau sur tout le territoire fédéral, celui de « professeur junior », titre pouvant être obtenu sans la procédure traditionnelle de l’habilitation, n’était nullement nécessaire à l’unité des conditions de vie ou de la législation [10]. De même, le 26 janvier 2005, elle jugea que la Fédération ne pouvait pas poser elle-même le principe de l’interdiction de faire payer aux étudiants des frais de scolarité, car la nécessité d’une règle uniforme n’était pas prouvée [11]. La doctrine appelle parfois ces compétences, les compétences en cas de besoin (Bedarfskompetenzen).

26Que se passe-t-il lorsque l’uniformité de la législation apparaissait nécessaire lors de l’édiction de la loi fédérale actuellement en vigueur et qu’elle ne semble plus nécessaire aujourd’hui ? La première réponse à cette question se trouve dans l’article 72, alinéa 4, de la Loi fondamentale : « Une loi fédérale peut décider qu’une réglementation législative pour laquelle il n’existe plus de nécessité au sens de l’alinéa 2 peut être remplacée par du droit du Land ». Cette disposition, qui existe depuis la révision de 1994, n’a jamais été mise en œuvre. C’est pourquoi la réforme de 2006 a créé un nouveau titre de compétences au profit de la Cour constitutionnelle fédérale afin de permettre au Land de revendiquer en justice le droit de légiférer [12]. En effet, selon le nouvel article 93, alinéa 2, de la Loi fondamentale, « la Cour constitutionnelle fédérale statue en outre à la demande du Bundesrat, d’un gouvernement de Land ou de l’assemblée représentative d’un Land si, dans le cas de l’article 72, al. 4, la nécessité d’une réglementation législative fédérale selon l’article 72, al. 2 n’existe plus… » [13].

c) La compétence de la Fédération d’édicter des lois susceptibles de dérogations de la part des Länder

27L’innovation la plus remarquable est sans conteste la disposition qui se trouve désormais à l’article 72, alinéa 3. Selon celle-ci, lorsque la Fédération a fait usage de sa compétence législative concurrente dans l’une des matières énumérées par cet alinéa, les Länder peuvent adopter des dispositions législatives qui s’écartent de la loi fédérale qui vient d’être adoptée. Pour laisser aux Länder le temps d’élaborer une telle loi dérogatoire, la nouvelle loi fédérale ne peut entrer en vigueur que plus de six mois après sa promulgation. Bien évidemment cette faculté de dérogation constitue une exception au principe posé par l’article 31 de la Loi fondamentale selon lequel, en cas de conflit, le droit fédéral l’emporte sur le droit fédéré. La règle désormais applicable est donc la règle de la priorité donnée à la loi la plus récente. De ce fait, quelques experts en droit constitutionnel ont émis la crainte qu’une véritable partie de ping-pong s’instaure entre la Fédération et les Länder. On peut, en effet, imaginer que la Fédération légifère, puis qu’un Land contredise la loi fédérale et que la Fédération réplique alors en édictant une nouvelle loi fédérale. Il est vrai que, dans cette hypothèse, la seconde loi fédérale n’entrerait en vigueur que six mois après sa promulgation, ce qui permettrait au Land d’adopter durant ce laps de temps une nouvelle loi dérogatoire. Les parlementaires ont plutôt imaginé un scénario plus consensuel : la Fédération adopterait une loi qui serait acceptable par tous les Länder et ceux-ci ne légiféreraient que pour lui apporter des compléments ou des dérogations de détail. On serait alors plus proche du schéma, qui a pourtant été abandonné par le constituant de 2006, celui de la loi-cadre fédérale accompagnée de lois des Länder procédant à sa mise en œuvre. La seule différence tiendrait au fait que le législateur du Land peut désormais y apporter des dérogations de détail. Seule la pratique permettra de savoir quel usage sera fait de cette faculté de dérogation.

28L’intention d’assouplir seulement la technique de la loi-cadre fédérale explique que la liste des matières pouvant faire l’objet de lois fédérées dérogatoires comprend toutes les matières qui pouvaient autrefois faire l’objet d’une loi-cadre fédérale à quelques exceptions près [14]. En conséquence, les matières pouvant faire l’objet de lois des Länder dérogatoires à la loi fédérale sont les suivantes : « la chasse (sauf le permis de chasse), la protection de la nature et la conservation des sites (sauf les principes généraux de protection de la nature, la protection des espèces ou celle des espaces naturels marins), l’affectation des sols, l’aménagement du territoire, le régime des eaux (sauf les dispositions relatives aux sub-stances et aux installations), l’accès aux établissements d’enseignement supérieur et les diplômes terminaux de l’enseignement supérieur (art. 72, al. 3, phrase 1, de la Loi fondamentale). Sans constituer un domaine très vaste, il s’agit là de matières relativement importantes, notamment les questions relatives à l’enseignement supérieur qui sont politiquement très sensibles.

29Ainsi, du moins sur le plan théorique, le régime des compétences concurrentes a été complètement remanié. À un régime uniforme ont été substitués trois régimes bien différents, le plus original et le plus novateur étant celui des compétences concurrentes avec possibilité pour les Länder de déroger aux lois fédérales. Le bouleversement est-il aussi important dans la pratique ? Cela est loin d’être certain. Tout d’abord, la distinction entre les deux premières catégories de compétences concurrentes est, en définitive, conforme à la nature des choses : c’est seulement pour certaines matières que la nécessité d’une législation uniforme peut être posée comme condition à l’intervention du législateur fédéral. Quant à la troisième catégorie de compétences concurrentes, elle a été pensée comme un simple assouplissement de la technique de la loi-cadre et surtout, l’on peut s’interroger sur l’étendue du pouvoir de dérogation obtenu par les Länder, car la plupart des matières soumises à ce régime ne présentent qu’une importance assez réduite sauf évidemment le domaine politiquement très sensible de l’enseignement supérieur.

30De façon plus générale, la réforme s’est efforcée, non pas de supprimer, mais seulement d’atténuer l’enchevêtrement des compétences législatives qui caractérise le système fédéral allemand. L’idée directrice est que les responsabilités de la Fédération et des Länder doivent être distinctes dans toute la mesure du possible. C’est d’ailleurs dans ce contexte que s’inscrit la nouvelle définition des compétences législatives en matière administrative et financière.

a) Le pouvoir des Länder de déroger aux dispositions des lois fédérales relatives à l’organisation et à la procédure de leur administration

36Dans le système instauré par la Loi fondamentale, les lois sont le plus souvent des lois fédérales ; en revanche, elles sont en principe exécutées par les Länder selon leurs règles administratives propres. En vertu du principe de la « souveraineté » des Länder pour organiser leurs administrations et la procédure suivie par elles, ce sont normalement les Länder qui ont en principe la compétence exclusive de définir l’organisation et la procédure de leurs administrations. Il n’est fait exception à la règle que dans les cas d’exécution d’une loi fédérale « par délégation de la Fédération » (qui sont tout à fait exceptionnels).

37Or, dans le système antérieur à la réforme de 2006, une loi fédérale pouvait contenir des dispositions relatives à l’organisation et à la procédure des administrations des Länder, et cette loi l’emportait en cas de conflit, sur toute disposition contraire contenue dans une loi de Land.

38Par la réforme de 2006, les Länder ont obtenu le pouvoir d’adopter des dispositions dérogatoires à de telles lois. Certes, comme dans le cas des compétences concurrentes avec possibilité de dérogation (voir supra), la Fédération peut alors adopter ultérieurement une loi fédérale contre-disant les dispositions législatives adoptées par les Länder, mais les dispositions relatives à celles-ci n’entreront en vigueur que six mois après leur promulgation. Il est vrai que, dans des cas exceptionnels, c’est-à-dire lorsqu’il existe un besoin particulier de règles uniformes, la Fédération peut imposer des règles uniformes de procédure administrative (mais non d’organisation administrative) à tous les Länder, mais cette loi requiert alors l’approbation expresse du Bundesrat. Comme pour la faculté de déroger reconnue aux Länder dans les cas de compétences concurrentes, la question est également ici celle de savoir si les Länder useront effectivement de leur pouvoir d’adopter des lois modifiant l’organisation et la procédure administrative résultant des lois fédérales.

39Jusqu’à la réforme de 2006, ces lois fédérales comportant des dispositions relatives à l’organisation et à la procédure des administrations des Länder devaient être soumises à l’accord du Bundesrat (formé de délégations des gouvernements des Länder). Or, au cours des dernières décennies, le Bundesrat fut souvent entre les mains de partis qui n’avaient pas la majorité au Bundestag et n’étaient donc pas au pouvoir au niveau de la Fédération. Dans ce cas, l’exigence de l’accord du Bundesrat avait un effet désastreux, car soit elle entraînait la paralysie du pouvoir législatif de la Fédération, soit elle contraignait la majorité du Bundestag à composer avec la majorité du Bundesrat, ce qui aboutissait à des lois de compromis soutenues par une sorte de « grande coalition » occulte.

40C’est pour cette raison que la réforme de 2006 a supprimé l’obligation de l’accord du Bundesrat lorsqu’une loi fédérale contient quelques dispositions relatives à l’organisation et à la procédure des administrations des Länder. Avant cette réforme, on estimait que 60% des lois fédérales environ étaient soumises obligatoirement à l’approbation du Bundesrat. La réforme ne réduit pas à zéro le nombre de ces lois fédérales, car la réforme n’a pas abrogé les autres dispositions de la Loi fondamentale imposant l’approbation du Bundesrat ; elle en a même ajouté une, celle qui impose l’accord du Bundesrat pour les lois fédérales relatives à la responsabilité publique (art. 74, al. 3, al. 2) [16]. Du fait de cette réforme, la proportion des lois fédérales pour lesquelles le vote positif du Bundesrat est requis devrait tomber à moins de 25%.

b) L’interdiction faite au législateur fédéral d’imposer des tâches nouvelles aux communes

41Dans le passé, il est arrivé fréquemment que le législateur imposât l’obligation d’assumer des tâches nouvelles aux communes et aux groupements de communes (c’est-à-dire également, selon la terminologie allemande usuelle, aux arrondissements, qui ne sont pourtant pas de véritables groupements de communes au sens français du terme). Le constituant de 2006 a entendu mettre fin à cette pratique. Selon les articles 84, al. 2, phrase 7 et 85, al. 2, phrase 2, de la Loi fondamentale « la loi fédérale ne peut pas transférer de tâches nouvelles à des communes ou groupements de communes ».

42Ainsi, aucune loi fédérale ne pourra plus s’immiscer à l’avenir dans les relations entre les Länder et leurs collectivités locales. En revanche, les lois fédérales anciennes ayant procédé à de tels transferts de charges, ont beaucoup de chances de ne pas être abrogées par les Länder bien que l’article 125a, al. 1, phrase 2, leur en donne la possibilité. En effet, il est peu probable que les Länder le fassent, car ils devraient alors prendre totalement en charge le financement de dépenses qui sont aujourd’hui assumées au moins partiellement par la Fédération.

a) Le financement par la Fédération de l’exécution de certaines lois fédérales par les Länder et les aides financières de la Fédération

45La réforme de 1969 avait inséré dans la Loi fondamentale un nouvel article 104a contenant deux alinéas qui dérogeaient au principe général de correspondance entre compétences pour effectuer les tâches administratives d’exécution des lois et la charge financière des dépenses que celles-ci engendrent. Le premier, l’alinéa 3, autorisait le législateur fédéral à mettre à la charge de la Fédération tout ou partie des dépenses que les Länder doivent normalement supporter pour l’exécution d’une loi fédérale. Le second, l’alinéa 4, autorisait expressément le législateur fédéral à adopter des lois accordant aux Länder des aides pour qu’ils puissent effectuer certains investissements leur incombant. Ces deux alinéas ont fait l’objet en 2006 d’une nouvelle rédaction légèrement plus restrictive, respectivement dans l’article 104a, alinéa 3, et dans un nouvel article, l’article 104 b de la Loi fondamentale.

46Selon l’alinéa 3 nouveau de l’article 104a, la loi qui impose aux Länder l’obligation de fournir des prestations à des tiers en argent ou en nature peut décider que les dépenses en résultant seront supportées en tout ou en partie par la Fédération et, dans la mesure où au moins une partie de ces dépenses reste à la charge des Länder, la loi ne peut être adoptée qu’avec l’accord du Bundesrat. Cette règle avait d’ailleurs été déjà posée en 1969 par la Loi fondamentale et la seule modification notable qui lui est apportée tient à ce que ce régime ne s’applique plus seulement aux lois qui imposaient l’obligation de verser des prestations pécuniaires, mais également aux lois qui imposent aux Länder l’obligation de fournir à des tiers soit des « prestations en nature ayant une valeur monétaire », soit « des prestations de services comparables ». À notre avis, cette disposition de la Loi fondamentale continue de ne pas être très protectrice des finances des Länder puisque la Fédération n’est pas tenue de supporter la totalité des dépenses résultant de la loi fédérale et qu’en conséquence, une partie des dépenses peut être mise à la charge des Länder avec l’accord du Bundesrat. Or cet organe représente certes les gouvernements des Länder, mais il peut être mû par le souci d’aider un gouvernement de même couleur politique que lui.

47Les modifications apportées à l’ancien alinéa 4 de l’article 104a, devenu l’actuel article 104b, de la Loi fondamentale sont plus importantes. Certes, la Fédération conserve le droit d’accorder des aides financières aux Länder, mais sous des conditions beaucoup plus strictes. Plusieurs règles posées en 1969 sont maintenues. Ainsi, les objectifs admis restent les mêmes : il faut que les aides soient « nécessaires à des investissements visant à parer à une perturbation de l’équilibre de l’ensemble de l’économie, à compenser les inégalités de potentiel économique à l’intérieur du territoire fédéral ou à promouvoir la croissance économique ». De même, les modalités d’application doivent toujours être fixées « soit par une loi fédérale ayant l’accord du Bundesrat, soit par un accord administratif conclu en application d’une loi fédérale de finances ». Ce qui change, c’est que désormais le législateur fédéral doit prévoir que ces aides financières seront limitées dans le temps et que chaque année elles diminueront progressivement pour tomber à zéro à l’expiration de la période fixée. En outre, la disposition transitoire inscrite à l’article 143c de la Loi fondamentale décide d’ores et déjà la suppression des aides financières à l’amélioration des infrastructures de transport des communes et au logement social dès le 1^er janvier 2007 alors que celles-ci avaient été expressément autorisées par la réforme de 1969. En contre-partie, les Länder bénéficieront d’une prolongation des versements actuels de la Fédération jusqu’au 31 décembre 2019. Dans ces deux domaines, les Länder seront libres de dépenser l’argent reçu comme ils l’entendent à compter du 1^er janvier 2014. Les sommes versées jusqu’au 31 décembre 2013 ont été fixées par la loi d’accompagnement de la réforme du 5 septembre 2006.

b) Les lois fédérales relatives aux tâches communes à la Fédération et aux Länder

48En 1969, le constituant avait entendu organiser ce qui fut appelé « tâches communes (Gemeinsame Aufgaben) et qui était en fait des planifications financières puisqu’une « planification-cadre » (Rahmenplanung) devait être établie. Comme pour les aides financières de la Fédération, il avait prévu deux modes différents, l’un reposant sur la technique de la loi fédérale ayant l’accord du Bundesrat et l’accord du Land sur le territoire duquel le projet devait être réalisé (art. 91a), l’autre reposant sur le procédé de la convention conclue entre la Fédération et les Länder concernés (art. 91b). Cette distinction est conservée, mais le nouveau texte constitutionnel est plus précis et volontairement plus restrictif.

49Selon le nouvel article 91a de la Loi fondamentale, la planification commune organisée par une loi fédérale continue d’être subordonnée à l’accord du Bundesrat et des Länder concernés. Mais la liste des objets possibles d’une telle planification fait l’objet d’une amputation importante : elle ne comprend plus l’extension et la construction de bâtiments pour l’enseignement supérieur (y compris les centres hospitaliers universitaires), mais seulement l’amélioration de la structure économique d’une région, l’amélioration des structures de l’agriculture et celle de la protection des côtes. Selon une disposition transitoire figurant à l’article 143c de la Loi fondamentale, la Fédération est tenue de continuer à mettre les mêmes sommes à la disposition des Länder jusqu’en 2019; la loi d’accompagnement de la réforme en précise les modalités et a notamment fixé le montant annuel des versements de la Fédération jusqu’en 2013 pour les « extensions et constructions nouvelles de bâtiments pour l’enseignement supérieur », soit 695 millions pour les projets propres à un Land et 298 millions d’euros pour les projets d’importance suprarégionale.

50Selon le nouvel article 91b de la Loi fondamentale, le régime des planifications organisées par des conventions conclues entre la Fédération et les Länder est assez profondément modifié en ce sens que le champ d’application de ces conventions subit une amputation importante. En effet, désormais, la planification de l’enseignement (Bildungsplanung) ne peut plus faire l’objet d’une convention de planification commune ; la seule « tâche commune » qui demeure possible dans le domaine scolaire est la coopération « en vue de mesurer dans le cadre de comparaisons internationales l’efficacité du système d’enseignement et de rédiger des rapports et des recommandations à ce sujet » (ce qui vise notamment les études PISA de l’OCDE qui firent tant de bruit en Allemagne ces dernières années).

51De ce fait, la recherche scientifique est désormais le seul objet possible d’une convention de financement en commun. Encore faut-il remarquer que son domaine a été défini de façon assez méticuleuse ; il comprend les trois matières suivantes : 1) « les centres et projets de recherche scientifique placés en dehors des établissements d’enseignement supérieur » (par exemple, les instituts Max-Planck) ; 2) « les projets scientifiques et de recherche des établissements d’enseignement supérieur » (donc à l’exclusion des centres de recherche); 3) « les constructions destinées à la recherche dans les établissements d’enseignement supérieur ». Cette liste exclut implicitement, mais nécessairement, les bâtiments destinés à l’enseignement dans les établissements d’enseignement supérieur qui pouvaient bénéficier jusqu’à présent de financements mixtes. Toutefois, le constituant a admis la possibilité de conventions de financement commun portant sur les « projets scientifiques ». Cette formulation un peu contournée semble désigner les activités d’enseignement des établissements d’enseignement supérieur, pour autant qu’un caractère « scientifique » puisse leur être reconnu, ce qui est la règle au moins pour les enseignements dispensés dans les universités, mais non pour ceux dispensés dans les écoles techniques supérieures. Encore faut-il noter qu’en raison de vives discussions sur cette possibilité, il fut précisé que le financement commun des « projets scientifiques des établissements d’enseignement supérieur » devrait faire l’objet de conventions requérant l’approbation de tous les Länder.

52Comme pour la suppression des bâtiments d’enseignement supérieur de la liste des lois de planification commune, la suppression de la planification de l’enseignement du domaine des conventions de planification commune est accompagnée de mesures transitoires : de 2007 à 2013, la Fédération devra encore verser des participations financières aux Länder pour financer cette activité ; la loi d’accompagnement a fixé cette dotation à 19,9 millions d’euros.

c) La répartition des charges découlant d’obligations supranationales ou internationales

53Jusqu’à la réforme de 2006, la Loi fondamentale était muette sur la question de la répartition des charges découlant d’obligations internationales et surtout européennes. Par conséquent, le principe général de répartition des charges financières posé principalement par l’article 104, al. 1, s’appliquait : ainsi les charges résultant de la politique agricole commune ou de la politique régionale de la Communauté incombaient principalement aux Länder et le paiement des sanctions résultant de l’indiscipline budgétaire de la Fédération devait en principe incomber à la Fédération et aux Länder en proportion de leur participation au déficit public d’ensemble.

54La réforme de 2006 a voulu régler le problème de façon explicite afin qu’il n’y ait pas de discussion portant sur l’état du droit constitutionnel. Mais, à l’occasion de cette réforme, les Länder ont tellement invoqué leur faiblesse financière que la réforme a débouché sur un partage qui défavorise plutôt les finances fédérales. Deux règles ont été posées : l’une est la règle générale (art. 104, al. 6), l’autre est une règle qui s’applique au cas particulier où l’Allemagne serait sanctionnée pour des déficits publics excessifs (art. 109, al. 5).

55Posé par l’article 104, al. 6, le principe général est une simple transposition du principe général de répartition des charges : « La Fédération et les Länder supportent conformément à la répartition interne des compétences et des tâches les charges découlant d’une violation d’obligations supranationales ou internationales ». Mais une règle dérogatoire est immédiatement posée lorsqu’il s’agit de corrections financières émanant de l’Union européenne et concernant plusieurs Länder. Dans ce cas, la Fédération supporte 15% des dépenses et tous les Länder supportent les 85% restants, de façon solidaire à raison de 35% et au prorata des moyens reçus de l’Union européenne pour le reste.

56De même, selon l’article 109, al. 5, les sanctions pour non-respect des règles budgétaires ne sont plus supportées par la Fédération ou les Länder en proportion de leurs propres déficits budgétaires. Leur charge est dorénavant répartie d’une façon forfaitaire : 65% sont de toutes façons à la charge de la Fédération (peut-être parce quelle dispose de quelques moyens de pression sur les Länder pour les remettre sur le droit chemin), les 35 % restants sont à la charge des Länder, cette charge étant répartie de la façon suivante, : 12,25 % en proportion du nombre d’habitants et 22,75 % en proportion de leur contribution au déficit global.

57La réforme est quantitativement importante puisque 25 articles ont été modifiés, ajoutés ou supprimés. Mais qualitativement, elle est à la fois très modeste et critiquable.

58La réforme est modeste dans la mesure où l’imbrication des responsabilités entre les Länder et la Fédération demeure considérable et où les capacités financières des Länder n’ont pas été augmentées. Les seules matières qui ont fait l’objet de transferts importants au profit des Länder ont été l’enseignement, y compris une grande partie de l’enseignement supérieur (seule la recherche reste clairement un domaine d’intervention de la Fédération), l’environnement et la fonction publique des Länder au sens large de ce terme. Mais l’autonomie des Länder continue d’être limitée du fait qu’en général, les Länder manquent de moyens financiers pour adopter des lois ambitieuses. En outre, le système de péréquation des ressources est tel que les Länder ne sont pas incités à mener une politique économique et financière plus rigoureuse ou plus efficace puisque les mécanismes de péréquation effacent pratiquement les conséquences de politiques hasardeuses. Or les règles de la péréquation sont restées les mêmes.

59La réforme est critiquable en ce sens que la solidarité entre les Länder sort affaiblie et qu’un premier pas est fait vers l’établissement d’une véritable concurrence entre les Länder (Wettbewerbsföderalismus). Par exemple, beaucoup redoutent que le transfert de l’exécution des peines aux Länder ait pour effet de mettre à mal tous les efforts faits ces dernières années pour humaniser les prisons et améliorer les chances de réinsertion de ceux qui en sortent. De même, beaucoup craignent que le transfert aux Länder d’une grande partie du droit de l’environnement ait pour conséquence l’abandon de beaucoup d’efforts pour construire un droit protecteur de l’environnement, l’alignement se faisant sur le droit le moins exigeant. Enfin, et surtout, le transfert aux Länder de l’enseignement est souvent présenté comme l’abandon de politiques novatrices comme celle menée par le dernier gouvernement fédéral en faveur du passage à un enseignement qui dure toute la journée et ne soit plus limité à la matinée. Souvent ces critiques sont renforcées par la dénonciation de l’inégalité croissante existant entre les Länder : les plus pauvres pratiqueront de plus en plus une politique de seconde classe, alors que les Länder disposant de finances fortes comme la Bavière, le Bade-Wurtemberg, la Hesse et la Rhénanie du nord-Westphalie, pourront développer un enseignement secondaire et universitaire de qualité ou réaliser les investissements nécessaires à la croissance. Bref une Allemagne à deux vitesses se mettrait en place. Ces critiques sont certes excessives. Elles expliquent néanmoins pourquoi les rapports financiers entre la Fédération et les Länder n’ont fait en 2006 l’objet d’aucune retouche, à l’exception précisément de l’interdiction faite à la Fédération d’aider les plus pauvres dans certains domaines traditionnels, notamment l’enseignement. En particulier, la péréquation qui est faite entre les ressources fiscales des Länder se fonde exclusivement sur des critères portant sur l’état des finances publiques alors qu’il serait plus juste qu’elle soit fondée sur des critères indépendants de la politique menée par chaque Land, c’est-à-dire sur des critères démographiques et économiques. D’autres problèmes restent encore à résoudre, par exemple l’endettement chronique de Berlin, de Brême et à un moindre degré de la Sarre, problème qui ne peut être résolu probablement que par un profond remaniement du découpage du territoire fédéral entre Länder.

60La Grande coalition, formée des partis chrétien-démocrate et socialdémocrate, qui est actuellement au pouvoir au niveau fédéral, est d’ailleurs bien consciente de l’insuffisance de la réforme de 2006. C’est pourquoi le 15 décembre 2006, le Bundestag et le Bundesrat ont décidé de constituer une commission de 32 membres en vue de « moderniser les relations financières entre la Fédération et les Länder ». Cette commission sera définitivement constituée le 8 mars 2007 et elle aura pour mission de réaliser ce qui est souvent appelé la deuxième phase de la réforme du fédéralisme allemand. Elle consistera essentiellement à modifier les relations financières entre la Fédération et les Länder pour que les exigences de solidarité et d’autonomie soient satisfaites pour autant qu’une conciliation entre préoccupations contradictoires est réalisable.