A – UN OBJECTIF DE VALEUR CONSTITUTIONNELLE SELON LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL

8Les débats ayant précédé l’adoption de la Constitution de 1946 ne permettent pas d’affirmer que le pouvoir constituant était favorable à la reconnaissance d’un droit à obtenir un emploi [17] entendu comme le droit pour chaque individu de réclamer l’exercice d’une activité. Il semble plutôt que les dispositions du cinquième alinéa avaient, dans l’esprit de ceux qui élaborèrent la Constitution, la signification d’un objectif, d’une obligation de moyens [18] à la charge de l’État. Pour certains auteurs, le droit à l’emploi devait s’analyser davantage comme une orientation donnée au législateur que comme une prescription juridique impérative [19]. La puissance publique doit tout mettre en œuvre pour créer les conditions permettant à chacun d’obtenir un emploi. C’est d’ailleurs la position du Conseil constitutionnel qui semble assimiler l’alinéa 5 à un objectif de valeur constitutionnelle.

9En 1983, le Conseil constitutionnel avait été saisi d’une loi qui subordonnait le paiement des pensions de retraite à la cessation définitive d’activité et de tout lien professionnel avec l’employeur. Le texte instituait en outre, une contribution à la charge de ceux exerçant une activité professionnelle autre que celle qui était la leur au moment de la concession de leur pension. Il était reproché à cette loi de violer le principe de la liberté professionnelle en limitant les possibilités d’exercer une activité. Le Conseil constitutionnel, se fondant sur l’article 34 de la Constitution posant la compétence parlementaire pour la détermination « des principes fondamentaux du droit du travail » juge « qu’à ce titre, il (le législateur) lui appartient de poser les règles propres à assurer au mieux le droit pour chacun d’obtenir un emploi en vue de permettre l’exercice de ce droit au plus grand nombre » [20]. Le considérant ne doit pas être interprété comme consacrant un droit constitutionnel à obtenir un emploi. L’utilisation du qualificatif « principes fondamentaux » sert uniquement de règle de répartition des compétences. Lorsque le Conseil, faisant référence à l’article 34, énonce que tel droit « constitue un principe fondamental du droit du travail », il ne reconnaît pas nécessairement valeur constitutionnelle au principe, mais seulement qu’il relève de la compétence exclusive du législateur. Cela revient à opérer une distinction entre principe fondamental au sens de l’article 34 et principe fondamental au sens d’une intégration dans le bloc de constitutionnalité. Il faut lire la décision Prestations vieillesses comme un rappel des compétences du législateur en matière de droit du travail, ce qui explique le recours exclusif à l’article 34. Mais si le droit à l’emploi n’est pas conçu comme un droit à pleine valeur constitutionnelle, le Conseil pose une obligation de moyens à la charge du législateur en lui indiquant qu’il doit établir des règles permettant l’exercice effectif de ce droit. C’est-à-dire que le droit à l’emploi fait partie intégrante du bloc de constitutionnalité mais avec une intensité normative plus faible que celle des autres droits. Dès 1983, on voit se dessiner un objectif de valeur constitutionnelle. Si le Conseil constitutionnel avait imposé le strict respect de la liberté inscrite à l’alinéa 5, la loi aurait été censurée puisqu’elle empêche une certaine catégorie de travailleurs d’obtenir un emploi. En se limitant au respect de l’objectif de valeur constitutionnelle contenu dans le Préambule, le Conseil sauve la constitutionnalité de la loi dès lors que la réalisation de l’objectif est poursuivie. En réalité, le juge valide la restriction du droit au travail de certains afin d’assurer le droit au travail du plus grand nombre. L’objectif de valeur constitutionnelle du droit d’obtenir un emploi est en quelque sorte, la part normative minimale [21] que contient l’alinéa 5 du Préambule.

10La décision 156 DC sera par la suite confirmée en 1986, tout d’abord avec la décision 200 DC du 16 janvier qui reprend la même argumentation [22] et ensuite avec la décision Privatisations [23]. Dans cette seconde espèce, le Conseil constitutionnel, tout en rappelant qu’aucune règle de valeur constitutionnelle n’interdit au législateur de prendre des mesures en vue de l’amélioration de l’emploi des jeunes, déclare de façon succincte, que les dispositions de la loi « n’autorisent ni la méconnaissance du droit au travail ni celles des obligations internationales de la France » [24]. Si le droit est clairement énoncé, le Conseil reste silencieux quant à sa portée normative. Le droit au travail fera de nouveau apparition dans les décisions relatives à la réduction du temps de travail dans lesquelles le juge fait expressément référence, pour la première fois, au cinquième alinéa du Préambule de 1946 [25]. Un pas supplémentaire sera franchi lors du contrôle de la loi de cohésion sociale [26]. Le juge constitutionnel était saisi du nouveau dispositif relatif à la réintégration de salariés dont le licenciement a été annulé par le juge. La loi en procès prévoyait deux hypothèses où la réintégration serait impossible : si l’établissement ou le site a été fermé et l’absence d’emploi disponible de nature à permettre la réintégration du salarié. Selon les requérants, la loi portait une atteinte disproportionnée au droit à l’emploi en faisant obstacle à la jurisprudence qui permet la réintégration dans un emploi équivalent. Avant de se prononcer sur le fond, le Conseil constitutionnel rappelle sous forme de principe « que, pour poser des règles propres à assurer au mieux, conformément au cinquième alinéa du Préambule de 1946, le droit pour chacun d’obtenir un emploi, il (le législateur) peut apporter à la liberté d’entreprendre des limitations liées à cette exigence constitutionnelle, à la condition qu’il n’en résulte pas d’atteinte disproportionnée au regard de l’objectif poursuivi » [27]. Ainsi, le dispositif prévu au cinquième alinéa s’analyse comme un objectif constitutionnel, un « principe finaliste » [28] guidant l’action du pouvoir législatif. En l’espèce, le juge constitutionnel ne fera pas gré à l’argumentation en considérant que le législateur a seulement illustré les hypothèses où la réintégration serait impossible en mentionnant certains exemples. Par conséquent, le Conseil constitutionnel en conclut que le législateur a opéré « entre le droit pour chacun d’obtenir un emploi, dont le droit au reclassement de salariés licenciés découle directement, et la liberté d’entreprendre, à laquelle la réintégration de salariés licenciés est susceptible de porter atteinte, une conciliation qui n’est entachée d’aucune erreur manifeste » [29].

11Il convient toutefois de relever que le Conseil constitutionnel n’a jamais expressément qualifié l’alinéa 5 d’objectif de valeur constitutionnelle [30], la raison tient certainement au fait que la catégorie des objectifs de valeur constitutionnelle ne résulte d’aucun texte précis [31] alors que le droit au travail profite d’une assise textuelle incontestable. Ainsi, quand le juge constitutionnel proclame l’existence d’un objectif de valeur constitutionnelle, il n’indique pas ce qui lui a permis d’en admettre l’existence. Si aucun critère pertinent ne permet de les identifier, les objectifs ont toutefois en commun de faire référence à une politique interventionniste de l’État afin qu’il mette en œuvre les moyens nécessaires pour atteindre le but fixé. Lorsque le Conseil constitutionnel a été saisi de la loi portant création du revenu minimum d’activité (RMA), il a considéré qu’un tel dispositif, qui incite les employeurs à recruter les bénéficiaires du RMA et donc favorise leur insertion professionnelle, s’inscrit dans la « finalité d’intérêt général poursuivie par le législateur en matière de lutte contre le chômage et l’exclusion » [32] et la doctrine d’en conclure, que cette réforme législative « doit être rattachée à l’État providence » [33]. De ce fait, la finalité des objectifs justifie qu’ils aient pour destinataire direct le législateur [34]. Ils encadrent et justifient les initiatives de ce dernier. Ils représentent une ligne de conduite que le législateur doit adopter. En somme, ils sont le début de la formulation et de la mise en place d’une politique publique [35] et non pas le commandement de la loi [36].

12Il ne faut pas pour autant considérer que les objectifs de valeur constitutionnelle sont dépourvus d’effet. D’une part, ils peuvent constituer à la fois la justification d’une limite apportée à un droit ou une liberté fondamentale et la garantie du respect d’un autre droit ou liberté fondamentale. Ainsi, la liberté du travail, en tant qu’objectif de valeur constitutionnelle, constitue à la fois une garantie et une limite du droit à l’emploi. D’autre part, les objectifs justifient des limitations apportées à l’exercice des droits et libertés fondamentaux d’essence libérale. Plus précisément, ils jouent le rôle d’une « permission constitutionnelle, d’un principe de nécessité, dans le but de définir des limites aux droits fondamentaux avec lesquels ils entrent en concurrence » [37]. Toutefois, la poursuite d’un objectif constitutionnel permet seulement au législateur de limiter la portée d’un droit ou d’une liberté fondamentale sans en dénaturer le sens. La poursuite de l’objectif constitutionnel du droit d’obtenir un emploi ne permet qu’une limitation de la liberté d’entreprendre, il ne justifie pas des atteintes à cette liberté qui par leur ampleur seraient excessives [38]. Cette confrontation est intéressante en ce qu’elle oppose un droit d’essence profondément libérale, la liberté d’entreprendre, et un objectif constitutionnel d’ordre social et/ou interventionniste [39]. Elle est par ailleurs facilitée par la conception empirique que le juge constitutionnel retient de ce droit. Il précise, en effet, que « dans le contexte actuel du marché du travail » [40], le législateur peut poser « des règles propres à assurer au mieux (…), le droit pour chacun d’obtenir un emploi, tout en ouvrant le bénéfice de ce droit au plus grand nombre d’intéressés » [41].

13L’examen opéré par le Conseil constitutionnel consiste en une comparaison entre les objectifs visés par la loi et les modalités de mise en œuvre pour y parvenir. De cette façon, le juge évite de s’immiscer dans les choix politiques du législateur. C’est d’ailleurs ce qu’il rappelle de façon constante en déclarant qu’il ne détient pas le même pouvoir d’appréciation que l’autorité législative [42] et ne censure que les erreurs flagrantes. Par conséquent, le contrôle effectué sur le fondement du cinquième alinéa s’apparente à celui de l’erreur manifeste d’appréciation [43]. L’erreur manifeste d’appréciation se concrétise à partir d’un certain seuil. En deçà, l’auteur de l’acte garde son pouvoir discrétionnaire, sa liberté de choix. Il échappe au contrôle du juge, soit quant aux motifs de la loi [44], soit quant à son contenu [45]. Ce contrôle minimum s’explique par le fait que le pouvoir législatif, en matière de politique de l’emploi, dispose d’une liberté d’appréciation quant aux mesures qu’il compte prendre afin d’atteindre l’objectif qui lui a été fixé par la Constitution. Le contrôle porte sur le dépassement de l’objectif constitutionnel qui, même approximatif voire flou, cantonne l’exercice du pouvoir discrétionnaire. Il apparaît donc que l’objectif défini, l’intensité du contrôle s’en trouve automatiquement limitée à l’erreur manifeste d’appréciation, les deux notions étant étroitement liées. Comme le rappelle le Conseil constitutionnel, à propos de la réduction du temps de travail, il « n’a pas un pouvoir général d’appréciation et de décision identique à celui du Parlement ; qu’il ne saurait ainsi rechercher si les objectifs que s’est assigné le législateur auraient pu être atteints par d’autres voies, dès lors que les modalités retenues par la loi ne sont pas manifestement inappropriées à l’objectif visé » [46]. Tout en adoptant une position réaliste, le Conseil constitutionnel fixe un principe de droit positif : le droit au travail doit inspirer le législateur, de telle sorte que l’exercice de ce droit soit rendu possible non à tous (ce que normalement impliquerait un droit fondamental), ce serait utopique, mais au plus grand nombre.

14L’assimilation à un objectif de valeur constitutionnelle du droit à l’emploi caractérise également la jurisprudence constitutionnelle étrangère. La Cour constitutionnelle allemande [47], dans une décision du 27 avril 1999 a conféré audit droit la même portée que le juge français. En l’espèce, le législateur allemand avait introduit le principe d’emplois subventionnés pour permettre à des chômeurs de longue durée de retrouver un travail. La loi en cause fut contestée par une organisation syndicale invoquant l’atteinte à son autonomie tarifaire ou pouvoir normateur autonome, garantie par l’article 9, alinéa 3 de la Loi fondamentale, s’agissant principalement de l’affaiblissement de sa position de négociation et de l’atteinte au monopole de la fixation des salaires par les partenaires sociaux. Bien que la Cour reconnaisse que le nouveau dispositif législatif constitue une ingérence dans l’autonomie tarifaire des syndicats, elle ne censure pas le texte au motif qu’il se justifie par un objectif de valeur constitutionnelle, celui de combattre le chômage de masse en favorisant la création de nouveaux emplois [48]. Dans une autre affaire, le juge allemand a déclaré non conformes à la Loi fondamentale certaines dispositions du Code de commerce au motif qu’elles portaient atteinte à la liberté constitutionnelle d’exercer la profession de son choix. Le texte litigieux autorisait l’employeur à insérer dans le contrat de travail une clause aux termes de laquelle un représentant de commerce qui serait congédié pour motif grave n’aurait pas le droit d’exercer pendant deux ans une quelconque activité professionnelle au service d’une entreprise concurrente. En adoptant une telle disposition, le législateur allemand a manqué à son obligation de protéger suffisamment la liberté d’exercer la profession de son choix contre l’autonomie de la volonté des parties [49]. En réalité, on constate que le motif de censure n’est pas le droit à l’emploi mais le principe de la liberté professionnelle, succédané de la liberté d’entreprendre. La Cour constitutionnelle se réfère à une disposition dont la normativité n’est pas sujette à discussion : l’article 12 de la Loi fondamentale garantissant le libre exercice de l’activité de son choix alors que le droit d’obtenir un emploi ne s’adresse qu’à l’égard de l’autorité publique qui peut s’en prévaloir pour justifier la mise en cause d’un autre droit fondamental, comme ce fut le cas dans l’arrêt rendu en 1999. En définitive, l’individu peut uniquement se prévaloir de la liberté d’entreprendre, le juge s’engageant à sanctionner toute violation de ce droit constitutionnel. En revanche, le droit d’obtenir un emploi n’est pas invocable à l’appui d’un recours au regard de sa faible densité normative. En Italie [50], l’article 4 de la Constitution affirme que « la République reconnaît à tous les citoyens le droit au travail et suscite les conditions qui rendent ce droit effectif (…) ». Cette disposition explicite le principe inscrit à l’article 1^er de la Constitution qui proclame que la République est « fondée sur le travail », et reconnaît à tous les citoyens le droit au travail et l’engagement de la République à créer les conditions pour le rendre effectif. De ce dispositif constitutionnel, les pouvoirs publics italiens reçoivent « une orientation certaine, celle de s’activer positivement pour assurer le travail à tous » [51]. Ainsi, à l’instar du droit constitutionnel français, il ne s’agit pas d’un droit parfait, mais plutôt d’un programme politique, que la Constitution impose aux gouvernants afin qu’ils favorisent au maximum l’accès au travail des citoyens. Pour cette raison, les pouvoirs publics sont appelés à intervenir dans l’économie pour favoriser les conditions de plein emploi dans l’intérêt général. Cet objectif constitue le paramètre pour juger de la constitutionnalité des lois qui empêcheraient ou entraveraient le développement de l’emploi. Le droit au travail s’adresse directement à l’autorité publique mais uniquement en tant qu’objectif, interdisant par voie de conséquence son invocation à l’appui d’un recours contentieux. C’est-à-dire qu’une personne privée d’emploi ne peut avoir recours au juge en invoquant la prétention à trouver un travail [52]; mais il permet au juge, saisi d’un licenciement irrégulier, de réintégrer le travailleur dans sa place.

B – UN PRINCIPE FONDAMENTAL SELON LA COUR DE CASSATION

15La soumission des rapports de travail à la norme fondamentale a trouvé sa première illustration dans un arrêt rendu par la Chambre sociale de la Cour de cassation le 7 juin 1995 [53] à propos des effets des clauses conventionnelles relatives à l’exercice du droit de grève. Ayant à se prononcer sur les sanctions infligées à des salariés qui s’étaient mis en grève sans respecter le préavis institué par une convention collective, la Cour énonce, en termes limpides « qu’une convention collective ne peut avoir pour effet de limiter ou de réglementer pour les salariés l’exercice du droit de grève constitutionnellement reconnu ». Depuis, cette solution de principe a été maintes fois confirmée tant par les juridictions de l’ordre judiciaire [54] que par celle de l’ordre administratif [55]. La solution inaugurée en 1995 suggère une remarque principale. Au-delà du droit de grève [56], elle incite à porter une attention aux clauses qui heurteraient des règles constitutionnelles, notamment en termes de discrimination et d’accès à l’emploi. La jurisprudence semble d’ores et déjà favorable à cette recherche. Ainsi, on constate une évolution du contrôle du juge judiciaire qui s’intensifie d’un point de vue normatif, puisqu’il n’hésite plus à fonder l’examen d’un acte de droit privé sur une norme issue du bloc de constitutionnalité. Cette jurisprudence s’inscrit dans un mouvement d’ensemble, concrétisé par les solutions adoptées par les juridictions étrangères notamment espagnoles. Si en principe, une convention collective, acte de droit privé, ne peut être contrôlée par le moyen du recours d’Amparo, le Tribunal constitutionnel espagnol en décide autrement lorsqu’un droit fondamental est en cause. Ainsi, il juge que le principe d’égalité doit présider les relations entre particuliers, s’agissant par exemple, de différences salariales entre les travailleurs [57].

16Depuis quelques années, la perception jurisprudentielle de la liberté du travail a évolué dans sa formulation et dans ses fondements. L’une des premières références [58] à la norme contenue dans l’alinéa 5 du Préambule est représentée par un arrêt de la Cour d’appel de Versailles rendu le 11 mars 1985. Dans les faits, une convention collective limitait les possibilités d’embauche à l’âge de trente-cinq ans. Sur le fondement d’une disposition d’ordre public constituée par le principe fondamental énoncé dans le cinquième alinéa du Préambule, le juge d’appel censure le dispositif conventionnel [59]. L’arrêt rappelle que l’autorité constituante a marqué sa volonté que l’âge ne soit pas, d’une façon générale, un obstacle à la recherche d’un emploi et que, de ce fait, soit respectée l’égalité de tous devant les chances d’obtenir un emploi. S’agissant de la juridiction de cassation, elle visait, initialement, le décret d’Allarde ainsi que le « principe constitutionnel de la liberté du travail » [60] ou encore le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 pour conclure que « la clause par laquelle un salarié s’engage à consacrer l’exclusivité de son activité à un employeur porte atteinte à la liberté du travail » [61]. Postérieurement, la Chambre sociale s’est dégagée de toute référence au texte constitutionnel pour arrêter une jurisprudence de principe, selon laquelle le libre exercice d’une activité professionnelle constitue un « principe fondamental » [62].

17Désormais, pour être valide, la clause de non-concurrence doit, abstraction faite de l’exigence d’une contrepartie financière, être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, d’une part, et obéir à trois limites (dans le temps, dans l’espace et prise en compte des spécificités de l’emploi du salarié), d’autre part. Conformément aux termes de l’article L. 120-2 du Code du travail, le juge opérera un contrôle de proportionnalité dès que seront en cause les droits et libertés des travailleurs. La proportionnalité est en quelque sorte un « étalon de valeur qui mesure le degré possible de restriction apportée aux libertés » [63], l’élément majeur d’appréciation du caractère justifié ou non de la restriction apportée aux droits fondamentaux de la personne. Perçue comme telle, la proportionnalité exprime un rapport entre deux éléments. Pour la clause de non-concurrence, il s’agit, d’un côté, de l’intérêt légitime de l’entreprise, et, de l’autre, l’absence d’atteinte excessive à la liberté du salarié. Or, la proportionnalité implique la comparaison entre deux droits ou principes d’égale valeur. Au regard des règles constitutionnelles, il serait juridiquement envisageable de rattacher « l’intérêt légitime de l’entreprise », à la liberté d’entreprendre de l’employeur entendue comme la liberté d’exploiter son entreprise. En revanche, s’agissant de la liberté du salarié, la Cour de cassation s’est trouvée confrontée à un vide juridique, du moins constitutionnel. Les objectifs constitutionnels étant opposables uniquement au législateur [64], il était difficile pour la Cour d’imposer le respect des termes de l’alinéa 5 du Préambule aux acteurs sociaux. L’absence de texte a conduit le juge social à décupler la portée normative de l’objectif dans le but d’asseoir un revirement de jurisprudence.

18L’exigence d’une contrepartie financière à la clause de non-concurrence concerne toutes les clauses et pas seulement celles rédigées après le 10 juillet 2002. Alors que le rapport Molfessis préconise de mettre en œuvre une « déontologie du revirement » afin de remédier aux conséquences « néfastes » de certains revirements et notamment celui opéré en juillet 2002 [65], la Chambre sociale maintient l’effet rétroactif de son revirement en considérant que « l’exigence d’une contrepartie financière (…) répond à l’impérieuse nécessité d’assurer la sauvegarde et l’efficacité de la liberté fondamentale d’exercer une activité professionnelle » [66]. C’est donc parce que le revirement concerne une liberté fondamentale qu’il rétroagit. En d’autres termes, lorsque le juge fonde son revirement sur une norme fondamentale, la rétroactivité de la solution jurisprudentielle s’impose. Toutefois, si la solution « fait la part belle aux libertés fondamentales » [67], elle méconnaît « les prévisions raisonnables » [68] des parties au contrat en les sanctionnant pour avoir ignoré une règle dont elles ne pouvaient avoir connaissance [69]. Cette prise de position de la Cour de cassation contraint alors les employeurs à modifier les contrats de travail, faute de quoi les clauses de non-concurrence seront déclarées nulles.

19Au-delà, la jurisprudence judiciaire de 2002 suscite une critique majeure portant sur l’utilisation du principe fondamental ainsi dégagé, et cela pour deux raisons.

20Tout d’abord, les clauses de non-concurrence ont pour objet principal la force de travail du salarié [70]. À l’expiration de la durée du contrat de travail, le salarié s’engage vis-à-vis de son employeur et sous certaines conditions, à ne pas faire usage de cette force. Depuis longtemps, la patrimonialisation de la force de travail a été démontrée puisqu’elle présente une véritable valeur [71]. Mais il s’agit d’une valeur qui ne peut faire l’objet d’une appropriation parce qu’elle implique un lien irréductible avec la personne. Le professeur Revet explique que la force de travail comporte deux éléments opposés. Elle est à la fois dans et hors le commerce juridique : « elle est commercialisable par principe, grâce à la liberté du travail. Mais elle ne peut faire l’objet de toutes les opérations juridiques : spécialement, elle ne peut être vendue » [72]. Pour cet auteur, la force de travail ne peut donner lieu qu’à une quasi-propriété parce qu’elle n’est susceptible que d’usus et de fructus et non d’abusus. La clause de non-concurrence opère une sorte de transfert de propriété imparfait au profit de l’ancien employeur. Elle s’apparente à une cession de la force de travail puisque son propriétaire n’a plus la possibilité d’en disposer librement. Pour autant, la jurisprudence interdit clairement d’assimiler la force de travail à un bien et décide que la seule qualité de supérieur hiérarchique est insuffisante pour considérer que le temps de travail des salariés placés sous son autorité lui avait été « remis » [73]. Indéniablement, si le droit des obligations commande l’existence d’une contrepartie fournie par l’employeur au salarié débiteur de la clause de non-concurrence, il n’en reste pas moins que l’objet de la compensation peut difficilement être assimilé à un bien d’autant plus qu’il repose, selon la Cour de cassation, sur une liberté fondamentale.

21Ensuite, on remarque qu’un principe fondamental peut être contrarié dès lors qu’il existe une contrepartie financière ce qui conduit à une remise en cause du régime juridique des droits fondamentaux. Bien que le droit constitutionnel enseigne que les droits fondamentaux ne sont pas absolus, la limitation ne sera possible que dans trois hypothèses. Soit pour concilier le droit avec d’autres de même valeur, soit au nom d’exigences d’intérêt général, soit enfin lorsque l’atteinte sera considérée par le juge constitutionnel comme non substantielle. En tout état de cause, l’existence d’une contrepartie financière n’entre dans aucune de ces trois hypothèses. Cette habilitation donnée aux parties au contrat de travail d’attenter à un principe qualifié de fondamental, sous la condition d’une contrepartie financière, est contestable. En effet, les atteintes portées par les clauses conventionnelles aux droits fondamentaux des travailleurs sont les mêmes qu’elles soient bien ou mal rémunérées. L’existence d’une compensation financière ne change pas la nature de la clause, même si elle en atténue la rigueur. La clause porte toujours atteinte à un droit fondamental, elle n’est pas « vidée de son venin ». L’atteinte à une liberté ne saurait se monnayer, soit à assimiler la liberté du salarié à un bien, que l’employeur puisse « acheter ». Ces droits essentiels ne sont pas dans le commerce. C’est bien le sens des dispositions de l’article L. 120-2 du Code du travail qui n’autorisent une atteinte aux droits des personnes et aux libertés individuelles qu’à la condition qu’elle soit justifiée par la nature de la tache et proportionnée au but recherché, et non à la condition qu’elle soit rémunérée. Force est alors de conclure que l’exigence d’une contrepartie financière n’a aucun fondement juridique, que ce soit dans la loi qui ne pose pas une telle exigence ou dans les textes constitutionnels tels qu’interprétés par leur juge. Aussi louable que soit la tendance de la Chambre sociale à protéger les intérêts des salariés, la présente solution (2002) n’en demeure pas moins fort en retrait du droit des libertés fondamentales.

22En droit positif, la liberté du travail se manifeste déjà sous diverses formes [74]. Le droit à la réintégration des salariés [75], l’obligation de maintien de l’emploi en cas de transfert d’entreprise [76], le réembauchage en priorité des salariés licenciés pour motifs économiques ou encore l’obligation de reclassement au terme de laquelle l’employeur est tenu de maintenir en activité le salarié [77]. S’agissant de l’obligation de reclassement des salariés licenciés, le Conseil constitutionnel a clairement jugé, lors du contrôle de la loi de cohésion sociale, qu’il constituait « un droit pour les salariés découlant directement du droit de chacun d’obtenir un emploi » [78]. C’est donc un corollaire de la liberté du travail qui est consacré par le juge constitutionnel. De manière générale, ces mesures sont présentées comme constituant « l’ébauche d’un véritable droit à l’emploi, droit fondamental de l’individu générateur d’autres droits » [79].

23On pourrait craindre toutefois qu’elles dérivent en des immixtions dans la gestion de l’entreprise. D’autant plus qu’elles n’ont pas seulement à être envisagées à l’occasion d’un licenciement, mais au contraire tout au long de la vie professionnelle des salariés. Le législateur fait sienne l’idée selon laquelle l’emploi ne doit pas seulement constituer un instrument de gestion prévisionnelle des ressources humaines, mais également un instrument de prévention des licenciements. C’est ainsi que la loi de Modernisation sociale du 17 janvier 2002 rappelle le devoir de l’employeur d’assurer l’adaptation des salariés à l’évolution de leur emploi, non pas seulement à la veille d’un licenciement pour motif économique, mais de façon continue, c’est-à-dire durant leur vie professionnelle. Mais lors du contrôle de la loi du 17 janvier 2002 [80], le juge constitutionnel a sanctionné l’intrusion de la loi dans le domaine du chef d’entreprise consistant dans son pouvoir d’appréciation entre les différentes solutions possibles en matière de licenciements économiques et qui s’analyse comme une violation de sa liberté d’entreprendre. De façon plus timorée, l’Assemblée plénière de la Cour de cassation, dans un arrêt rendu le 8 décembre 2000, avait censuré la référence faite par une Cour d’appel à la « préservation de l’emploi » entendue comme le droit d’obtenir un emploi au motif qu’il ne lui appartenait pas de contrôler le choix effectué par l’employeur en matière de licenciement découlant d’une réorganisation de l’entreprise [81]. Mais c’est sans conteste l’arrêt Carrefour du 13 juillet 2004 [82] qui marque l’interprétation la plus extensive du principe fondamental de la liberté d’entreprendre. Dans cette décision, la Cour de cassation affirme que les juges du fond ont porté « atteinte au pouvoir de direction de l’employeur », et qu’ils ont ainsi « violé (…) le principe fondamental de la liberté d’entreprendre ». La Chambre sociale reconnaît l’existence d’un pouvoir de direction [83] de l’employeur et affirme qu’au travers de la liberté d’entreprendre, ce pouvoir a valeur de droit fondamental. À la différence du Conseil constitutionnel qui visait le pouvoir d’appréciation en matière de licenciements économiques, le juge social va beaucoup plus loin en faisant référence au pouvoir de direction, sans le rattacher à matière déterminée. Mais surtout, le pouvoir de direction fait nécessairement référence au pouvoir de l’employeur sur ses subordonnés. En liant expressément le pouvoir de direction à la liberté d’entreprendre, la Cour de cassation affirme qu’un droit fondamental soutient le pouvoir de commander autrui [84]. Or, il n’existe pas de droit fondamental garantissant une telle prérogative. Par conséquent, le pouvoir de direction de l’employeur tel qu’il est consacré ne devra pas être analysé comme conférant une sorte de pouvoir arbitraire à l’abri de toute contestation et de contrôle juridictionnel. La Cour de cassation a toujours encadré l’exercice du pouvoir unilatéral de l’employeur en faisant référence aux droits et libertés fondamentaux [85]. Elle devra alors être attentive, à l’appui du principe fondamental nouvellement consacré, à ne pas renoncer à la protection des droits des salariés contre le pouvoir de l’employeur.

24Désormais, si la liberté du travail bénéficie d’une double garantie juridictionnelle, il n’en reste pas moins que la divergence d’interprétation jurisprudentielle nuit à l’unification du droit du travail et amène à s’interroger sur la validité de la « jurisprudence constitutionnelle autonome » [86] et de manière plus générale, sur l’autorité de chose interprétée par le Conseil constitutionnel.

A – L’ABSENCE D’IMPÉRATIF CONSTITUTIONNEL

27On peut tenir pour acquis que les juridictions judiciaires sont en droit de se fonder, pour rendre leurs décisions, sur les normes juridiques en vigueur mais également sur celles qu’elles créent à partir des règles écrites présentant un caractère obscur ou alors pour combler leurs lacunes conformément aux prescriptions de l’article 4 du Code civil [95]. On peut trouver dans cette disposition une habilitation implicite au profit du juge, en matière d’interprétation et de comblement du silence de la loi [96]. À ce propos, le Conseil constitutionnel a jugé récemment que s’il « incombe au législateur d’exercer pleinement la compétence que lui confie l’article 34 de la Constitution (…), les autorités (…) juridictionnelles conservent le pouvoir d’appréciation et, en cas de besoin, d’interprétation inhérent à l’application d’une règle de portée générale à des situations particulières » [97]. Le juge constitutionnel rappelle, de façon très précise, que la fonction d’interprétation est inséparable de la fonction de juger. Ainsi, lorsqu’une disposition législative applicable au litige ne suffit pas à le résoudre, le juge ordinaire fait une application combinée de la norme législative et de la norme constitutionnelle, celle-ci venant combler les lacunes de celle-là [98]. Le règlement du litige au regard de la Constitution est conforme à deux niveaux. D’une part, le juge n’écarte pas la loi, sinon il tomberait sous le coup de l’article 61 de la Constitution qui confère au Conseil constitutionnel un monopole dans l’appréciation de la constitutionnalité des dispositions législatives. D’autre part, étant donné que la Constitution est la norme suprême et que les lois trouvent leur légitimité et leur efficacité dans cette norme, il est logique que le texte parlementaire soit interprété à l’aune du texte qui l’encadre. Dans cette hypothèse, la Constitution occupe une fonction palliative [99] se rencontrant uniquement en l’absence d’une norme suffisamment précise pour légitimement fonder la solution jurisprudentielle. Ainsi, dans les espèces jugées en 2002, la Cour de cassation a pris soin de cumuler la règle législative de l’article L. 120-2 du Code du travail reconnaissant les droits et libertés des salariés dans l’entreprise, au principe fondamental de libre exercice d’une activité professionnelle. Certainement, ce choix s’explique par la création prétorienne d’une contrepartie pécuniaire, en l’absence de laquelle les contrats de travail seront déclarés nuls. L’intégration des droits fondamentaux dans le contrôle de constitutionnalité des actes de droit privé semble faire jouer aux normes constitutionnelles, grâce à l’effet direct ainsi acquis, une sorte de rôle subsidiaire qui permet au juge de combler les lacunes de la législation existante. En faisant appel aux droits fondamentaux, la Cour de cassation a pu mettre en place un contrôle plus strict des clauses conventionnelles. Mais, il existe encore une autre situation : la norme législative est inexistante. Si la Constitution consacre le monopole de la loi pour établir la protection de la personne du travailleur, il existe des hypothèses où la loi n’a pas rempli sa mission constitutionnelle. Face à un législateur défaillant, le juge social fait bénéficier le droit du travail d’une règle fondamentale en faisant sienne une solution constitutionnelle pour combler cette carence et fonder sa solution [100]. Ici, le principe fondamental va directement fonder la solution du litige. La règle constitutionnelle a une autre fonction que l’on peut qualifier de normative. On peut donc en conclure que l’apparition des règles constitutionnelles au sein de la légalité qui régit les relations de travail est subordonnée à une insuffisance législative, conférant ainsi une certaine fonctionnalité aux normes fondamentales.

28Mais ici, il convient d’insister sur un aspect plus complexe : le juge judiciaire est-il habilité à statuer en contrariété de la jurisprudence constitutionnelle ? Il ne s’agit pas de savoir si le juge ordinaire peut légalement combler une lacune du droit, en utilisant une norme constitutionnelle. L’ensemble des principes constituant le bloc ne relèvent pas d’une utilisation exclusive du juge constitutionnel. En fait, il s’agit de déterminer si les juridictions des deux ordres peuvent régulièrement statuer au mépris d’une solution dégagée par le Conseil constitutionnel. La problématique n’est pas celle de l’autorité de la chose jugée par le Conseil constitutionnel, ce qui ne fait aucun doute au regard de la Constitution, mais plutôt celle de l’autorité de la chose interprétée [101]. On le sait, les juridictions judiciaires et administratives ne sont pas, en principe, tenues de suivre la solution dégagée par le Conseil constitutionnel lorsqu’elle a été rendue à propos d’un texte différent. L’article 62 de la Constitution réserve l’autorité absolue de chose jugée qu’aux seules décisions du juge constitutionnel [102]. Il est certain que l’autorité de chose jugée de la jurisprudence constitutionnelle relative à l’objectif du droit à obtenir un emploi ne s’impose qu’en ce qui concerne le texte soumis à l’examen du Conseil constitutionnel.

29S’il n’existe pas d’obligation juridique, des considérations de politique jurisprudentielle devraient guider les juridictions des deux ordres. Comme le déclarait l’avocat général de Gouttes, « l’autorité de chose interprétée se justifie par le souci de maintenir une harmonie entre les plus hautes juridictions françaises et de sauvegarder l’unité et l’homogénéité de l’ordre juridique (...) car chaque haute juridiction ne peut avoir son ordre juridique propre et indépendant » et de préciser que « dans ce processus d’harmonisation, il est normal que le juge constitutionnel soit considéré comme le principal interprète de la Constitution et, cela, d’autant mieux que la Constitution, interprétée par le Conseil constitutionnel, donne une assise majeure à la Cour de cassation et à l’ensemble de l’ordre judiciaire » [103].

30Selon nous, il ne paraît plus possible que les juridictions administratives et judiciaires, dans le respect de leurs fonctions et de leurs attributions respectives, puissent dégager des principes ou créer des pans entiers de régimes juridiques dans l’hypothèse où est constaté lacunes ou insuffisances législatives. La coexistence désormais de trois ordres juridictionnels : constitutionnel, administratif et judiciaire exige, en l’absence de tout lien de subordination, une certaine cohérence à défaut d’unité [104]. L’indépendance consacrée par la Constitution de la juridiction judiciaire et celle de la juridiction administrative issue de la décision Validation d’actes administratifs [105] ne peut conduire à une sorte de jurisprudence autarcique des deux ordres. On ne peut à la fois se prévaloir de la supériorité des normes constitutionnelles tout en laissant ensuite à une libre appréciation individualiste l’interprétation de ces mêmes normes. La conséquence est alors inévitable, il y a divergence dans l’interprétation ce qui porte atteinte à l’égalité des citoyens devant leurs libertés et droits fondamentaux puisque chaque juge interprète, comme il l’entend, les préceptes constitutionnels.

31D’ailleurs, les juridictions de l’ordre administratif semblent se conformer à l’interprétation constitutionnelle de l’alinéa 5 du Préambule de 1946. Bien que visant le principe de la liberté du travail et celui de la liberté du commerce et de l’industrie dans son arrêt d’Assemblée Commune de Morsang-sur-Orge [106], le juge administratif ne s’était pas prononcé sur la portée normative de ce dernier. Il faudra attendre la décision Casanovas [107] rendue dans le cadre d’un référé liberté pour qu’il déclare que le droit à l’emploi n’est pas un droit dont on peut revendiquer directement le bénéfice devant une juridiction et de conclure qu’il ne constitue pas une liberté fondamentale pour l’application du référé-liberté [108]. Dans ses conclusions, la commissaire du Gouvernement notait que « les libertés fondamentales ont valeur constitutionnelle mais tous les principes et règles de valeur constitutionnelle ne sont pas nécessairement des libertés fondamentales » [109]. Et pour qu’un droit soit reconnu comme une liberté fondamentale, il faut pouvoir en revendiquer directement le bénéfice devant une juridiction ordinaire. Or, le droit à l’emploi n’est qu’une finalité imposée au législateur. Ainsi, pouvait-on lire la décision Casanovas, comme le refus par la haute juridiction administrative d’assimiler la liberté du travail à une liberté fondamentale. Pourtant, cette conclusion pourrait être écartée en raison d’une autre ordonnance rendue le 11 juin 2002 [110]. En l’espèce, le juge administratif a décidé que la carence de l’administration à exécuter un jugement prononçant l’annulation d’un arrêté de reconduite à la frontière empêche l’intéressé d’exercer une activité professionnelle et de quitter le territoire français et y revenir ensuite. Par conséquent, le défaut prolongé d’exécution de la chose jugée « porte ainsi atteinte à l’exercice par l’intéressé des libertés reconnues aux étrangers en situation régulière une atteinte grave et manifestement illégale » [111]. Ainsi, le Conseil d’État aurait rangé le libre exercice d’une activité professionnelle parmi les libertés fondamentales, un mois avant sa consécration par la juridiction judiciaire. La solution retient d’autant plus l’attention car elle vise l’activité professionnelle, notion plus large que celle d’emploi [112]. Pourtant, elle doit être largement nuancée à la lecture d’une ordonnance plus récente dans laquelle le Conseil d’État juge que « la décision, fût-elle illégale, excluant un agent public pour un motif disciplinaire ne constitue pas, par elle-même, une atteinte à une liberté fondamentale » [113]. En d’autres termes, la liberté du travail ne justifie pas le référé-liberté, même lorsqu’il s’agit d’une décision illégale d’exclusion d’un agent public pour motif disciplinaire. Le Conseil d’État réitère la solution Casanovas selon laquelle le droit d’occuper un emploi ne figure pas au nombre des libertés fondamentales au sens du référé-liberté. En tout état de cause, il est, en l’état actuel de la jurisprudence administrative, difficile de systématiser la perception jurisprudentielle de la liberté du travail. On prendra comme exemple l’arrêt rendu le 4 octobre 2004 dans lequel la haute juridiction administrative a expressément qualifié la liberté du travail de liberté fondamentale [114]. Dans les faits, un employeur et deux salariés sollicitaient du Conseil d’État la suspension du refus de l’inspection du travail d’autoriser le licenciement d’un délégué du personnel accusé de harcèlement moral. Les requérants invoquaient une double atteinte à la liberté d’entreprendre et à la liberté du travail. À y regarder de plus près, la liberté du travail a un contenu très différent de celui énuméré à l’alinéa 5 du Préambule de 1946. Il est question ici de la protection du travailleur à l’occasion de l’exercice de son activité. De façon plus générale, de son indépendance par rapport aux autres salariés, c’est-à-dire de sa liberté personnelle. Tel est le sens de la jurisprudence du Conseil constitutionnel qui, saisi d’un texte tendant à amnistier des salariés protégés licenciés pour faute lourde, décide qu’une telle loi « risque (...) d’affecter la liberté personnelle de l’employeur et des salariés de l’entreprise en leur imposant la fréquentation sur les lieux de travail, des auteurs d’actes dont ils ont été victimes » [115]. Dans la décision lue le 4 octobre 2004, le raisonnement du Conseil d’État est identique à celui du Conseil constitutionnel : le refus de l’inspection du travail d’autoriser le licenciement d’un salarié protégé s’oppose à la liberté d’entreprendre de l’employeur mais également à la liberté du travail [116] des autres salariés qui devront continuer à travailler contre leur gré dans un climat dégradé [117]. Bien que le raisonnement soit identique, on peut regretter une certaine confusion dans la dénomination de la liberté fondamentale puisqu’il faut définir le contenu de la liberté du travail par référence à celui de la liberté personnelle.

32En définitive, c’est l’impératif de sécurité juridique qui commande une harmonisation dans l’interprétation du texte fondamental. Mais à l’heure actuelle, cet impératif relève de la seule volonté des juridictions et en aucun cas d’une obligation juridique explicite. Ainsi, dans les arrêts rendus en juillet 2002, la Cour de cassation n’était pas soumise à l’autorité jurisprudentielle du Conseil constitutionnel mais uniquement à une interprétation. La consécration par la Chambre sociale d’un principe fondamental amène à envisager l’existence d’une compétence concurrente des juridictions ordinaires pour dégager des règles de valeur supra légale. Puisque la Constitution ne prohibe pas expressément une telle compétence, ne peut-on pas considérer qu’elle admet implicitement que les juridictions ordinaires puissent dégager des principes fondamentaux ? Selon nous, la réponse doit être négative. L’autorité doctrinale du Conseil constitutionnel s’impose sans conteste au regard de la hiérarchie des normes.

B – UNE EXIGENCE LIÉE AU RESPECT DE LA HIÉRARCHIE DES NORMES

33La jurisprudence judiciaire rendue en 2002 ne fait que resurgir une controverse apparue en 1996 avec l’arrêt Koné rendu par l’Assemblée plénière du Conseil d’État [118]. Dans cette espèce, la haute juridiction administrative avait dégagé un nouveau principe fondamental reconnu par les lois de la République, selon lequel l’État doit refuser l’extradition d’un étranger lorsqu’elle est demandée dans un but politique. Une partie de la doctrine avait contesté la possibilité pour le juge administratif de faire application d’un principe fondamental qui n’aurait pas été au préalable dégagé par le Conseil constitutionnel [119]. Tandis que certains auteurs objectaient que le texte de la Constitution était uniquement interprété par le juge constitutionnel [120]. Quelle que soit la position doctrinale, il est unanimement admis que l’existence d’une pluralité d’organes interprétant la Constitution ne doit pas conduire à une insécurité juridique. Sauf qu’en l’état actuel du mode de saisine du Conseil constitutionnel, les interprétations divergentes ne peuvent être sanctionnées [121], alors même qu’elles sont irrégulières.

34La problématique suscitée par ces différentes jurisprudences doit être traitée plus en amont par une interrogation générale : l’autorité d’une norme consacrée par la jurisprudence est-elle fonction de cette dernière ? Le Conseil constitutionnel est en situation de consacrer une norme constitutionnelle parce que le constituant de 1958 lui a conféré le statut de juge constitutionnel impliquant une telle compétence. Sa fonction principale est de contrôler et de sanctionner les lois et engagements internationaux. Afin de remplir sa mission, il doit disposer d’instruments d’une valeur supérieure aux textes qu’il examine, ce qui suppose la place infra constitutionnelle des lois et traités internationaux dans la hiérarchie des normes. Le schéma est identique pour les juridictions ordinaires. Lorsque le Conseil d’État censure un acte administratif au moyen d’un principe général du droit, il confère à ce dernier une valeur supra décrétale mais infra législative puisque le juge ordinaire reste soumis à la loi et que le législateur peut toujours déroger aux principes généraux du droit [122]. La jurisprudence judiciaire obéit à la même logique. On prendra comme exemple les lois de validation qui, sans annuler les décisions du juge ordinaire passées en force de chose jugée, mettent en échec la jurisprudence sur le fondement de laquelle ces décisions ont été prises. La condamnation législative de la jurisprudence des juridictions ordinaires rappelle l’intervention du pouvoir constituant dérivé qui modifie la Constitution pour surmonter une interprétation du juge constitutionnel. En fait, chaque juridiction, selon son statut, dispose du pouvoir de dégager des normes d’une valeur immédiatement supérieure aux textes qu’elle contrôle : supra législative pour le Conseil constitutionnel et supra décrétale pour les autres juridictions [123]. Certes, ces dernières ont la possibilité d’écarter l’application d’une loi dès lors qu’elle est contraire à un traité international. Mais cette compétence est directement fondée sur l’article 55 de la Constitution, disposition hiérarchiquement supérieure à un traité international. Or, l’article 55 n’autorise nullement les juridictions ordinaires à dégager une règle qui n’aurait pas au préalable été consacrée par le juge européen ou communautaire [124]. Ce schéma général pourrait être résumé par la règle selon laquelle une autorité ne peut accorder plus de pouvoirs à une norme qu’elle n’en détient ellemême [125]. La Cour de cassation n’étant pas juge de la constitutionnalité de la loi, elle est soumise au respect de cette dernière. Dès lors, lorsqu’elle dégage un principe et qu’elle lui confère la valeur de droit positif, elle ne peut le faire que par soumission à la loi. La seule possibilité offerte à la Cour de cassation aurait été alors de fonder sa solution sur une disposition internationale, conformément à l’article 55 de la Constitution qui lui permet, dans le cadre d’un contrôle de conventionnalité, d’écarter une disposition législative au profit d’un texte international du fait de la supériorité hiérarchique de ce dernier sur la loi. Dans cette hypothèse, la solution retenue aurait été à l’abri de toute critique puisque parfaitement justifiée en droit. Dans un arrêt Spileers du 12 janvier 1999 [126], la Cour de cassation n’avait pas hésité à invoquer l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme sur le droit à la vie privée et familiale pour condamner la clause de mobilité d’un contrat de travail contraignant le salarié à changer de domicile. En revanche et comme le soulignait l’avocat général Kehrig dans son avis rendu à propos des arrêts de juillet 2002 « aucun texte ne consacre directement et sans ambiguïté la liberté du travail du salarié » [127] que ce soit en droit interne ou en droit international. L’absence de texte explique, sans la justifier, la création prétorienne d’un principe fondamental. Et certainement que l’extrapolation de la norme constitutionnelle dans les arrêts de juillet 2002 explique le choix de la Chambre sociale de ne pas viser l’alinéa 5 du Préambule de la Constitution de 1946.

35En guise de conclusion, il convient de relever une dernière difficulté liée à la divergence d’interprétation de la liberté du travail. Désormais, les acteurs de l’entreprise sont soumis à une obligation (la contrepartie financière) à laquelle pourra déroger le législateur. Il est effectivement possible à ce dernier de légiférer sur les clauses de non-concurrence et sans reprendre à son compte l’exigence de contrepartie financière. À cela rien de choquant, les contrats et conventions étant hiérarchiquement inférieurs à la loi, il est concevable qu’ils soient limités par des principes ignorés du législateur. Ainsi, le principe de la liberté du travail est imposé aux acteurs sociaux sous peine d’annulation de leurs actes, tandis que les parlementaires sont uniquement soumis à une sorte d’obligation de moyens, c’est-à-dire qu’ils légifèrent afin d’atteindre l’objectif d’emploi pour le maximum d’individus. Mais le Conseil constitutionnel autorise désormais les acteurs sociaux, par la voie des accords et conventions collectives de travail, à se substituer à la loi dans le cadre de l’expérimentation législative. On le sait, la substitution est imparfaite [128], mais on peut légitimement s’inquiéter que les prochaines expérimentations législatives en droit du travail provoqueront des inégalités. Les accords collectifs, intervenant dans le cadre de l’expérimentation, pourraient remettre en cause la jurisprudence de la Cour de cassation relative aux clauses de non-concurrence. Si l’expérimentation autorise la dérogation à la loi, elle l’autorise a fortiori à une jurisprudence. Le juge saisi d’un accord contredisant la portée des décisions de 2002 ne pourrait certainement pas s’y opposer du fait justement de la nature expérimentale de la convention collective. En revanche, les accords collectifs de droit commun seront soumis au régime jurisprudentiel des clauses de non-concurrence [129]. Il coexistera deux types d’accords rompant ainsi l’égalité des salariés devant le principe fondamental de libre exercice d’une activité professionnelle. On perçoit ici une dernière difficulté puisque la nature fondamentale d’une norme engendre automatiquement et exclusivement la compétence législative. Donc un accord de droit privé qu’il soit individuel (contrat de travail) ou collectif (convention collective) ne peut réglementer une telle matière. En admettant la mise en cause conventionnelle de la liberté fondamentale du travail, la Cour de cassation s’inscrit en totale opposition par rapport à la solution qu’elle avait dégagée en 1992 dans l’arrêt Transports Séroul et dans lequel elle jugeait qu’ « une convention collective ne peut avoir pour effet de limiter ou de réglementer l’exercice d’un droit constitutionnellement reconnu » [130], cette possibilité étant réservée uniquement à la loi.

36La jurisprudence inaugurée en 2002 revient à réfléchir sur le pouvoir créateur du juge ordinaire par rapport à celui du juge constitutionnel. En effet, créer de nouvelles normes fondamentales, c’est se donner un pouvoir concurrent à celui du Conseil constitutionnel et certainement supérieur à celui du législateur, dont les lois n’ont pas pour objet d’ériger de nouveaux principes et ne sont pas en principe rétroactives. Le juge sort alors de sa fonction première celle de trancher le litige et risque de s’inscrire en défaut vis-à-vis du principe de la séparation des pouvoirs. On remarque enfin qu’il existe une zone de variation entre le contenu normatif établi de la règle et le jugement de valeur porté sur ce même contenu normatif puisque la Chambre sociale n’hésite pas à développer une jurisprudence constitutionnelle autonome et dissidente. C’est donc un certain pragmatisme qui paraît caractériser l’utilisation des normes fondamentales par les tribunaux. Comme le remarque justement la doctrine, la présence croissante des principes au sein des visas des décisions de la Cour de cassation pourrait être tenue « pour un effet de la domination des droits fondamentaux au sein de notre ordre juridique, qui semble laisser croire que, pour être fondée, une solution juridique devrait – au moins en apparence – emprunter à un principe “universalisable” ». Mais en tout état de cause, « une telle inflation n’est pas sans risquer d’entraîner une dévaluation même des principes » [131].