1 – Domaine de la loi du pays

11Prévue par les articles 139 et suivants, la loi du pays est assurément l’expression emblématique de l’accession de la Polynésie à l’autonomie constitutionnelle. A l’évidence, cette norme d’un type inédit concrétise l’exercice d’un pouvoir de libre-gouvernement. Par différence à la libre administration, un tel pouvoir implique en effet que la collectivité autonome puisse, contrairement à une collectivité territoriale ordinaire, faire valoir ses propres intérêts à côté de l’intérêt général décliné par l’État au travers de la loi, des traités internationaux et de la Constitution. Tel était, d’ores et déjà le cas avant le statut d’autonomie du 27 février 2004 dans la mesure où, dans bien des domaines, l’assemblée de la Polynésie française délibérait dans des matières relevant du domaine de la loi. C’est en effet l’essence même de l’autonomie que de permettre, à la différence de la libre administration, une expression au plan législatif des intérêts locaux.

12Cette expression des intérêts du pays au niveau matériellement législatif est désormais conçue de manière extrêmement vaste puisque l’article 140 comporte 17 rubriques dont certaines sont clairement issues de l’article 34 de la Constitution et sont aussi essentielles que le droit civil, les principes fondamentaux des obligations commerciales, le droit du travail ou la fiscalité [3]. On notera toutefois que la loi organique n’indique pas si les lois du pays doivent intégralement couvrir ces matières ou bien se limiter à en fixer les grands principes par analogie avec la loi nationale. Or cette question est à la fois importante et délicate. Importante, car la première hypothèse, celle de la loi du pays régissant les matières de l’article 140 dans leur détail est peu praticable en raison de la lourdeur de la procédure d’adoption de la loi du pays. Délicate, parce que la loi organique n’indique pas clairement le type de norme permettant la mise en œuvre de la loi du pays.

13Deux solutions sont en effet envisageables. L’une fait intervenir trois niveaux de normes alors que l’autre n’en fait intervenir que deux : au terme de la première hypothèse, la loi du pays fixe, les règles de principe que la délibération de l’assemblée complète et enfin, le Conseil des ministres fixe les règles de détail nécessaires à l’application de la réglementation. Au terme de la seconde hypothèse, la loi du pays fixe, dans la matière considérée, toutes les règles importantes puis le Conseil des ministres fixe celles nécessaires à leur application. Quoique plus conforme à la lettre de la loi organique laquelle n’indique guère que les délibérations puissent intervenir dans les rubriques de l’article 140, cette seconde solution qui évite la médiation de l’assemblée intervenant par voie de délibération est aussi plus lourde dans la mesure où elle implique des lois du pays relativement étoffées.

14Le fait que la délibération soit apparemment exclue du champ de l’article 140 ne signifie pas qu’elle ne puisse pas y pénétrer matériellement. On peut en effet imaginer qu’une délibération peut régir de manière connexe des matières relevant de la loi du pays. Compte tenu des délais importants qu’exige l’adoption d’une loi de pays, il est hautement probable que les autorités polynésiennes auront la tentation de « contourner » la loi du pays. Par exemple, si elles souhaitent adopter une réglementation en vue d’assurer la protection des requins qui sont actuellement l’objet d’une pêche intensive pour leurs ailerons, le « droit de l’environnement » figurant à l’article 140, elles doivent logiquement en passer par une loi du pays [4]. Or, pour parvenir plus rapidement au même résultat, on peut parfaitement concevoir que soient adoptés par voie de délibérations ou d’arrêtés des dispositions interdisant l’importation, l’exportation, la commercialisation et la détention des espèces concernées au titre de la réglementation douanière ou leur pêche dans le cadre de celle relative aux ressources marines. Rien n’indique toutefois qu’une telle stratégie de « contournement » de la loi du pays n’est pas susceptible d’être sanctionnée sur le fondement de l’incompétence par le Tribunal administratif de Papeete.

2 – Positionnement dans la hiérarchie des normes

15Poussée à son terme, l’autonomie implique que dans l’exercice de leurs compétences respectives dans le domaine législatif, les rapports de l’État et de la collectivité autonome soient envisagés non plus selon un principe hiérarchique mais selon un principe de compétence. C’est vraisemblablement une telle configuration qu’ont à l’esprit certains auteurs en préconisant de ne pas continuer à assimiler purement et simplement le régime des actes locaux matériellement législatifs à celui de « simples actes administratifs » en les soumettant au respect des principes généraux du droit [5]. La reconnaissance constitutionnelle d’un « contrôle spécifique » exercé par le Conseil d’État marque un progrès décisif à cet égard, et de la considération portée à ces normes dont le traitement contentieux échoit désormais à la plus haute juridiction administrative. A un niveau d’analyse plus modeste, la mise en place de la loi du pays concours à la constitution de ce qui peut être perçu comme un « ordre juridique polynésien ». En effet, à côté de la problématique de la répartition des compétences entre l’État et la Polynésie française qui focalisait jusqu’alors l’attention, l’introduction de la loi du pays implique une complexification considérable de la distribution interne des compétences. La situation qui en découle est d’un maniement d’autant plus délicat que, toutes les sources polynésiennes du droit ayant un caractère réglementaire, elles ne peuvent être hiérarchisées qu’en fonction de leur champ d’application et de leur régime juridique.

3 – Processus d’élaboration (annexes I et II)

16Il diffère sensiblement selon que la loi du pays est prise dans le cadre des compétences de la Polynésie française ou au titre de sa participation aux compétences de l’État. Dans cette seconde hypothèse, la procédure s’alourdit sensiblement. La saisine obligatoire du Haut Conseil de la Polynésie française (voir infra) constitue indéniablement la caractéristique la plus marquante de la procédure d’élaboration de la loi du pays. L’adoption de la loi du pays présente également d’autres caractéristiques remarquables lorsqu’elle est adoptée dans le cadre de la compétence de l’État. Dans cette hypothèse, il est en effet nécessaire que le projet de loi du pays fasse l’objet d’une approbation par un décret à l’issue de laquelle elle ne pourra plus être adoptée que dans les même termes (art. 32 al. 4). En outre, ce décret d’approbation droit faire l’objet d’une ratification, faute de quoi la loi du pays ne pourra entrer en vigueur (art. 32 al. 5) [6]. Enfin, il y a lieu de mentionner que l’État peut aisément modifier les lois du pays prises dans le champ de ses compétences puisqu’il lui suffit pour cela d’édicter une loi ou une ordonnance comportant une mention expresse d’applicabilité en Polynésie française (art. 32 III).

4 – Normes de référence

17Symboliquement, la mise à l’écart des principes généraux du droit des normes de référence utilisées à l’occasion du contrôle de la loi du pays, eut constitué une indéniable avancée de l’autonomie en permettant de distinguer de manière plus franche le régime contentieux de la loi du pays de celui des actes administratifs. Or, l’article 179 indique en effet que les normes de référence de ce contrôle sont « la Constitution, les lois organiques, les engagements internationaux, ou les principes généraux du droit ». Pratiquement, il y a lieu de nuancer « l’obstacle » que constitue la subsistance des principes généraux du droit. En effet, dans leur quasi intégralité ces principes ont également valeur constitutionnelle et sont, comme tels, incontournables. Une autre singularité mérite d’être relevée : l’exclusion des lois ordinaires des normes de références, confortant l’idée selon laquelle l’autonomie implique bien une partition de principe du domaine législatif entre l’État et la collectivité autonome.

5 – Limitation des voies de recours

18Le souci de garantir la sécurité juridique de la loi du pays tient au fait qu’elle est davantage exposée sur le plan contentieux qu’un banal acte administratif, et ce, notamment en raison de la complexité de son processus d’élaboration. D’où une série de dispositions visant à restreindre les voies de recours. Ainsi, si à l’instar de la loi nationale, la loi organique prévoit la possibilité pour les principales autorités politiques de mettre en cause la loi du pays, en revanche, elle enserre dans des conditions de recevabilité strictes les recours initiaux des particuliers. Ces derniers disposent, à compter de sa publication, d’un délai d’un mois pour saisir le Conseil d’État. Le même souci de sécurité juridique a conduit à assortir d’un mécanisme de question préjudicielle la possibilité de soulever l’exception d’illégalité de la loi du pays. L’article 179 dispose en effet qu’ « à l’occasion d’un litige devant une juridiction », cette dernière pourra saisir le Conseil d’État d’une question préjudicielle « si une partie invoque un moyen sérieux (…) et que cette question commande l’issue du litige, la validité de la procédure, le fondement des poursuites ».

6 – Contrôle juridictionnel (annexe III)

19Ce contrôle spécifique exercé par le Conseil d’État est à la mesure de son objet : à la fois trop important pour relever de la justice administrative et trop modeste pour être confié au juge constitutionnel. Cela dit, l’article 176 indique que la procédure contentieuse applicable au contrôle spécifique de loi du pays est celle applicable en matière d’excès de pouvoir. Et ce, afin de préciser le caractère objectif du contentieux dont il s’agit et, par là même l’exclusion du pouvoir de réformation du juge. Ce contrôle n’en présente pas moins certaines caractéristiques, déjà entrevues, lui conférant une physionomie relativement atypique. Comme on va le voir, ces dernière confortent la vocation primordiale du contrôle spécifique qui est moins de sanctionner la hiérarchie des normes que d’assurer la répartition des compétences.

20Il serait hasardeux de se prononcer sur l’intensité du contrôle qui s’exercera sur la loi du pays. S’agissant néanmoins d’un contrôle exercé par le Conseil d’État sur des actes de nature réglementaire édictés dans le domaine matériellement législatif, on est tenté de faire le rapprochement avec le contrôle des ordonnances de l’article 38. On sait que l’élément primordial de ce contrôle consiste dans le respect des termes de l’habilitation législative. Par analogie on peut penser que le respect du champ de l’article 140 sera un élément essentiel du contrôle spécifique de la loi du pays. Toutefois, à la différence des ordonnances, les risques d’empiétement par la loi du pays ne portent pas que sur la matière législative. En effet, la loi du pays peut en effet déborder sur le domaine du pouvoir réglementaire dérivé, de la délibération ou du pouvoir réglementaire du Conseil des ministres. La loi du pays se trouve dès lors plus exposée au risque d’incompétence que l’ordonnance.

21En raison de la pluralité des sources du pouvoir réglementaire en Polynésie française, l’incompétence constituera donc vraisemblablement l’élément central du contrôle spécifique. Le Conseil d’État pourra par son intermédiaire préciser la distribution des compétences entre les institutions de la Polynésie française. Au titre de son contrôle « ordinaire » le Conseil d’État pourra en dernier ressort sanctionner la méconnaissance de cette distribution par les juridictions administratives lors du contrôle effectué sur les délibérations et les arrêtés en Conseil des ministres. En d’autres termes, ce « contrôle spécifique » permet aux juges du Palais Royal de veiller au respect de la distribution interne de compétences de la Polynésie française, de manière bien plus importante que le Conseil constitutionnel ne le fait au plan national. C’est en effet la même juridiction qui en dernier ressort sanctionne au titre de son contrôle ordinaire ou spécifique, l’ensemble des normes édictées par les autorités de la Polynésie française.

22Enfin, il y a lieu d’attirer l’attention sur le fait qu’outre le fameux contrôle spécifique dont elle peut faire l’objet par voie d’action (art. 176) ou d’exception (art. 179) la loi du pays est susceptible de subir de multiples contrôles. Tel est le cas en particulier lorsqu’elle est adoptée dans le cadre de la participation aux compétences de l’État. La loi du pays fait alors l’objet de contrôles supplémentaires liés aux diverses phases qui s’ajoutent à son processus élaboration. Ainsi, après l’éventuel contrôle du Conseil d’État portant sur décret d’approbation de la loi du pays, l’examen par ce même Conseil d’État du projet de loi de ratification au titre de l’article 39 de la Constitution et un éventuel contrôle constitutionnel de ladite loi de ratification, la loi du pays n’en reste pas moins soumise au contrôle juridictionnel spécifique du Conseil d’État.

1 – La participation normative

24Cette première modalité de la participation, permet à la Polynésie de prendre l’initiative de participer par voie de lois du pays ou d’arrêtés en Conseil des ministres à certaines compétences de l’État énumérées à l’article 31 de la loi organique [7]. Néanmoins, pour que ces normes entrent en vigueur, il importe que l’État les approuve. En outre, l’État exerce un pouvoir hiérarchique sur les décisions individuelles procédant de la réglementation issue de la participation.

2 – L’association à certaines compétences

28Plus classique, cette seconde modalité de la participation concerne trois secteurs : certaines missions de police, les relations internationales et l’enseignement supérieur.

1 – Le déclassement des lois de l’État

37Ce déclassement ne pose pas de difficulté lorsqu’il concerne une loi antérieure à la loi organique portant statut d’autonomie. Dans ce cas, l’article 11 de la loi organique prévoit une procédure de déclassement qui peut être qualifiée « d’automatique » car sa mise en œuvre par les autorités de la Polynésie française ne requiert la saisine d’aucun organe. Il en va différemment lorsque la loi suspectée d’empiétement est postérieure à la loi organique portant statut d’autonomie. Cette situation est anormale lorsqu’il s’agit d’une loi ordinaire puisque le respect de la hiérarchie des normes implique qu’une reprise de compétence ne peut s’effectuer que par l’intermédiaire d’une loi organique ou d’une révision constitutionnelle. Or, la pratique institutionnelle montre que la loi ordinaire voire l’ordonnance de l’article 38 de la Constitution pénètrent fréquemment dans les domaines de compétence de la Polynésie française. Certes cette intrusion peut être sanctionnée : dans le premier cas par le Conseil constitutionnel qui peut être saisi, généralement à l’instigation des parlementaires polynésiens. Dans le second cas, par le Conseil d’État qui exerce un contrôle des ordonnances avant leur ratification.

38Toutefois le contrôle des empiétements est malaisé en raison des inévitables délais de recours pour saisir le juge administratif ou constitutionnel. Et ce, d’autant plus que, d’un point de vue formel, ces empiétements ne sont généralement pas ostensibles. Ils sont en effet dans la plupart des cas subrepticement introduits dans des lois balais ou des ordonnances de codification dont la lecture s’avère généralement particulièrement difficile et rebutante. Cette situation est d’autant plus regrettable que le juge administratif se déclare impuissant face à de tels empiétements. En effet, saisi sur la base de l’article 114 de la loi organique du 12 avril 1996, le Conseil d’État a estimé qu’ « (…) une loi promulguée et rendue applicable en Polynésie française, même comportant des dispositions contraires à la loi organique, serait applicable de plein droit et prévaudrait jusqu’à son abrogation, sur toute disposition contraire antérieure édictée par une délibération territoriale qui n’a, dans l’état actuel du statut de la Polynésie française, qu’une valeur réglementaire (…). Une fois intervenue une loi postérieure à la loi organique fixant le statut du territoire, le territoire n’a pas le pouvoir de la modifier » ( CE avis du 5 octobre 1999).

39Pour remédier à cette situation pour le moins désordonnée, l’article 74 comporte un dispositif s’inspirant du mécanisme de l’article 37 alinéa 2 de la Constitution et permettant de doter les collectivités autonomes d’une procédure de déclassement. C’est ainsi que l’article 12 de la loi organique permet à l’assemblée de la Polynésie française de modifier ou d’abroger une loi promulguée postérieurement à l’entrée en vigueur du statut d’autonomie la Polynésie française, après que le Conseil constitutionnel, qui statue dans un délai de trois mois, a constaté l’empiétement sur « les matières ressortissant à la compétence de la Polynésie française ». Le juge constitutionnel peut être saisi à cette fin par le président de la Polynésie française après délibération du Conseil des ministres, le président de l’Assemblée sur délibération de celle-ci et par le Premier ministre, le président de l’assemblée nationale ou du Sénat. On relèvera pour terminer qu’au déclassement des lois fait écho celui des lois du pays prévu à l’article 180.

2 – La participation du Haut Conseil de la Polynésie française

40Le projet de loi organique institue un Haut Conseil de la Polynésie française chargé de conseiller le président de la Polynésie française dans la confection des lois du pays et des actes réglementaires (art. 163 s.). La mise en place de cette institution d’un genre nouveau dont le rôle s’apparente à la fonction consultative du Conseil d’État, se justifie par l’abondance des contentieux liés à la difficulté récurrente de délimiter précisément les compétences respectives de l’État et de la Polynésie française. L’article 163 rend sa consultation obligatoire pour les lois du pays. Mais la saisine pour avis du Haut Conseil pourra également être prévue par la loi du pays pour examiner des arrêtés réglementaires ou tout autre projet de texte. Dans ces hypothèses, le Haut Conseil pourra exercer des modifications. Il pourra également être amené à rédiger des textes ou être consulté pour avis sur des difficultés survenant en matière administrative.

41Le respect du partage des compétences ne saurait rester une préoccupation des seules autorités de la Polynésie française. C’est la raison pour laquelle, avec l’accord du président de la Polynésie française, le haut commissaire de la République pourra consulter le Haut Conseil sur ses projets d’arrêtés réglementaires lorsque ces derniers interviennent, en application d’une disposition législative, dans une matière qui relève, par analogie avec le régime en vigueur en métropole des décrets en Conseil d’État. Cette possibilité de saisine du Haut Conseil devrait lui permettre de pleinement jouer sa fonction de prévention du contentieux. A cet égard, on peut craindre que l’État, dans un premier temps du moins, ait quelques réticences à saisir un organe dont les membres ont été désignés par les seules autorités de la Polynésie française.

42A l’instar de toute instance consultative, la légitimité du Haut Conseil est étroitement liée au professionnalisme et à l’indépendance de ses membres. Ces derniers seront désignés par arrêté en Conseil des ministres en considération de leurs compétences en matière juridique, parmi les magistrats de l’ordre administratif ou judiciaire n’exerçant pas leurs fonctions en Polynésie française et n’y ayant exercé aucune fonction au cours des deux années précédentes, les professeurs des universités dans les disciplines juridiques et les avocats inscrits au barreau, les fonctionnaires de catégorie A et les personnes ayant exercé ces fonctions [11]. En outre, les membres du Haut Conseil bénéficient de certaines garanties d’indépendance dans la mesure où ils ne peuvent être démis de leurs fonctions que pour des motifs disciplinaires et sont nommés pour une période de six ans non renouvelables.

43En dépit de ces dispositions qui assurément permettent au Haut Conseil d’accomplir sa mission dans la sérénité, l’expérience enseigne que la légitimité d’une institution est tributaire de sa capacité à s’émanciper de l’autorité qui en nomme les membres. Cela sera d’autant plus aisé au Haut Conseil qui est une institution consultative dépourvue de pouvoir de contrainte. C’est en effet la conclusion à laquelle on est conduit puisque la loi organique est muette sur le régime juridique de ses avis. Et l’on peut douter que, dans un premier temps du moins, l’arrêté en Conseil des ministres appelé aux termes de l’article 165 à préciser ses prérogatives n’instaure une procédure d’avis conforme. D’autres points, tout aussi importants devront être précisés par cet arrêté pour cerner la place du Haut Conseil dans le jeu institutionnel polynésien : le caractère confidentiel ou public des avis, la teneur des motifs disciplinaires permettant de démettre un membre des ses fonctions, le régime d’incompatibilité, etc.

1 – Droit civil

46C’est désormais la Polynésie française qui exerce l’essentiel des compétences en matière de droit civil. En effet, le 1° de l’article 14 de la loi organique énu-mère limitativement que l’État exerce une compétence en matière de nationalité, d’état et de capacité des personnes, de droits civils, notamment des actes de l’état civil, d’absence, de divorce, de filiation, d’autorité parentale, de régimes matrimoniaux et de successions et libéralités. Quoiqu’elle soit limitative, il y a lieu d’ajouter à cette énumération précédée de l’adverbe « notamment » diverses notions qui constituent des prolongements. Par exemple, le domicile, la tutelle, la curatelle, l’émancipation sont des prolongements de l’état et de la capacité des personnes. En revanche, le 1° de l’article 140 confère au législateur de pays une compétence générale en matière de droit civil. Ainsi, par exemple l’ensemble du droit des contrats lui échoit [12] (à l’exception des conventions matrimoniales) de même que le droit des biens. A ce dernier titre, la Polynésie est compétente s’agissant de la définition du droit de la propriété et de ses démembrements, en matière de prescription acquisitive, de possession ou d’expropriation. Échoient également à la Polynésie française le droit des obligations non contractuelles et la définition des règles de la procédure civile.

47L’élargissement des compétences de la Polynésie française en matière de droit civil et de droit de propriété suscite d’importants espoirs. Elle est censée permettre de surmonter le problème foncier majeur que constitue en Polynésie française l’indivision. Il est toutefois permis d’avoir un doute s’agissant de la compétence de la Polynésie française pour régler cette question, et ce, dans la mesure où la situation d’indivision procède soit d’une succession non partagée ou à l’absence de liquidation d’un régime matrimonial en cas de divorce. Autrement dit, si par ses conséquences l’indivision rejaillit sur le régime de la propriété qui relève en effet de la compétence de la Polynésie française le règlement du problème, par l’organisation de la sortie de l’indivision, semble fondamentalement lié aux droits successoral et matrimonial qui relèvent de la compétence de l’État. Toutefois, comme on l’a vu, la Polynésie a la possibilité de prendre part à certaines compétences que l’État exerce en matière de droit civil et à ce titre entreprendre avec l’assentiment de l’État une réforme de l’indivision (art. 31 1°). Toujours à ce titre, afin de prendre en compte des particularités de la société polynésienne, il pourrait être envisagé d’y adapter la délivrance des actes d’état civil [13] ou les règles de la filiation adoptive [14]. De même pourrait être assouplie la règle de l’obligation de résidence minimum d’un mois avant de contracter mariage afin d’encourager l’essor du tourisme nuptial.

2 – Droit commercial

48Aux termes du 2° de l’article 140, la loi du pays détermine les « Principes fondamentaux des obligations commerciales ». Auparavant, la Polynésie française n’était compétente que pour la partie réglementaire du droit commercial. Elle peut désormais édicter l’ensemble des dispositions législatives du droit commercial qui correspondent à ses « principes fondamentaux ». Dans le Code de commerce métropolitain la matière se décline à partir des notions « d’actes de commerce » (L. 110-1, L 110-2) et de « commerçant » (L. 121-1 s.). Le domaine du droit commercial a été précisé lors de la récente réforme du Code de commerce métropolitain qui a conduit à l’intégration de nombreuses législations commerciales demeurées jusqu’alors autonomes [15]. La matière commerciale est donc très précisément cernée dans la mesure où la loi d’habilitation du 16 décembre 1999 portant habilitation du gouvernement à procéder, par ordonnances, à l’adoption de la partie législative de certains codes indique dans son article 1er qu’il « regroupe et organise les dispositions relatives à la matière correspondante ». Outre les dispositions du Code de commerce, la jurisprudence constitutionnelle permet de distinguer au sein de la matière ce qui relève ou non des « principes fondamentaux ». Cette partition correspond aux dispositions relevant respectivement du domaine de la loi ou du règlement – et, par transposition, de la loi du pays et de l’arrêté d’application – comme l’indiquent plusieurs avis du Conseil d’État (par exemple, l’avis du 30 novembre 1999). La dévolution d’une compétence matériellement législative en matière de droit commercial permet désormais à la Polynésie française d’exercer pleinement des compétences antérieurement détenues comme, par exemple, en matière de droit de la concurrence [16] ou d’entreprise en difficulté [17]. Ces dernières étaient jusqu’alors dépourvues de consistance dans la mesure où leur mise en œuvre rejaillissait presque invariablement sur les principes fondamentaux des obligations commerciales [18].

49Continuent à relever de l’État la dimension pénale du droit commercial – détermination des infractions spécifiques et particularités procédurales – et l’organisation et le fonctionnement des tribunaux de commerce au titre l’organisation judiciaire. De même, si la Polynésie est désormais compétente pour édicter les règles relatives aux sociétés d’économie mixte, les dispositions de la loi n°83-597 du 7 juillet 1983 continueront à s’appliquer aux SEM associant la Polynésie française et les communes ou leurs groupements en raison de la compétence de l’État en matière d’administration communale (cf. art. 23 de la loi 2004-193 du 27 février 2004 complétant le statut d’autonomie de la Polynésie française).

3 – Droit du travail

50La Polynésie est désormais intégralement compétente en cette matière dont l’État déterminait jusqu’alors les « principes généraux » (art. 6 de la loi organique du 12 avril 1996). De ce fait, elle n’était par exemple pas en mesure de créer un service du travail, un avis du Conseil d’État du 24 février 1999 estimant que « les principes généraux du droit du travail s’entendent notamment des modalités d’organisation et de fonctionnement du service de l’inspection du travail qui est un service de l’État. » Dans ses conclusions sur cet avis, le commissaire du gouvernement se livre à une analyse qui éclaire la confusion qui régnait jusqu’alors sur de répartition des compétences en matière de droit du travail. Ce dernier, après avoir indiqué que la notion de « principes généraux » utilisée par la loi statutaire n’équivaut pas à la notion jurisprudentielle de « principes généraux du droit » – ce qui est logique puisque ces derniers ont une valeur infra législative – ajoute, en se référant aux travaux parlementaires, que le législateur a entendu se démarquer de la notion de « principes fondamentaux » de l’article 34 de la Constitution, ne souhaitant pas laisser à l’État l’intégralité du domaine législatif du droit du travail, domaine jugé trop vaste. Cette analyse témoigne du flou entourant de l’état du droit en la matière dans la mesure où la notion de principes généraux paraît plus vaste que celle de principes fondamentaux et semble de nature à accroître la compétence de l’État et non la cantonner ; cette extension étant du reste conforme à la jurisprudence du Conseil constitutionnel complaisante en matière de débordement par la loi du champ de l’article 34.

51Il est mis un terme à ces atermoiements sur la portée de la notion de « principes généraux », le nouveau statut indiquant sèchement que la Polynésie est compétente pour ce qui relève du domaine de la loi en matière de « droit du travail » (art. 140 4°). Sa compétence s’étend désormais aussi à l’inspection du travail quoique le transfert à la Polynésie française de ce service par l’État est toutefois subordonné à l’engagement du président de la Polynésie française d’accepter les obligations prévues par la convention internationale n° 81 de l’organisation internationale du travail. A condition de respecter les normes de références supérieures régissant la matière, la loi du pays peut déterminer les principes fondamentaux du droit du travail et du droit syndical. Ainsi, sous réserve de ne pas les « mettre en cause », la Polynésie française pourra « mettre en œuvre » les principes, il est vrai relativement indéterminés, contenus dans le Préambule de 1946 qui prévoit un principe de non-discrimination entre les travailleurs, la liberté syndicale, la participation et le droit de grève [19]. En outre, contrairement à la loi nationale, la loi du pays est tenue au respect des principes généraux du droit applicables en la matière. En raison de ses nouvelles prérogatives en matière de droit du travail et de droit syndical, elle pourra, par exemple, déterminer les conditions concernant les accords collectifs entre les employeurs et les salariés, modifier les conditions de travail et de rémunération, etc. Cette compétence excepte toutefois les tribunaux du travail qui relèvent de l’organisation judiciaire et la définition des règles applicables aux salariés exerçant leur activité dans les établissements de l’État intéressant la défense nationale (27 2°).

1 – Relations internationales

53Quelques compétences propres sont traditionnellement reconnues en la matière à la Polynésie française que ce soit par des dispositions statutaires ou dans la pratique institutionnelle. A ce dernier titre, le Conseil d’État a récemment considéré dans un avis en date du 24 mars 2004 que « le territoire de la Polynésie française est compétent pour décider, par une délibération de son assemblée territoriale, l’octroi d’une aide d’urgence en faveur de populations étrangères, dès lors que la décision d’aider ces populations, d’une part, n’empiète pas sur les orientations de la politique extérieure de la France dont la définition, au sens de l’article 6 précité, appartient exclusivement à l’État et, d’autre part, se justifie par l’urgence de cette intervention et présente un caractère non permanent ». Les dispositions du nouveau statut permettent à la Polynésie française de disposer d’une représentation à l’étranger (art. 15). Certes des « délégations » existaient déjà à Paris et Bruxelles [21]. Le Conseil constitutionnel estime néanmoins que « cette faculté, qui n’appartenait pas jusqu’à présent à la Polynésie française, ne saurait, sans empiéter sur la compétence exclusive de l’État, conférer à ces représentations un caractère diplomatique » (consid. 27). Contrairement à la Nouvelle-Calédonie, l’ouverture de ces représentations ne se limite pas au Pacifique. Ainsi deux représentations sont en cours d’ouverture en Chine. Le nouveau statut permet également à la Polynésie française de conclure des conventions de coopération décentralisées (art. 17). Cette possibilité qui existait déjà dans le statut de 1996 est simplifiée, puisque désormais ces conventions ne sont plus soumises après leur conclusion à une délibération de l’assemblée de la Polynésie française mais à l’approbation du Conseil des ministres.

2 – Administration communale

54Quoique cette matière relève de la seule compétence de l’État (art. 14 10°), la Polynésie française fixe les règles relatives aux marchés publics et délégations de service public des communes, de leurs groupements et de leurs établissements publics (art. 49). Nonobstant la prohibition constitutionnelle de l’existence d’une tutelle entre collectivités locales (art. 72 C) qui s’analyse au sens strict comme l’interdiction d’exercice d’un pouvoir hiérarchique d’une collectivité sur une autre [22], on ne peut manquer de relever l’emprise considérable que le nouveau statut confère à la Polynésie française sur les communes, et ce, tant quant à l’étendue des compétences qu’elles exercent que sur les moyens financiers et humains dont elles disposent.

55Les autorités de la Polynésie française ont désormais la possibilité de « déléguer » certaines compétences aux communes par voie de lois du pays (art. 43 II). Les maires pourront également se voir déléguer l’édiction des mesures individuelles d’application des lois du pays et des autres réglementations édictées par la Polynésie française (art. 48) et instruire et délivrer les autorisations individuelles d’urbanisme dans les communes dotées d’un document d’urbanisme applicable (art. 50). Sous réserve de l’acceptation du conseil municipal de la commune intéressée et du transfert des moyens nécessaires à l’exercice de ces compétences, la loi organique se montre peu exigeante s’agissant des modalités de ces délégations puisqu’elle se contente d’indiquer qu’elles s’exerceront dans les conditions prévues par les lois du pays. Faute de précision, on peut donc imaginer que la Polynésie française est en mesure d’effectuer des distinctions en matière de délégations de compétence entre les communes [23]. En outre, s’agissant de « délégation » de compétences et non de « transferts » – à l’exception de l’article 50 pour lequel la loi organique en dispose autrement – les compétences exercées par les communes le seront au nom de la Polynésie française. On peut douter que l’exercice du pouvoir hiérarchique, qui est normalement de mise en matière de délégation de compétence, puisse s’exercer sur les compétences déléguées compte tenu de la disposition constitutionnelle précitée. Outre ces diverses délégations de compétences, la Polynésie française peut déléguer aux communes la réalisation d’équipements relevant de sa compétence (art. 55) et les « associer » à la politique du logement social (art. 51).

56Au plan des ressources financières, les compétences nouvellement étendues aux communes polynésiennes supposent, aux termes de l’article 72-2 de la Constitution, que leurs ressources propres représentent « une part déterminante de leurs ressources ». Or, actuellement ces dernières représentent à peine le quart des budgets communaux lesquels sont principalement alimentés par un fonds intercommunal de péréquation. Aussi, afin de doter les communes de ressources propres, l’article 53 de la loi organique indique en effet que « la Polynésie française institue des impôts ou taxes spécifiques aux communes, y compris pour les services rendus ». A l’intérieur de ce cadre, chaque conseil municipal institue « les taux » et les « modalités de perception » des impôts, taxes et redevances institués « dans le respect de la réglementation instituée par la Polynésie française » [24]. Sous réserve de ne pas porter atteinte au principe constitutionnel précité, cette dernière disposition permet à la loi du pays de tracer le cadre de la fiscalité communale en définissant, par exemple, les modalités d’imposition et les conditions d’exonération applicables à toute commune ou encore les taux maxima. La définition de l’assiette de ses impôts communaux n’ira pas sans poser de difficulté compte tenu de la grande disparité du potentiel fiscal communal en Polynésie française. Outre la définition des cadres de la fiscalité communale, l’emprise de la Polynésie française sur les ressources financières communales se trouve renforcée par la possibilité qui lui est ouverte d’apporter son concours financier et technique aux communes ou à leurs groupements et d’autre part, de mettre du personnel à leur disposition (art. 54). La possibilité est ainsi ouverte désormais à la Polynésie française de concourir directement aux dépenses de fonctionnement des communes.

3 – Interventionnisme économique

57En ce domaine les compétences détenues par la Polynésie française et confirmées par le nouveau statut sont d’ores et déjà considérables. Ainsi, au titre de sa compétence en matière douanière la Polynésie peut, par exemple, édicter des restrictions quantitatives à l’importation (art. 90 8°) [25], contingenter par voie d’appel d’offre l’importation de certaines denrées, fixer un programme annuel d’importation, ou encore, effectuer des contrôles vétérinaires et phytosanitaires. Ses compétences en matière de contrôle de l’économie lui permettent également d’accorder des aides directes à l’économie, de contrôler les prix, les tarifs et le commerce intérieur (art. 90 6°) ou encore d’autoriser les investissements étrangers (91 10°). Cet interventionnisme économique est possible en raison de l’application a minima du droit communautaire au travers de la décision d’association du 27 novembre 2001 (v. infra) et l’inapplicabilité des principaux textes métropolitains relatifs au droit de la concurrence [26]. Dans ces conditions, restent seuls opposables aux interventions du gouvernement de la Polynésie française les principes généraux du droit dégagés par le juge administratif [27]. D’autant, comme on l’a vu, que la compétence en matière de concurrence échoit désormais à la Polynésie française. Le nouveau statut conforte les possibilités d’intervention publique dans l’économie non seulement en confirmant la possibilité de créer des sociétés d’économie mixtes (art. 29) mais surtout en permettant désormais à la Polynésie de participer au capital de sociétés privées sans autre véritable justification qu’un « motif d’intérêt général » (art. 30) [28]. Cette prise de participation doit être autorisée par le Conseil des ministres et ne pas excéder le montant des dotations budgétaires votées par l’assemblée de la Polynésie française (art. 91 24°).

58Outre les aides directes et les incitations fiscales sectorielles, l’interventionnisme économique se manifeste également au travers de nombreuses mesures d’incitation fiscale complétant le dispositif métropolitain de défiscalisation [29]. Les plus notables sont les régimes d’incitation fiscale à l’investissement (crédits d’impôts pour investissement, régime des bénéfices réinvestis, crédits d’impôts spécifiques à l’impôt foncier, etc.) qui depuis une délibération de l’assemblée de la Polynésie française en date du 12 février 2004, sont regroupés dans le Code des impôts de la Polynésie française. La nouvelle loi statutaire ne concerne pas directement ces dispositifs, si ce n’est qu’elle implique que les avantages fiscaux devront désormais être édictés au travers de lois du pays et non plus de simples délibérations. Or, ce changement n’est pas anodin : la longueur de la procédure d’adoption de loi du pays implique de la part des autorités de la Polynésie française une anticipation jusqu’alors inédite de leur politique fiscale.

1 – La protection de l’emploi

60Confortée par le précédent néo-calédonien la possibilité d’édicter des mesures visant à protéger l’emploi local était l’un des chevaux de bataille des autorités de la Polynésie française. Il ne s’agit là en fait que de la restauration d’une « préférence territoriale » en matière d’emploi justifiée par l’étroitesse du marché local de l’emploi et l’importante croissance démographique [31]. Elle s’inscrit dans le sillage des dispositifs existants d’ores et déjà et visant à favoriser l’emploi de la population locale. Les étrangers sont en effet d’ores et déjà soumis pour l’exercice d’une activité professionnelle à l’obtention de permis de travail et de cartes professionnelles délivrées par le Conseil des ministres (art. 28 17° L.O. 96-312 du 12 avril 1996). S’agissant des ressortissants communautaires, leur situation est régie par la décision d’association du 27 novembre 2001 [32] dont l’article 45 § 3 ouvre à la Polynésie française la possibilité d’édicter des mesures en faveur des habitants et de l’activité locale. On observe toutefois en pratique une relative souplesse des autorités polynésiennes dans certains secteurs d’activités comme la perliculture ou le tourisme, etc. En l’état antérieur de la réglementation, seuls les métropolitains échappaient à toute restriction à l’accès au marché de l’emploi. C’est donc cette catégorie que le critère de la « résidence suffisante » permet d’appréhender. Ce même souci d’éviter la concurrence métropolitaine éclaire l’introduction croissante d’épreuves exigeant la connaissance de la langue reo maohi ou ayant trait à la culture océanienne dans les concours d’accès à la fonction publique polynésienne.

61L’article 18 de la loi organique permet à la Polynésie française de prendre des mesures « visant à favoriser l’accès aux emplois du secteur privé des personnes justifiant d’une durée de résidence suffisante sur son territoire ou des personnes mariées, vivant en concubinage ou liées par un pacte civil de solidarité avec ces dernières ». Il ajoute qu’ « à égalité de mérites, de telles mesures sont appliquées dans les mêmes conditions pour l’accès aux emplois de la fonction publique de la Polynésie française et des communes ». Ces mesures de préférence territoriale sont également possibles en vue de favoriser l’accès à une activité professionnelle non salariée. On notera que dans le souci de prévenir toute dérive, la loi organique opte sans ambiguïté pour le critère de la résidence, c’est-à-dire une durée « suffisante » d’installation sur le territoire attestant d’un lien fort d’appartenance à celui-ci. A cette fin, elle n’oublie pas de prendre en considération la situation des conjoints mariés, concubins ou des personnes liées par un pacte civil de solidarité.

62La mise en œuvre de ces mesures est soumise à trois conditions : d’abord, elles « doivent pour chaque type d’activité professionnelle et chaque secteur d’activité, être justifiées par des critères objectifs et rationnels en relation directe avec le soutien ou la promotion de l’emploi local ». Ensuite, elles ne peuvent porter atteinte aux droits acquis, en ce sens qu’elles « ne peuvent porter atteinte aux droits individuels et collectifs dont bénéficient, à la date de leur publication, les autres personnes physiques ou morales présente en Polynésie française ». Enfin, la loi organique confie au législateur de pays le soin de fixer les conditions d’application de l’article 18. Cela implique bien sûr la fixation de la durée nécessaire à l’obtention du statut de résident, mais aussi la détermination des modalités interruptives du délai pris en considération pour apprécier la condition de résidence suffisante.

2 – La protection du patrimoine foncier

63Dans son principe, l’idée d’un contrôle des transferts fonciers n’est guère nouvelle puisqu’elle remonte à 1845. En vertu d’un décret du 25 juin 1934, un tel contrôle a longuement eu cours en Polynésie française, d’abord mis en œuvre par le gouverneur puis par le territoire. Mais alors qu’il fonctionnait depuis des décennies, ce régime d’autorisation préalable au transfert de propriété avait été remis en cause par le Conseil constitutionnel à l’occasion de l’examen de la loi organique relative au statut de 1996. Après cette censure le pouvoir de contrôle en matière de transactions foncières des autorités polynésiennes s’est restreint aux seuls acquéreurs étrangers grâce au dispositif de contrôle des investissements étrangers. Cette dernière notion est conçue de manière bien plus extensive qu’en métropole puisque, loin de se limiter aux investissements des entreprises, elle inclut les acquisitions de biens ou de droits immobiliers par des particuliers. La révision constitutionnelle de mars 2003 restaure la possibilité d’un contrôle plus vaste des transactions foncières. A la grande différence toutefois de l’ancienne procédure qui revêtait un caractère excessivement discrétionnaire, puisqu’il s’agissait d’un mécanisme d’autorisation préalable, la nouvelle procédure institue un mécanisme de déclaration préalable.

64C’est en effet, un type original de droit de préemption qu’institue l’article 19 de la loi organique puisqu’il entend « préserver l’appartenance de la propriété foncière au patrimoine culturel de la population de Polynésie française et l’identité de celle-ci, et de sauvegarder ou de mettre en valeur les espaces naturels ». Cela implique que ce droit de préemption ne concerne que certains transferts et certaines catégories de personnes. Ainsi, aux termes de la loi organique, y échappent les donations en ligne directe ou collatérale jusqu’au quatrième degré ainsi que les biens transmis par voie successorale puisque ne sont visés que les transferts entre vifs. Le droit de propriété porte également sur les propriétés foncières, bâties ou non et s’étend également sur les droits sociaux.

65Le droit de préemption n’est pas applicable aux transferts réalisés au profit de personnes justifiant d’une « durée de résidence suffisante en Polynésie française » ou des personnes mariées, vivant en concubinage ou liées par un pacte civil de solidarité avec ces dernières, ainsi qu’aux personnes morales ayant leur siège social en Polynésie française et contrôlées par des personnes remplissant cette condition de résidence. Certaines dispositions de l’article 19 tendant à compléter le critère de résidence par celui de la naissance en Polynésie française ont été censurées par le Conseil constitutionnel (consid. 31). C’est donc le critère de résidence seul, dans la tradition républicaine du jus soli qui détermine la notion de population d’outre-mer au sens de l’article 74 de la Constitution.

66Pour l’essentiel, la loi organique confie la mise en place des modalités pratiques de cette procédure de déclaration préalable à la loi du pays. Cette dernière devra notamment déterminer, la « durée suffisante de résidence en Polynésie française » en tenant compte de diverses modalités interruptives. Cette durée devra rester raisonnable, sauf à considérablement s’exposer lors d’un contrôle exercé par le Conseil d’État. On peut penser que ce critère de la durée de résidence suffisante, sera apprécié en relation avec l’étendue du champ d’application du dispositif. Autrement dit, il paraît vraisemblable que si les appartements ou les terrains issus de lotissement étaient concernés, le juge n’admette qu’une durée relativement brève alors que dans le cas inverse, celui où les biens visés sont définis de façon restrictive, il accepte une durée de résidence plus longue, dix ans par exemple.

67Pour cette raison, bien qu’elle n’y soit pas contrainte, on peut donc penser que l’assemblée de Polynésie française précisera la nature des transferts concernés. Trois raisons suggèrent que les transferts par trop insignifiants ne seront pas concernés : d’une part, le coût qu’impliquerait pour la collectivité de nombreuses acquisitions et, d’autre part, l’objet même du droit de préemption impliquant une certaine sélectivité dans la mesure où l’on voit mal en quoi la protection du patrimoine polynésien pourrait être affectée par le transfert de propriétés banales. Enfin, un champ d’application trop vaste contrarierait la mise en œuvre de certains dispositifs de défiscalisation. On peut dès lors penser que seront exclus par exemple les appartements ou les lots de terrains à bâtir de superficie modeste et que seront plus particulièrement visés les sites remarquables comme les îlots, les espaces vierges ou les propriétés situées en bord de lagon.