A – LES OBJECTIFS ASSIGNÉS À LA CODIFICATION

4Dans cet indéchiffrable contexte, la codification semble être une des solutions possible afin de rendre à la norme plus de clarté et de compréhension garantissant alors son unicité et sa cohérence et partant, un plein accès du droit pour tous.

5Elle a pour objectif principal d’effectuer une mise en ordre du droit [5]. Ce travail de recensement systématique des textes en vigueur dans une matière donnée est difficile. En effet il faut identifier parmi la succession de textes ceux qui ont été abrogés et ceux qui s’appliquent. De cette rationalisation du droit découlent plusieurs conséquences : la clarté, la cohérence et la simplification. Le droit devient clair parce qu’à la place d’un droit éparpillé, on trouve un droit rassemblé matériellement dans un même texte ou plusieurs mais toujours selon un regroupement logique et systématique. La cohérence se manifeste ensuite par l’unité de style et de pensée dans la mesure où le code est organisé selon un plan logique et ordonnancé. Enfin simplifier le droit signifie rendre sa connaissance plus aisée en en supprimant les contradictions, les expressions désuètes, les répétitions, en le purgeant de ses éléments d’opacité car, « plus un droit devient complexe et abondant, plus il devient inintelligible, secret et donc arbitraire et injuste, plus il devient un obscur message codé, et c’est par un code qu’il est le mieux décodé » [6].

6Par suite, l’ordonnancement du droit poursuit un but majeur, celui de le rendre plus largement accessible. Si les textes concernant un domaine donné sont clairs, simples, ordonnés et répertoriés dans un ensemble cohérent, alors la formule selon laquelle « Nul n’est censé ignoré la loi » recouvre un sens. Il en résulte ainsi un sentiment de sécurité car on a l’assurance d’avoir l’ensemble des textes en vigueur sur le sujet. Mais il ne faudrait pas se méprendre, la codification est un des moyens parmi d’autres pour atteindre cette compréhension de la norme qui constitue un des éléments de l’État de droit et non un remède miracle [7]. Elle favorise seulement l’accès au droit et son application, en contribuant à un usage facilité de la norme.

7Toutes les formes de codification à travers l’histoire [8] ont pour justification commune la « volonté d’avoir un droit rationnel et accessible » [9] dont le résultat aboutit à un droit codifié. En revanche une distinction peut être faite en ce qui concerne l’objet de la codification et qui oppose deux catégories : la codification qui réforme et celle qui reforme [10].

8La première est une codification-modification [11] où le codificateur élabore un droit le plus accompli possible. Mais il ne s’agit pas d’un droit pleinement innovateur aboutissant à une réforme globale du droit puisque « cette codification réformatrice est une combinaison de la reprise du droit existant et d’un ensemble de réformes, les deux étant complémentaires » [12]. Elle réécrit en les modifiant, parfois profondément, ou en les complétant, les dispositions existantes en édictant des règles nouvelles. Cette codification ambitieuse est difficile à réaliser en ce sens qu’elle nécessite un accord – qu’il est peu aisé d’obtenir – entre les autorités compétentes, le Gouvernement et le Parlement.

9La seconde est une codification non modificative appelée également « à droit constant ». Elle n’innove pas mais regroupe et ordonne les textes écrits existants c’est-à-dire en vigueur lors de son approbation et officiellement publiés par l’autorité publique. Elle ne se contente pas uniquement de compiler les textes mais elle les adapte en fonction d’un certain nombre de principes – sur lesquels nous reviendrons – sans modification de fond.

10Inévitablement le principe de la codification a suscité des objections [13]. On lui reproche tout d’abord une perte d’histoire, laquelle permet d’expliquer et de comprendre le droit et son évolution. Afin de pallier l’absorption des lois anciennes par les codes, des codes de tables de concordance existent et ont pour effet de situer l’article en cause dans son contexte historique. On lui reproche ensuite une perte de poésie en raison de la suppression de textes originaux mais désuets « jamais appliqués ou devenus inapplicables » [14]. Mais c’est surtout la lisibilité du texte qui prime et la disparition de termes archaïques, quoique pittoresques, améliore cette compréhension. Enfin la codification figerait le droit. Cet argument, de loin le plus grave, est difficilement soutenable car il signifierait que les codificateurs auraient le sentiment de faire œuvre parfaite. Ce qui n’est pas le cas. Certes, la codification apporte une certaine stabilité mais elle ne gèle pas l’évolution du droit. Elle facilite au contraire la réforme en devenant son point de départ [15]. Si matériellement les textes dans un domaine particulier sont rassemblés et ordonnés, il devient plus facile alors d’entreprendre des modifications qui auront dès lors une cohérence juridique et technique.

B – UNE PRÉOCCUPATION ANCRÉE DANS L’HISTOIRE

11La pratique de la codification dans l’histoire et dans divers pays a revêtu des visages différents, tenant compte des réalités attachées à chacune des cultures [16]. Mais la volonté de collecter et d’améliorer le droit existant dans un esprit de système a toujours inspiré les projets de codification. Hammourabi, Justinien, l’Église ou Napoléon ont tous agi dans ce sens.

12En France [17], la codification a emprunté plusieurs voies. Tour à tour codification à droit constant et codification modificative ont marqué le cheminement d’un processus qui depuis 1989 semble stabilisé.

13La nécessité d’une connaissance méthodique des textes en vigueur est apparue au XVI^e siècle [18], sous Henri III. Il fut décidé, à la suite des États généraux de Blois en 1576-1577, d’établir un regroupement complet des édits et des ordonnances dans un code unique afin de mettre de l’ordre dans un droit devenu confus. Cette compilation fut confiée à un conseiller d’État, Barnabé Brisson mais c’est sous le nom de Code Henri III que ce premier effort de codification est connu. Plus tard Colbert avec ses grandes ordonnances, qui ne sont pas formellement dénommées codes, aura une ambition identique : celle de rassembler dans un même ensemble des textes relatifs à la procédure civile, pénale, aux eaux et forêts, à la marine et au commerce. A la différence du Code Henri III, ces ordonnances ont constitué des textes novateurs modifiant le droit existant. C’est la même volonté qui a guidé les hommes de la Révolution, du Consulat et de l’Empire pour l’élaboration du Code civil, du Code pénal, du Code de procédure pénale, du Code de commerce et du Code d’instruction criminelle. La modernité attachée à cette adaptation du droit existant donnera un retentissement majeur à l’unification du droit entreprise par Napoléon à travers l’Europe.

14La codification va ensuite connaître près d’un siècle et demi de mise en sommeil ponctué par quelques tentatives éparpillées en dehors de toute entreprise d’ensemble. Le Code rural, le Code du travail, le Code de la sécurité routière ou encore le Code de la famille et quelques codes particuliers dont le Code du travail maritime ou le Code disciplinaire et pénal de la marine marchande verront le jour au cours de cette période mais il s’agit plus de la compilation de textes existants que d’un véritable effort de codification. Au contraire on assiste à une décodification notamment du Code de commerce qui avait 650 articles sous l’Empire et qui ne contient plus aujourd’hui que 150 articles dans la mesure où la plupart les grandes lois du droit commercial ont été faites hors du code.

15Ce n’est qu’après la Seconde guerre mondiale que le mouvement de codification repart de façon systématique et rationnelle. Le décret n° 48-800 du 10 mai 1948 a institué une commission supérieure chargée d’étudier la codification et la simplification des textes législatifs et réglementaires. Menée par un inspecteur des finances, Gabriel Ardant proche collaborateur de Pierre Mendès-France, et émanant d’un organe administratif (le comité central pour le coût et le rendement des services publics), cette démarche est avant tout une réforme administrative plus qu’une mise en ordre du droit. Cette codification ne naît pas dans le monde des juristes mais dans celui de ceux qui ont des liens avec l’économie et qui se préoccupent de l’organisation pratique du travail au sein des administrations et des entreprises [19]. Au désir d’obtenir des règles claires et complètes s’ajoute la volonté d’efficacité dans la recherche des meilleurs résultats et du moindre coût. Entre 1948 et 1988, une quarantaine de codes sera adoptée dans différents domaines (économique, social, administratif).

16Cependant cette codification trouve ses limites dans la méthode utilisée qui favorise un sentiment d’incertitude autour de la norme applicable et, dès lors, devient source de contentieux et de précarité pour l’usager. Elle est en effet qualifiée d’administrative dans la mesure où il s’agit d’une codification sanctionnée par décret parfois ratifié ultérieurement par le Parlement : « ayant une nature réglementaire, les articles nouvellement codifiés ne pouvaient en conséquence abroger les dispositions législatives initiales. Lorsqu’ils étaient modifiés ultérieurement par le législateur, qui leur reconnaissait ainsi implicitement valeur législative, subsistaient alors à la fois la disposition législative initiale et la disposition codifiée et modifiée » [20]. Ainsi le juge confronté à un doute quant à la norme applicable, a dû faire prévaloir la rédaction initiale [21]. Pour remédier à cette situation inconfortable, le législateur est intervenu pour valider d’abord plusieurs codes adoptés par voie réglementaire [22] puis ponctuellement à partir des années soixante-dix [23].

C – LES PRINCIPES ÉTABLIS DEPUIS 1989

171989 marque la date de ce qu’on a appelé « la relance de la codification », à l’initiative du Premier ministre, Michel Rocard secondé par son conseiller le professeur Guy Carcassonne et par Guy Braibant. La codification s’insère dans un vaste mouvement de réforme de l’État [24] visant à rendre ce dernier plus simple dans ses textes et procédures, plus proche des citoyens et des entreprises et plus efficace [25]. Le décret de base de 1948 est modifié par celui du 12 septembre 1989 [26] qui renforce la Commission de codification [27]. Désormais, le Premier ministre la préside et appuie de son autorité morale l’effort de codification alors qu’auparavant le président était un ministre ou un secrétaire d’État rattaché aux réformes administratives ou à la fonction publique qui n’avait aucun poids à l’égard des grands ministères. Le vice-président de la Commission, qui assure la présidence de fait est un président de section au Conseil d’État, en activité ou honoraire (actuellement Guy Braibant) ; elle est en outre composée de membres de la Cour de cassation, du Conseil d’État, de la Cour des comptes et de six directeurs d’administration centrale [28] auxquels se joignent les directeurs des administrations centrales concernées par les projets de codification. Le Parlement est également associé puisque la Commission des lois de chaque assemblée nomme un représentant permanent au sein de la Commission. Elle dispose d’un véritable état major qui assiste la présidence et renforce l’institution : il est composé d’un secrétariat, d’un rapporteur général, de deux rapporteurs généraux adjoints et d’une quinzaine de rapporteurs particuliers attachés à la rédaction des codes. Pour accomplir sereinement sa tâche, la Commission, qui siège à Matignon, bénéficie de moyens financiers et de crédits.

18Afin de mener à bien le processus de codification, la Commission a dégagé deux grands principes sur lesquels repose sa méthode de travail : la codification doit être effectuée à droit constant et doit faire l’objet, pour les parties législatives des codes, d’une validation législative.

19Codifier à droit constant signifie codifier sans modifier, sans réformer [29]. Si avant 1989 cela se justifiait parce que les codes prenaient la forme de décrets, depuis, cette obligation découle de la ratification parlementaire. Les dispositions codifiées sont celles qui sont en vigueur au moment du dépôt du projet de loi devant le Parlement, en sont donc exclues les sources contractuelles, jurisprudentielles et coutumières. La codification à droit constant ayant pour objet d’appréhender seulement les textes édictés par les autorités nationales, ceux émanant d’une autorité non nationale en sont exclus. En effet, si le Parlement n’a pas le pouvoir d’abroger une disposition, celle-ci ne saurait figurer dans la partie législative du code. Il en va de même pour le Gouvernement et la partie réglementaire. Aucune norme internationale, et au premier chef européenne, ne peut apparaître dans un code [30]. Cependant, le premier rapport de la Commission précisait que figureraient en annexe les dispositions communautaires se rapportant à la matière codifiée. En outre, il ne s’agit pas d’une simple compilation mais d’une codification réfléchie et intelligente. En effet le principe du droit constant autorise la Commission à une mise à jour du langage en éliminant les expressions vieillies ou par trop pittoresques qui rendent le texte incompréhensible. Mais il s’agit surtout d’adapter des textes parfois anciens aux droit et principes constitutionnels actuels dans le respect de la hiérarchie des normes. Cela permet à la Commission de procéder à des reclassements de dispositions codifiées dans la partie législative ou réglementaire [31].

20La validation législative est un principe issu des errements de la codification jusqu’en 1988. Le Parlement est ainsi directement associé à l’œuvre de codification et les dispositions intégrées au code, ayant force de loi, abrogent les lois antérieures. C’est un véritable progrès qui donne aux codes une pleine cohérence. Toutefois, si juridiquement ce principe est pleinement justifié, il n’en comporte pas moins des inconvénients. La validation législative n’a pas de signification politique et il ne s’agit pas de remettre en cause le contenu des codes mais de les améliorer sur un plan technique. Or les parlementaires ont du mal à se limiter à ce seul rôle. La validation présente ensuite l’inconvénient de scinder les codes en deux parties (législative et réglementaire) et donc d’opérer selon deux procédures distinctes en différant l’adoption de la partie réglementaire des codes. Enfin, et surtout, l’intervention du Parlement est dépendante de l’ordre du jour des assemblées et donc du Gouvernement.

21C’est précisément ce dernier constat qui va pousser le Gouvernement, en 1999, à utiliser la voie des ordonnances de l’article 38 de la Constitution afin d’accélérer un processus bloqué et de surmonter l’engorgement du Parlement. La décision du Conseil constitutionnel consécutive à l’examen de la loi d’habilitation, est l’expression de la consécration de la codification. Plus encore, avec cette décision, le principe d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi devient un objectif de valeur constitutionnelle et la codification, un des moyens de réaliser. Ainsi ce nouvel épisode d’une part enracine le processus de codification ainsi que les principes et méthodes de travail le concernant dans le droit constitutionnel français et, d’autre part, participe à la consolidation de l’État de droit.

A – LA LOI D’HABILITATION EST CONFORME À LA CONSTITUTION

36La préoccupation principale des députés de l’opposition est la dépossession [48] du Parlement de ses prérogatives conférées par l’article 34 de la Constitution et une interprétation extensive par la loi d’habilitation de l’article 38. Mais il semble à la lecture de la saisine que l’hostilité des requérants porte moins sur la loi d’habilitation que sur la codification elle-même [49]. En tout état de cause, le Conseil constitutionnel répond aux griefs en faisant une stricte application des principes dégagés par sa jurisprudence à l’égard des ordonnances.

37Les requérants estimaient que la loi déférée violait l’article 34 de la Constitution en ce que son domaine d’intervention était trop étendu, et que l’abrogation des dispositions existantes par le Gouvernement procédant à la codification des textes législatifs n’était pas prévue dans la loi d’habilitation. Ils prétendaient également que le recours à ce procédé ferait perdre leur caractère législatif aux dispositions codifiées par ordonnances.

38Le Conseil constitutionnel, après avoir rappelé les termes de l’article 38, affirme que « le domaine de l’habilitation (…) peut comprendre toute matière qui relève du domaine de la loi en application de l’article 34 ». Or la codification de textes législatifs appartient au pouvoir législatif, mais puisque l’article 38 permet précisément au Parlement d’autoriser le Gouvernement à légiférer par ordonnances, alors les codes relevant de ce domaine, peuvent être adoptés par ordonnances. En outre l’abrogation des dispositions législatives codifiées est liée au processus de codification, dès lors, précise le Conseil, la loi d’habilitation n’a pas à en faire mention. Néanmoins le juge constitutionnel ajoute que cette abrogation ne pourra avoir lieu qu’après avoir vérifié que les dispositions en cause dans le code ont été reprises ou implicitement abrogées, qu’elles présentaient une contrariété à la Constitution ou aux engagements internationaux ou enfin qu’elles relevaient du domaine réglementaire. Ces remarques ne sont pas inutiles car elles permettent de différencier la codification actuelle entreprise depuis 1989, des codifications anciennes qui ne supprimaient pas les textes codifiés. Ceux-ci demeuraient en vigueur et conservaient leur valeur. En cas de litige entre le code et le texte d’origine, c’est ce dernier qui était appliqué. Cette hypothèse ne peut plus exister avec l’affirmation constitutionnelle de l’abrogation des dispositions législatives codifiées [50].

39En ce qui concerne la dernière crainte des requérants, il peut en effet sembler paradoxal que l’utilisation de l’article 38, en excluant le Parlement, conduise à donner valeur réglementaire - même momentanément - aux codes (notamment à la Partie législative du Code). Le Conseil ne s’en émeut nullement et relève simplement mais avec justesse que le régime contentieux des ordonnances « résulte directement de la combinaison des articles 38 et 61 de la Constitution ». En effet, il ne faudrait pas exagérer [51] ce paradoxe car le Parlement est compétent en amont au moment du vote de la loi d’habilitation et en aval lorsqu’il doit procéder à la ratification des ordonnances, sur laquelle nous reviendrons. C’est également en invoquant cette solution que le Conseil évacue la méconnaissance du droit d’amendement par le Parlement évoquée par les requérants. Il ajoute une seconde possibilité pour les parlementaires d’utiliser leur droit d’amendement : déposer, à l’expiration du délai imparti au Gouvernement pour prendre des ordonnances, des propositions de loi visant à modifier ces ordonnances. Assurément ces possibilités demeurent pratiquement irréalisables en raison de l’absence de temps suffisant pour y procéder et de l’obstacle que constitue pour les propositions de loi l’inscription à l’ordre du jour [52].

40Les requérants invoquaient également une violation de l’article 38 de la Constitution qui impose au Gouvernement d’indiquer précisément la finalité et le champ matériel des mesures qu’il se propose de prendre par voie d’ordonnance [53]. De plus, dans l’exercice des pouvoirs conférés par l’article 38, le Gouvernement est tenu de respecter les règles et principes de valeur constitutionnelle [54]. Les requérants estimaient à titre principal que ce n’était pas le cas en l’espèce, que la loi aurait dû définir le contenu des codes et que la seule justification du retard dans le travail de codification était insuffisante.

41Le Conseil constitutionnel rejette ces griefs. Il précise d’abord que l’urgence est « au nombre des justifications que le gouvernement peut invoquer pour recourir à l’article 38 de la Constitution ». On notera que rien, dans les dispositions de l’article 38, ne laisse transparaître une idée d’urgence. Toutefois elle est une des justifications du recours à l’article 38 associée aux conditions juridiques nécessitées par ce même article [55]. Au surplus, le recours à l’article 38 pour accomplir la codification concourt à l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi. Dès lors la justification est suffisante.

42Par ailleurs, rappelons que le Gouvernement n’est pas tenu de faire connaître la teneur des ordonnances à prendre [56]. Dès lors l’imprécision du contenu des codes et de la notion de respect de la hiérarchie des normes soulevée par les requérants manque en fait. Le Conseil rejette ces griefs tout en précisant les termes de l’habilitation. Tout d’abord, la loi d’habilitation fixe le champ d’intervention des ordonnances (liste des matières législatives comprises dans neuf codes) et impose que la codification se fasse à droit constant. Cette dernière exigence implique que le Parlement connaît le contenu des futurs codes et qu’ainsi, il ne peut pas s’estimer dépossédé de son pouvoir de légiférer [57]. Le premier grief est neutralisé. Quant au second, le Conseil fait référence à la hiérarchie des normes à propos de la « supériorité du traité sur la loi ». C’est la première fois qu’apparaît dans une décision cette expression depuis longtemps consacrée en doctrine. La pyramide kelsénienne pénètre donc officiellement le droit français. Par ailleurs, alors que la saisine ne faisait pas allusion à la possibilité laissée aux dispositions codifiées d’harmoniser l’état du droit, le Conseil indique que « les modifications rendues nécessaires pour « harmoniser l’état du droit » doivent se borner à remédier aux incompatibilités pouvant apparaître entre des dispositions soumises à codification ». Il s’appuie sur les travaux préparatoires dont il ressort que cette formule strictement interprétée doit seulement permettre aux ordonnances « de remédier à des incompatibilités patentes entre dispositions à codifier, dans le sens le plus conforme aux exigences constitutionnelles, à l’économie générale d’un texte ou à l’évolution générale de la législation » [58].

43Enfin, le Conseil constitutionnel rappelle l’interdiction d’utiliser l’article 38 dans le domaine des lois de finances ou dans celui, depuis la révision constitutionnelle du 22 février 1996, des lois de financement de la sécurité sociale.

B – LE PRINCIPE D’ACCESSIBILITÉ ET D’INTELLIGIBILITÉ DE LA LOI : OBJECTIF DE VALEUR CONSTITUTIONNELLE

44Parmi les griefs relevés, les requérants considéraient comme insuffisante la justification du recours à la procédure de l’article 38 reposant sur l’urgence et par là, contestaient la nécessité même de la codification. Après avoir souligné que l’achèvement des codes est lié à la satisfaction de l’intérêt général, le Conseil constitutionnel ajoute incidemment que le processus de codification « répond au demeurant à l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi ». Il fonde cette nouvelle norme constitutionnelle sur les articles 4,5,6 et 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen. Il indique en effet que « l’égalité devant la loi, énoncée par l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, et “la garantie des droits” requise par son article 16 pourraient ne pas être effectives si les citoyens ne disposaient d’une connaissance suffisante des normes qui leur sont applicables ; qu’une telle connaissance est en outre nécessaire à l’exercice des droits et libertés garantis tant par l’article 4 de la Déclaration, en vertu duquel cet exercice n’a de bornes que celles déterminées par la loi, que par son article 5, aux termes duquel “tout ce qui n’est pas défendu par la loi ne peut être empêché, et nul ne peut être contraint à faire ce qu’elle n’ordonne pas” ».

45Alors qu’il n’était pas contraint de viser un principe, le Conseil érige au rang des objectifs de valeur constitutionnelle l’exigence d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi. Dégagé des contingences de fond, ce principe constitue un apport original non seulement quant à la qualification d’« objectif de valeur constitutionnelle » mais également quant à sa signification.

46• L’objectif de valeur constitutionnelle :
La notion d’« objectif de valeur constitutionnelle » est apparue dans la jurisprudence dès 1982 [59] et a été depuis régulièrement utilisée dans différents secteurs de la vie publique nationale : le pluralisme [60], la protection de la santé publique [61], la sauvegarde de l’ordre public [62], la liberté d’autrui [63], la lutte contre la fraude fiscale [64], la possibilité de disposer d’un logement décent [65] (la liste des objectifs ainsi que les décisions qui les illustrent ne sont pas exhaustives). Cette expression illustre l’enrichissement des méthodes du juge constitutionnel face à l’évolution du contexte politique et social. Qu’il s’agisse de la formation, de la fonction ou de la place des objectifs de valeur constitutionnelle au sein de la hiérarchie des normes, on souscrit à l’étude de Bertrand Faure [66] qui tente, avec succès, de dégager les caractéristiques de ces normes contemporaines et en propose une définition unitaire : « les objectifs de valeur constitutionnelle se ramènent donc à un procédé juridique posant en termes d’exigence de rang constitutionnel une éthique sociale limitative des libertés individuelles sous le contrôle directif du Conseil constitutionnel » [67].

47De rang constitutionnel, donc supérieurs aux lois, les objectifs de valeur constitutionnelle s’appuient sur des éléments du bloc de constitutionnalité et font office de norme de conciliation. Dès lors il s’agit pour le juge constitutionnel de trouver le meilleur compromis possible entre l’affirmation d’une liberté et la défense d’intérêts matérialisés par l’objectif. Cette fonction signifie qu’aucun principe de valeur constitutionnelle ne revêt un caractère absolu et est toujours susceptible d’être concilié avec d’autres principes de valeur constitutionnelle [68], donc d’être limité [69]. Toutefois la poursuite d’un objectif de valeur constitutionnelle ne doit pas permettre d’écarter le mécanisme du « cliquet anti-retour » [70]. Ainsi une loi qui met en œuvre un objectif de valeur constitutionnelle ne pourra être abrogée sans que soient accordées des garanties équivalentes.

48Le contenu de cette catégorie est variable (voir supra) mais les objectifs consacrés par la jurisprudence constitutionnelle ont tous eu, jusqu’à présent, pour vocation de restreindre l’exercice des droits fondamentaux afin de privilégier l’intérêt général : « le perfectionnement de l’ordre social est leur manteau commun. L’individu y est reçu dans ses relations avec les autres individus mais toujours pour l’intérêt de la paix publique sous l’encadrement des valeurs portées par ces objectifs (logement décent pour tous, ordre, pluralisme, santé, lutte contre la fraude…). Ceux-ci sont plus subtilement tournés vers la supériorité de l’intérêt général sur la personne » [71].

49• Le sens du nouvel objectif :
En ce qui concerne sa signification le nouvel objectif d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi répond aux critères précédemment dégagés mais s’en distingue par son originalité. Cet objectif s’appuie effectivement sur une source écrite appartenant au bloc de constitutionnalité : la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et sert l’intérêt général dans la mesure où, s’adressant aux pouvoirs publics, obligation leur est faite de rendre la loi et le droit intellectuellement compréhensible et matériellement accessible.

50Mais la fonction de conciliation est inexistante dans cette décision. Le Conseil constitutionnel affirme un nouvel objectif sans l’appliquer immédiatement au cas présent. Et pour cause, les requérants n’avaient soulevé aucune atteinte à un tel principe, l’objectif venant seulement en appui de la constitutionnalité déjà conférée à la loi par l’article 38 de la Constitution. L’objectif recouvrera sa fonction originelle dans des cas ultérieurs mais il ne le fait pas en l’espèce.

51En poussant à l’extrême sa portée, certains ont ainsi pu affirmer que cette décision proposait une conception systémique du droit : « Pour quoi est fait le système juridique ? Il est l’organisation grâce à laquelle la personne peut jouer dans le système politique son rôle de citoyen (…) Pour que la citoyenneté soit effective, il faut que la personne puisse obtenir la garantie de ses droits. Pour que la garantie de ses droits soit effective, il faut que la loi lui soit accessible. Pour que la loi soit accessible à la personne, il faut qu’elle lui soit intelligible » [72].

52Cette interprétation porteuse de nombreuses potentialités est peut-être excessive et, sans hypothéquer les utilisations futures de l’objectif par le Conseil constitutionnel, on retiendra cependant que cette décision est le corollaire de l’adage « Nul n’est censé ignorer la loi » [73] qui s’adresse aux individus. Cette maxime, au caractère sans nul doute fictif [74], oblige l’individu à connaître le droit préalablement à son application effective. Il est cependant acquis qu’actuellement « la vérité de la maxime procède de ce que la force obligatoire de la loi ne tient ni à sa connaissance ni à sa méconnaissance, mais simplement à ce qu’elle est l’acte du pouvoir souverain » [75]. Cet adage demeure seulement une règle de fond organisant l’irrecevabilité d’un argument et donc une règle technique sans lien avec le sens commun. Ceci étant, l’objectif d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi est finalisé et pose une obligation de résultat à l’encontre de l’État. Désormais, les pouvoirs publics ont le devoir d’organiser l’accès matériel et intellectuel du droit aux individus. Cette solution généralise un principe déjà échafaudé dans des décisions précédentes du juge constitutionnel relatives à la loi d’orientation et d’incitation sur la réduction du temps de travail [76] et au PACS [77].

53Même s’il n’est pas opérationnel en l’espèce, ce nouvel objectif de valeur constitutionnelle enrichit incontestablement le droit constitutionnel.

54Il constitue tout d’abord une nouvelle facette du principe de sécurité juridique. Consacré en droit allemand et en droit communautaire, le juge constitutionnel français refuse de l’ériger en principe de valeur constitutionnelle. Mais paradoxalement le Conseil n’hésite pas à reconnaître valeur constitutionnelle « aux exigences qui en constituent la substance » [78]. Ainsi invoque-t-il les exigences constitutionnelles de garantie des droits, de sûreté, et de liberté contractuelle afin de poser des limites constitutionnelles respectivement aux validations législatives [79], à la non-rétroactivité des lois [80], aux atteintes portées à l’économie des conventions et contrats en cours [81]. Il a reconnu par ailleurs le principe de clarté de la loi [82] sur le fondement de l’article 34 de la Constitution et celui de stabilité juridique [83].

55La présente décision ne reconnaît pas valeur constitutionnelle au principe de sécurité juridique [84] mais en révèle une nouvelle composante : l’accessibilité et l’intelligibilité de la loi. Le Conseil constitutionnel affine sa ligne jurisprudentielle, enracine la sécurité juridique dans l’ordre constitutionnel mais ne franchit pas le Rubicon. Malgré la large faveur dont ce principe jouit, il est actuellement peu probable que le Conseil lui attribue valeur constitutionnelle. Les raisons en sont connues. En premier lieu il n’existe aucune formulation explicite de la sécurité juridique au sein d’un texte appartenant au bloc de constitutionnalité et l’on sait combien le juge constitutionnel répugne à dégager un principe constitutionnel sans attache textuelle expresse. Sans doute la référence à l’article 16 de la Déclaration a pu être perçue comme fondant l’exigence de sécurité juridique [85] mais c’est insuffisant. En second lieu la sécurité juridique ne possède aucun contour clairement dessiné et la reconnaissance ponctuelle de multiples facettes de ce principe dans la jurisprudence constitutionnelle accentue l’indétermination des limites à sa définition et contribue ainsi à renforcer l’idée d’une construction polysémique de la sécurité juridique.

56Le second apport du nouvel objectif d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi est la consécration de la codification. Cette dernière est le moyen, mais pas l’unique, d’atteindre le but énoncé dans la décision : le devoir de l’État est de permettre au citoyen de comprendre et d’accéder à la loi qui lui est applicable. La codification devient un instrument de prédilection pour l’État qui doit rendre la loi matériellement et intellectuellement accessible. En liant ces deux aspects à celui de l’effectivité des droits et libertés, le Conseil constitutionnel accentue l’obligation imposée à l’État. Désormais chacun doit pouvoir accéder à la loi pour que ses droits et libertés soient effectifs.

57C’est un raisonnement identique qui a conduit le Conseil constitutionnel, sur le fondement de l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, à consacrer et constitutionnaliser le droit d’agir en justice [86]. Pour que ses droits soient effectifs le justiciable devait pouvoir se plaindre devant un juge en cas de violation. Dans le cas présent l’effectivité des droits et libertés est réalisable parce que l’État a l’obligation de mettre à la disposition du citoyen les moyens nécessaires à l’accessibilité et à l’intelligibilité de la loi. La codification est l’un de ces moyens. Les glorificateurs du processus de codification seront confortés par cette décision qui donne un fondement constitutionnel à la codification et les sceptiques continueront à s’interroger sur ses imperfections. Quoiqu’il en soit, la décision 421 DC apporte sa pierre à la consolidation de l’État de droit.

A – LA CODIFICATION : UN MOYEN DE RENDRE LE DROIT ACCESSIBLE

61Étant donné le retard pris dans le processus de codification, le procédé choisi afin d’accélérer cette entreprise fut de recourir aux ordonnances. Cette préférence a suscité de nombreuses craintes que les travaux préparatoires et la décision du Conseil constitutionnel relatifs à la loi d’habilitation ont pu dissiper.

62La première critique, précédemment évoquée, est celle relative à la justification du recours aux ordonnances : l’urgence. Sans doute, le Gouvernement qui l’invoque est-il lui-même à l’origine du retard dans le travail de codification lié à l’encombrement parlementaire puisque, selon l’article 48 de la Constitution, il est maître de l’ordre du jour parlementaire [89]. Mais cette justification satisfait le Conseil. Si, avant la décision le processus de codification était une nécessité, il est d’autant plus avec la décision 421 DC dans la mesure où la codification sert un objectif de valeur constitutionnelle. Il faut en outre reconnaître que face aux besoins requis par la politique gouvernementale en matière économique ou sociale, la codification n’attire pas préférentiellement l’ordre du jour des assemblées.

63Il est également reproché à la décision du Conseil de laisser le champ libre au Gouvernement pour s’affranchir du Parlement et piétiner sa compétence. S’il est vrai que l’habilitation est large, il n’en demeure pas moins qu’elle est encadrée et respectueuse de l’article 38 et des principes dégagés par le Conseil constitutionnel en la matière [90]. En outre, il ne s’agit pas de confier aux ordonnances le soin de modifier l’état du droit comme cela a pu être le cas dans des domaines aussi importants que les privatisations, le découpage des circonscriptions électorales ou la sécurité sociale, il s’agit seulement de mettre en ordre des textes existants. C’est le principe de la codification à droit constant que le Conseil ne manque pas de rappeler : celui-ci « s’oppose à ce que soit réalisée une modification du fond des matières législatives codifiées ». L’utilisation des ordonnances pour adopter des réformes est, semble-t-il, tout à fait différente de l’utilisation des ordonnances pour réorganiser l’ordonnancement juridique.

64Nous avons vu précédemment que la codification à droit constant admet des aménagements parmi lesquels l’harmonisation de l’état du droit. Cette formule aurait pu être sujette à caution. Mais les travaux préparatoires [91] dissipent les interrogations en indiquant que les ordonnances devront se limiter aux incompatibilités apparaissant entre des dispositions soumises à codification. C’est le cas, par exemple du Code pénal et du Code de la route qui contiennent tous deux des infractions définies en termes identiques mais punies différemment. Cette formule est strictement interprétée et donc limitée dans ses possibilités [92]. C’est ce que semble confirmer le Conseil constitutionnel lorsqu’il précise son sens en s’appuyant sur les travaux préparatoires alors que la saisine n’en faisait pas mention (voir supra).

65Ces difficultés ne doivent cependant pas occulter l’apport de la décision 421 DC qui, au-delà des inconvénients inhérents à toutes les ordonnances, consacre, sans pour autant acquérir valeur constitutionnelle, la codification comme un moyen de faciliter l’accessibilité et l’intelligibilité de la loi.

66On constate ainsi que, progressivement, se dessine la mise en place d’un système tourné tout entier vers la consolidation formelle de l’État de droit. Jusqu’à présent le Conseil constitutionnel a développé, pour une majeure partie, une jurisprudence ayant pour finalité de reconnaître et protéger les droits et libertés fondamentaux, édifiant ainsi un véritable droit constitutionnel des libertés. Il s’attache désormais à rendre le droit et ses institutions accessibles aux citoyens. C’est par une démarche pragmatique que, progressivement, il se dote de principes de rang constitutionnel (droit d’agir en justice, accessibilité et intelligibilité de la loi) à réaliser ou à concilier et des instruments pour y parvenir (la codification), afin d’aboutir à la finalité suprême, l’effectivité des droits et libertés qui est une des exigences de l’État de droit qui, désormais « entre pleinement dans la réalité vécue par les hommes » [93].

67La mise en œuvre de la réforme de l’État et des services publics [94] est un contexte privilégié pour le législateur et le Gouvernement de participer à cette entreprise. Déjà un effort a été accompli pour organiser le libre accès à l’information administrative [95] et la loi n° 2000-231 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations [96] institue dans son article 2 l’obligation pour les autorités administratives d’organiser un accès simple aux règles de droit qu’elles édictent et fait de la mise à disposition et de la diffusion des textes juridiques une mission de service public. Selon l’article 3 l’accomplissement de cette mission appartient à la codification.

68Ce processus, auquel participent activement le Parlement et le Conseil constitutionnel, reflète la situation actuelle dans laquelle la codification, après maintes tribulations, occupe une place de choix. Désormais l’état du droit est indissociable de l’État de droit.

69Mais il ne suffit pas de s’attendrir sur le parcours déjà réalisé, encore faut-il redoubler d’efforts pour améliorer et « cultiver » la codification afin de consolider l’État de droit.

B – LA CODIFICATION : UNE POURSUITE SANS RELÂCHE

70Le respect des délais fixés par la loi d’habilitation [97] et la publication des neuf codes au cours de l’année 2000 constituent une grande satisfaction mais le processus de codification, dans toutes ses phases, reste sujet à de nombreuses faiblesses auxquelles il conviendra de remédier. Le onzième rapport de la Commission supérieure de codification pour l’année 2000 dresse le bilan du travail accompli et met en évidence les difficultés rencontrées tout en traçant les voies pour l’avenir.

71Tout d’abord, le recours à la procédure de l’article 38 laisse entière la question de la ratification des ordonnances. En effet si le projet de loi d’habilitation prévoit le délai de dépôt du projet de loi de ratification, il ne prévoit aucun délai au cours duquel les ordonnances devront être ratifiées. Cette absence est préjudiciable à la stabilité juridique puisque pendant une durée indéterminée les ordonnances non ratifiées ont un caractère réglementaire [98]. Dès lors, les codes non ratifiés n’auront qu’une valeur réglementaire et pourront être annulés par la voie du recours pour excès de pouvoir devant le Conseil d’État.

72C’est pourquoi, le projet de loi d’habilitation, sur proposition de la Commission des lois du Sénat [99], prévoit le dépôt non d’un seul projet de ratification mais de plusieurs, chacun de ces projets doit correspondre à une ordonnance et être déposé dans le délai de deux mois à compter de la publication de l’ordonnance. Cette initiative prévient les risques d’instabilité sans toutefois éliminer l’insécurité juridique. La seule issue est d’exhorter le Gouvernement à inscrire à l’ordre du jour des assemblées, dans les plus brefs délais, les projets de loi de ratification afin de procéder à la ratification explicite des ordonnances. Cette solution serait la plus satisfaisante mais s’il est souhaitable que le Parlement examine au fond les codes qui lui seront soumis pour une ratification explicite, on peut douter qu’il ait le temps de vérifier tous les articles de tous les codes et d’exercer son droit d’amendement comme le prévoit la décision 421 DC. Toute-fois on soulignera que les codes reprennent des dispositions existantes précédemment adoptées par le Parlement, ce qui minimise l’absence d’examen minutieux par ce dernier du contenu de chaque ordonnance [100]. Si la ratification explicite est inexistante, l’incertitude liée aux ratifications implicites [101], impliquées [102] ou par validation [103], augmentera l’insécurité juridique et méconnaîtra ainsi le nouvel objectif de valeur constitutionnelle dégagé par le Conseil. En effet, la complexité du régime actuel des ordonnances accentuerait d’une part l’incompréhension des textes codifiés par ordonnances et d’autre part, les difficultés d’interprétation liées à leur valeur normative [104].

73Ensuite, en ce qui concerne l’entrée en vigueur des codes, les usagers doivent être préparés aux nouveaux changements introduits. Cette acclimatation pratique ne s’effectuera correctement que si, en premier lieu, les tables de concordance accompagnant les dispositions nouvelles sont publiées au Journal officiel en même temps que le nouveau code. Outil indispensable à tous les praticiens du droit, elles participent également à l’accessibilité du droit. Or jusqu’à présent, la simultanéité entre leur publication et celle d’un nouveau code a fait défaut [105].

74En second lieu l’adaptation des usagers se réalisera d’autant mieux si l’entrée en vigueur des codes est différée. C’est la leçon qu’il faut tirer de l’entrée en vigueur immédiate du code de commerce qui a conduit à de nombreux désagréments. En effet, au moment même où le code de commerce entrait en vigueur, sans information préalable concernant les nouvelles numérotation et organisation de ce code, « des engagements, des contrats, des jugements fondés sur des anciennes dispositions étaient en cours d’élaboration » [106]. Le gain de temps obtenu par une entrée en vigueur différée permettra une information suffisante des usagers et contribuera à une meilleure compréhension du droit applicable.

75Enfin la codification ne peut être poursuivie sans la participation active non seulement du Parlement qui a dépassé ses réticences en respectant les délais impartis par la loi d’habilitation, mais également des équipes au sein des ministères concernés qui sont désormais appelées à élaborer les parties réglementaires des codes [107]. En effet l’adoption des parties réglementaires donnera aux codes leur complète cohérence et améliorera la commodité des usagers et praticiens du droit. L’impulsion politique ayant présidé à cette relance depuis 1999 ne doit pas se démentir et au contraire doit se renforcer.

76En outre, les codes ne resteront figés et évolueront en même temps que le droit applicable. Le maintien d’une veille juridique ayant pour objet d’incorporer aux codes les nouvelles dispositions des projets de loi s’avère nécessaire pour pallier les nombreuses difficultés à venir [108]. A cette fin le décret n° 2000-519 du 16 juin 2000 [109] prévoit la consultation de la Commission supérieure de codification sur les projets de textes modifiant des codes existants. Conformément à ce décret, la Commission supérieure de codification a été saisie, pour la première fois, sur le projet de loi relatif à Mayotte [110]. Ce dernier apportait des modifications à plusieurs codes. La Commission s’est ainsi prononcée sur des questions relatives à la technique de codification et notamment sur le maintien de la cohérence rédactionnelle du Code général des collectivités territoriales.

77Cet exemple prouve la collaboration existant entre les divers acteurs de la codification et la volonté des pouvoirs publics de la maintenir.

78Désormais rien ne semble pouvoir entamer le déroulement harmonieux de l’entreprise de codification, fort précieuse à l’État de droit. Les critiques, nécessaires et les difficultés, inévitables, ne manqueront pas mais l’existence même d’un processus de codification restauré invite à l’optimisme [111].