1La Chambre sociale de la Cour de cassation œuvre, à sa manière, en faveur de l’imprégnation constitutionnelle du droit social. Chaque année, un certain nombre de ses décisions fait référence, avec une plus ou moins grande précision, au bloc de constitutionnalité. Le phénomène n’est pas nouveau [1] mais prend corps progressivement [2]. Il est vrai que les droits sociaux consacrés par le Préambule de 1946 font de celui-ci une norme fondamentale riche de potentialités [3], ce qui explique en partie les rapports privilégiés qu’entretient la Cour avec les textes posés par le constituant [4]. C’est que sa démarche n’est pas que symbolique : la référence aux normes constitutionnelles permet d’asseoir une certaine solennité et confère à ses décisions une force et une portée particulières. Cette imprégnation participe de la construction d’un droit social perçu comme contribuant, historiquement et par nature, à l’intensification de la protection des droits et libertés fondamentaux [5]. Elle s’explique aussi en partie par l’absence d’un volet social efficace à la Convention européenne des droits de l’homme [6]. Les dispositions

2constitutionnelles ont alors fourni à la Chambre sociale un arsenal normatif dont elle s’est peu à peu servie pour élargir la portée de textes législatifs qui, initialement, lui paraissaient trop étriqués ou incomplets. Sur ce point, la jurisprudence relative au droit de grève reste révélatrice : les références récurrentes à l’alinéa 7 du Préambule [7] approfondissent un peu plus l’empreinte de « droit sacré » [8] que la grève laisse dans l’esprit de ceux qui y recourent. Et inévitablement, l’exemple venu d’en haut produit un effet de « cascade » dont s’abreuvent désormais les juges du fond. A preuve : profitant des perspectives dessinées par la Chambre sociale dans ses applications du principe « à travail égal salaire égal » [9], certains juges n’hésitent plus à faire référence, même de manière abstraite, au principe d’égalité des droits posé par la Constitution afin de dynamiser celui d’égalité de rémunération des salariés placés dans une situation identique [10]. Cet exemple d’actualité est d’autant plus révélateur qu’il touche en plein cœur les relations individuelles et collectives de travail. Mais gardons nous de grossir le trait. La Chambre sociale ne recourt pas au seul bloc de constitutionnalité pour innerver les droits et libertés fondamentaux. La place de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme, dont l’applicabilité directe ne souffre pas quant à elle la discussion, s’élargit sensiblement [11]. La constitutionnalisation du droit social s’inscrit donc dans un mouvement plus vaste d’amplification des droits fondamentaux [12]. Reste que les références aux normes constitutionnelles continuent, ponctuellement, à faire preuve d’une vigueur certaine et, à dire vrai, elles ne traduisent qu’imparfaitement la complexité du dialogue entretenu par les deux juridictions [13].

3Quatre arrêts rendus au cours de l’année 2000 ont été sélectionnés pour illustrer l’étendue du réflexe constitutionnel. Même si certaines problématiques revêtent une apparence désormais classique, nous verrons qu’elles sont parfois abordées sous un jour nouveau par le juge social. Bien que fragmentaire, cette sélection autorise néanmoins un tour d’horizon permettant d’évoquer le Préambule de 1946 (I), le texte de la Constitution (II), l’autorité des décisions du Conseil (III) et, enfin, les incertitudes persistantes entourant la valeur d’un principe (aux consonances constitutionnelles) dégagé, puis réaffirmé avec force depuis plusieurs années par la Chambre sociale elle-même (IV).

I – LES CLAUSES D’EXCLUSIVITÉ DANS LE SILLAGE DE LA JURISPRUDENCE RELATIVE AUX CLAUSES DE NON-CONCURRENCE

4Une clause d’exclusivité porte atteinte à la liberté du travail proclamée par le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 (Soc., 11 juillet 2000, trois arrêts [14] ).

5La clause d’exclusivité stipulée dans un contrat de travail à temps partiel méconnaît-elle la liberté du travail ? La réponse de la Cour de cassation est affirmative. En l’espèce, un VRP s’était engagé à travailler à temps partiel et à titre exclusif pour un employeur. Or, selon l’accord national interprofessionnel applicable en la cause, ce salarié ne pouvait percevoir la rémunération minimale forfaitaire qui ne devait bénéficier qu’aux seuls travailleurs à temps complet. En conséquence, les stipulations de son contrat de travail de VRP exclusif à temps partiel lui interdisaient d’exercer tout cumul d’activités, même non concurrentes, même respectueuses de la durée du travail; elles l’empêchaient bien évidemment de travailler à temps plein et de bénéficier de la rémunération conventionnelle minimale forfaitaire. Après sa démission, un litige survient. Le salarié réclame des rappels de salaire et différentes indemnités de rupture calculés sur la base de la ressource minimale prévue par l’accord interprofessionnel. En droit, la Chambre sociale va faire satisfaire à sa demande. Faisant référence, tout d’abord, au Préambule de 1946 et, ensuite, aux articles L. 120-2 C. trav. (texte relatif aux libertés dans l’entreprise), L. 212-4-2 (texte relatif à la durée du travail) et L. 751-1 (texte relatif aux VRP ) puis à l’accord interprofessionnel précité, la Cour considère que la clause d’exclusivité porte atteinte à la liberté du travail. La stipulation litigieuse n’est pas « opposable » au salarié dans la mesure où elle n’est pas indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise ni justifiée par le but recherché. C’est ainsi que la problématique des clauses d’exclusivité s’inscrit désormais dans le prolongement de celle des clauses de non-concurrence. Voilà qui confirme la propension de la Cour à protéger la liberté du travail de certaines techniques contractuelles de fidélisation du personnel [15].

6A cet égard, on sait que la clause de non-concurrence interdit au salarié d’exercer une activité concurrente après la rupture du contrat de travail; elle n’est valable que si elle ne porte pas une atteinte excessive à la liberté du travail [16]. La clause d’exclusivité, quant à elle, interdit au salarié l’exercice de toute autre activité tant que dure le contrat de travail. C’est une manière, pour l’entreprise, de capter momentanément mais pleinement la force de travail. Cette clause va donc au-delà des obligations de loyauté et de fidélité inhérentes au contrat de travail puisqu’elle prohibe a priori la pluriactivité [17]. Reste que dans les deux cas la Chambre sociale fait désormais référence à l’atteinte à la liberté du travail pour apprécier la force obligatoire de telles stipulations. Une différence (ou une évolution ?) doit néanmoins être notée :

• s’agissant des clauses de non-concurrence, la Cour se référait à un « principe à valeur constitutionnelle » après avoir visé l’art. 7 de la loi des 2 et 17 mars 1791 [18]. Cette solution s’expliquait par le fait que l’alinéa 5 du Préambule n’évoque que le devoir de travailler et le droit d’obtenir un emploi, ce qui est plus restrictif [19]. C’est aussi pourquoi la référence à la législation révolutionnaire avait donné l’occasion à la doctrine de discuter le rattachement de la liberté du travail à un principe fondamental reconnu par les lois de la République [20];
• s’agissant de la clause d’exclusivité, la haute juridiction invoque directement, mais de manière abstraite, le Préambule. C’est une avancée mais la technique jurisprudentielle mérite d’être soulignée. La Cour « abrite » sa décision sous une somme de références légales et conventionnelles dont la précision contraste avec l’approximation constitutionnelle (« Vu le préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 »). Ce choix interpelle. Il permet de penser, tout d’abord, que le Préambule sert de guide interprétatif à l’article L. 120-2 C. trav., qui est un texte relatif aux libertés, de portée générale [21] et appliqué en l’espèce. Il laisse supposer, ensuite, que les fondements de la liberté du travail pourraient combiner un principe fondamental reconnu par les lois de la République et, le cas échéant, l’alinéa 5 du Préambule. On pressent ainsi que la Cour recherche, au fil de ses décisions, la formule idoine.

7Mais en recourant à des approximations riches de sens, la Chambre sociale persiste à aller au-delà de la jurisprudence du Conseil constitutionnel qui s’abstient, pour l’heure, de consacrer aussi nettement la liberté du travail [22]. Voilà qui confirme l’idée qu’à partir du moment ou le juge social se saisit de la norme constitutionnelle, il peut être tenté par une certaine autonomie [23] surtout lorsqu’il s’y réfère sans grande rigueur. Non sans malice d’ailleurs : la référence abstraite au Préambule rend moins criante les divergences de jurisprudence et plus subtils les « appels du pied » en direction du juge de la loi. Elle confirme en tout cas l’existence d’une forme de contrôle judiciaire de la constitutionnalité des clauses contractuelles ou conventionnelles.

II – LA CONSTITUTION AU SECOURS D’UNE LOI OBSCURE ET INCOMPLÈTE

8Selon l’article 74 de la Constitution, les lois édictées en France ne sont applicables dans les territoires d’outre-mer qu’en vertu d’une loi spéciale ; aucun texte n’ayant édicté l’application du Code du travail maritime aux territoires des terres antarctiques et australes françaises, c’est le code du travail d’outre-mer qui s’applique à la situation des marins embarqués sur des navires immatriculés aux îles Kerguelen (Soc., 18 juillet 2000, Sellin et a. c/Sté Fish [24] ).

9L’importance de cet arrêt du 18 juillet 2000 ne doit pas être négligée. La Chambre sociale fait appel au principe de « spécialité législative » [25] pour déterminer le code du travail applicable aux licenciements de marins français embarqués sur des navires immatriculés aux territoires des terres antarctiques et australes françaises ( TAAF ). Jusqu’alors, l’hésitation était permise entre le code du travail maritime ( CTM ) et le code du travail d’outre-mer ( CTOM ). La Cour tranche désormais en faveur du second. Sur le plan social et économique, l’enjeu est certain. Sur le plan juridique, les questions de compétence juridictionnelles et de fond dépendent de la solution de ce conflit de lois d’ordre interne et particulièrement complexe.

10Il est vrai qu’à l’origine, c’est le gouvernement qui a permis l’immatriculation des navires aux TAAF consacrant ainsi l’essor des « registres bis » [26]. En raison de la férocité de la concurrence internationale dans ce secteur d’activité, l’objectif était de contenir le développement des pavillons de complaisance en instituant un statut social dérogatoire et attractif pour les armateurs. C’est dans ce but qu’un décret du 20 mars 1987 a restreint le champ d’application du CTM afin de rendre applicable le CTOM, code incomplet et moins favorable, à cette catégorie de marins. Par suite, l’immatriculation aux TAAF autorise un large recours à des marins étrangers sous contrats internationaux et relevant de la loi d’autonomie [27], ce qui réduit la portée de la loi du pavillon. Ce régime crée ainsi une différence de traitement parmi les marins d’un même navire éloignant un peu plus ces travailleurs des grands principes du droit métropolitain. Mais une tempête bouleversa cet ordonnancement : le fondement juridique de ce régime dérogatoire s’est effondré en 1995 lorsque le Conseil d’État a annulé le décret de 1987 [28] en recourant à un argument de poids : selon la juridiction administrative, en effet, la modification du champ d’application du CTM relève de la compétence législative et non du pouvoir réglementaire. C’est d’ailleurs pourquoi, un an plus tard, une loi du 20 février 1996 a été adoptée pour sauvegarder et légaliser l’immatriculation des navires aux TAAF … tout en occultant l’impérieuse nécessité de préciser le régime du travail des marins à bord. La question de l’applicabilité de l’un ou l’autre code restait entière. En présence de ce vide juridique embarrassant, c’est au juge judiciaire qu’il est revenu de dire le droit, celui-ci ne pouvant se retrancher derrière le silence de loi, son obscurité ou son insuffisance. Mais cette entreprise comportait un risque : reconnaître l’applicabilité du CTOM conduisait à contredire la décision du Conseil d’État, la compétence législative, et par voie de conséquence, le principe de la séparation des pouvoirs. La Chambre sociale a alors eu un réflexe salvateur en s’abritant derrière le Constituant. La Cour s’est en effet directement référée à l’article 74 de la Constitution [29] pour en déduire que, conformément à ce texte, les lois édictées en France ne sont applicables dans les territoires d’outre-mer qu’en vertu d’une loi spéciale. Aucun texte n’ayant édicté l’application du CTM aux TAAF, c’est le CTOM qui était applicable aux contrats de travail des litigants. La Chambre sociale s’est donc servie du texte même de la Constitution pour ériger le principe dit de « spécialité législative » en règle de conflit. Comme le souligne le professeur Chaumette (op. cit., note n° 24), cette solution conduit implicitement à la résurgence d’une partie des effets d’un décret pourtant annulé par le Conseil d’État. Plus concrètement encore, certains de ces marins devront saisir les lointaines juridictions de Saint-Denis de la Réunion pour que celles-ci appliquent un droit lacunaire et inégalitaire, ce qui soumet à rude épreuve l’effectivité du droit à un juge et le principe d’égalité des droits. Mais c’est ainsi qu’en raison de l’inertie du législateur, une des dispositions relevant du « droit constitutionnel normatif » [30] est venue appuyer l’interprétation judiciaire d’une législation obscure et incomplète.

III – UNE ILLUSTRATION DE L’AUTONOMIE DE LA CHAMBRE SOCIALE À L’ÉGARD DE LA JURISPRUDENCE DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL

11L’amendement « Michelin », pourtant contraire à la Constitution, ressuscité par l’arrêt Lasnon ? (Soc., 28 mars 2000, CE Sté Lasnon c/ SA Lasnon [31] ).

12On se souvient que dans sa décision portant sur la conformité de la loi Aubry II, le juge des lois avait déclaré inconstitutionnel l’amendement « Michelin » [32]. La disposition critiquée faisait obligation à l’employeur de conclure ou de rechercher la conclusion d’un accord de réduction du temps de travail préalablement à l’adoption d’un plan social destiné à éviter les licenciements économiques dans les entreprises de plus de cinquante salariés. Le Conseil avait censuré la mauvaise qualité du travail législatif, le législateur n’ayant pas exercé pleinement sa compétence. En effet, pourtant chargé en vertu de l’article 34 de la Constitution de déterminer les principes fondamentaux du droit du travail, le Parlement ne s’était pas donné la peine de préciser les effets de la violation de cette nouvelle obligation et avait laissé aux autorités administratives et juridictionnelles le soin d’en déterminer les conséquences (nullité de la procédure ? nullité du plan ? nullité des licenciements ?). On est tenté de voir dans cette sanction remarquée de l’incompétence négative [33] du législateur, la prise de conscience par le Conseil de l’existence d’une législation déjà peu prévisible, d’une jurisprudence judiciaire très évolutive et surtout des effets particulièrement dévastateurs de la nullité d’un plan social (cf. la jurisprudence « La Samaritaine » [34] ). La décision du Conseil a d’ailleurs été analysée comme protégeant la compétence principale de la loi lorsque sont en jeu les droits et libertés fondamentaux (i.e. la « réserve de loi ») [35]. Reste qu’à l’occasion de ce contrôle, le législateur avait simplement été invité à revoir sa copie. Et tel le phénix, l’amendement litigieux devrait, selon toute vraisemblance, ressurgir des dispositions, cette fois plus étoffées, de la prochaine loi de modernisation sociale [36]. Mais l’attente sera toute relative puisque la Chambre sociale s’est chargée d’assurer la transition en rendant, ce 28 mars 2000, l’arrêt « Lasnon ». Dans cette décision, la Cour de cassation reproche aux juges du fond de ne pas avoir correctement exercé le contrôle de la pertinence et de la proportionnalité du plan social. Plus précisément, la cour d’appel aurait dû rechercher si en dehors des reclassements prévus par le plan social litigieux et impliquant une modification des contrats de travail, l’employeur ne pouvait pas prendre d’autres mesures… telle que la réduction de la durée du travail. Comme le souligne le professeur Antonmattéi, l’emprise des 35 heures est si forte que le juriste en droit social pensera nécessairement que « l’amendement Michelin est sorti par la porte du Conseil constitutionnel et rentré par la fenêtre de la Cour de cassation » [37]. Cette discordance permet de s’interroger sur l’autorité de chose jugée des décisions du Conseil et donne l’occasion de la distinguer de la simple autorité attachée à sa jurisprudence.

13On sait en effet que, selon l’art. 62 al. 2 de la Constitution, ses décisions « s’imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles » [38]; cette autorité vaut non seulement pour leur dispositif mais aussi pour les motifs qui en sont le soutient nécessaire [39]. D’aucuns restent néanmoins dubitatifs quant à la portée de ce texte ; d’autres préfèrent parler d’application indirecte du droit constitutionnel par le juge social [40]. Le doyen Favoreu a démontré, tout récemment et toutes proportions gardées, combien la Chambre sociale de la Cour de cassation se comportait comme l’une des chambres les plus novatrices et respectueuses de cette autorité [41]. Un exemple est particulièrement évocateur : en 1998, la Cour a cassé un jugement prud’homal en visant expressément l’article 62 de la Constitution [42] et la décision constitutionnelle concernée.

14Reste qu’en l’espèce, il semble difficile de soutenir que la Cour a méconnu de front cette prescription solennelle (mais dépourvue de sanction, du moins dans les rapports entre les deux juridictions [43] ). C’est que l’autorité de la chose jugée ne joue que si le texte appliqué a été soumis au contrôle constitutionnel. Or cette identité d’objet faisait évidemment défaut puisque le texte soumis au Conseil, faute de promulgation, n’a pas pu servir de fondement à l’arrêt Lasnon. Cette affaire, en revanche, a donné l’occasion à la Chambre sociale de préciser la portée d’une disposition qui existait déjà depuis 1993, en l’occurrence, l’article L. 321-4-1 alinéa 3 du Code du travail. Cet article prévoit une liste de mesures, égrainées initialement à titre d’exemples, que pouvait reprendre le plan de reclassement intégrant le plan social. Or l’arrêt du 28 juillet 2000 semble vouloir systématiser la recherche de ces mesures et, plus particulièrement, celle relative à la réduction ou l’aménagement de la durée du travail. On peut donc en conclure que le juge social a simplement (et largement) usé de son pouvoir d’interprétation d’un texte ancien et non censuré par le Conseil. Reste que l’on peut se demander si l’analogie d’objet des problèmes juridiques soumis successivement aux deux juridictions n’aurait pas du inciter la seconde à adopter une attitude plus en retrait. En effet, ce concept d’objet analogue, moins rigide, remplace parfois, dans la jurisprudence du Conseil et selon certains auteurs, celui d’identité d’objet [44]. Mais c’est ici soulever une question d’interprétation susceptible de nourrir bien des discussions et des appréciations divergentes.

15Quoi qu’il en soit, même en l’absence d’atteinte à l’autorité de la chose jugée, l’arrêt Lasnon pourrait aussi être compris comme manifestant une certaine distance de la Cour à l’égard, cette fois-ci, de l’esprit de la jurisprudence du Conseil (i.e. de sa doctrine). Celui-ci ne reprochait-il pas au législateur de trop laisser aux autorités juridictionnelles le soin de préciser les conséquences d’un manquement à une disposition mêlant plan social et réduction de la durée du travail ? Était ainsi posé ce qui devait relever du domaine de la loi. Mais il est vrai que le juge de la loi n’est pas celui du juge judiciaire. Certains auteurs soulignent d’ailleurs que l’« autorité de la jurisprudence du Conseil constitutionnel ne signifie nullement que le Conseil constitutionnel règle les litiges par voie de dispositions générales. Ses décisions ne sont pas des arrêts de règlement » [45]. Certainement consciente des limites congénitales de l’article 62, al. 2., la Chambre sociale affirme ainsi une nouvelle fois cette année [46] son aptitude à manifester son autonomie [47]. C’est un des messages participant du dialogue entre les deux juridictions et qui porte, il est vrai, les accents d’un double langage.

IV – LA PERSISTANCE DES INCERTITUDES CONSTITUTIONNELLES DU PRINCIPE DE FAVEUR

16Conformément au principe fondamental en droit du travail de l’application de la norme la plus favorable, c’est le statut propre à EDF-GDF, globalement plus avantageux que les dispositions du code du travail, qui doit recevoir application en matière de congés payés (Soc., 12 décembre 2000, EDF c/ Vinciguerra et a. [48] ).

17Cette décision reprend un principe désormais célèbre et solennellement dégagé en 1996 dans trois arrêts. Elle atteste aussi d’une jurisprudence bien ancrée mais qui reste sujette à interprétation. On se souvient de la première affaire qui portait sur un conflit entre une convention collective et un usage [49]; les deux autres, à l’instar de cet arrêt du 12 décembre 2000, portaient sur un conflit opposant la loi aux statuts réglementaires des entreprises publiques SNCF et EDF - GDF [50]. Là encore, la Chambre sociale devait déterminer si le statut réglementaire des agents d’EDF - GDF était plus favorable, en matière de congés payés, que les dispositions légales du Code du travail. Recourant à une appréciation globale déjà suggérée en 1995 par le Conseil d’État et tenant compte d’une indivisibilité du statut résultant des nécessités du service public [51], la Cour considère que, même si le montant de l’indemnité de congés payés prévu par le statut s’apparente à une disposition moins favorable, l’ensemble du régime des congés payés accorde aux agents des avantages supérieurs à ceux résultant de l’application du Code du travail. C’est donc le statut – et non la loi – qui doit recevoir application. La solution est désormais acquise mais la formulation originale, générale et solennelle du principe de faveur ne cesse d’interpeller : « Vu le principe fondamental en droit du travail selon lequel en cas de conflit de normes la plus favorable doit recevoir application ». Comme bien des principes généraux du droit privé [52], celui-ci comporte sa dose d’ambiguïté. C’est que l’on peut légitimement penser que la constance de cette jurisprudence renforce la portée d’un principe ardemment discuté [53]; elle peut aussi être interprétée comme un signal adressé en continu au juge de la loi.

18Certains auteurs relativisent pourtant la force de ce principe en estimant que la Chambre sociale organisera progressivement sa limitation [54]. Au vrai, les techniques prétoriennes de comparaison entre les normes en concours tempèrent déjà son effet d’annonce. Celles-ci sont particulièrement opaques et complexes. Bien mieux, une comparaison globale peut s’avérer, sur certains points, moins favorable pour les salariés, notamment lorsque l’intérêt général est pris en compte (continuité du service public / maintien de l’emploi) [55].

19D’autres, en revanche, considèrent que la Cour a voulu insuffler à ce principe une dose de supra-légalité. Le but consisterait à inciter le Conseil constitutionnel à accroître son contrôle pour limiter les velléités législatives en se référant à un principe fondamental reconnu par les lois de la République qu’il lui appartiendrait de découvrir. Mais on sait que pour l’heure, le Conseil n’a pas cédé à ces invitations lorsque l’occasion lui en a été donnée [56].

20C’est qu’intellectuellement, la formulation retenue par la Cour est habile. L’énoncé de son principe est imperceptiblement différent de celui dégagé par le Conseil constitutionnel dans ses décisions du 12 juillet 1967 [57] et du 27 juillet 1989 [58]. Celui-ci avait considéré que la règle selon laquelle la convention collective peut contenir des dispositions plus favorables aux travailleurs que celles des lois et règlements en vigueur constitue un « principe fondamental du droit du travail ». Cette qualification confère une simple valeur législative à la dérogation conventionnelle in melius (cf. art. 34 de la Constitution). Or, en érigeant un « principe fondamental en droit du travail », la Chambre sociale donne l’impression de s’inscrire dans le prolongement de la jurisprudence constitutionnelle [59] tout en allant au-delà. En l’absence d’identité parfaite, un glissement intellectuel peut en effet s’opérer vers les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République car, comme cela a été avancé, on trouverait de fines traces historiques de la règle de faveur dans des lois du 25 mars 1919 et du 24 juin 1936 [60]. Du reste, la généralité du principe progressivement dégagé par le juge social, que la doctrine qualifie d’« âme du droit du travail » [61], semble transcender le conflit de normes qu’il est censé trancher, même lorsqu’une loi est en cause [62]. Et au risque de vider les mots de leur sens, ce qui est fondamental ne participe-t-il pas d’un « noyau dur » de normes essentielles et supérieures [63] ? Reste que dans un avenir proche, on peut douter du fait que le Conseil puisse se saisir d’un principe dont les racines et les contours demeurent encore trop incertains. Et pour cause, l’expression doctrinale de « principe de faveur » constitue un raccourci [64] recouvrant différents aspects que l’on peut, très brièvement, présenter de la façon suivante :

• cette expression permet, tout d’abord, d’évoquer une notion clef en droit du travail : l’ordre public social. Celui-ci conditionne les pouvoirs normatifs progressistes des partenaires sociaux qui peuvent – en principe [65] – être générateurs d’avantages au profit des salariés (idée de création d’avantages) [66]. C’est ainsi qu’une convention collective peut prévoir des dispositions plus favorables que la loi (art. L. 132-4. C. trav.) ou qu’une convention d’un champ plus large (art. L. 132-13 et 23 C. trav.).
• Ensuite, ce principe permet de décrire les rapports qu’entretiennent le contrat de travail et la convention collective tels qu’ils résultent de l’article L. 135-2 C. trav.; celle-ci s’impose, sauf dispositions plus favorables.
• Enfin, « le principe fondamental en droit du travail » est plus précisément invoqué par la Cour dans des hypothèses de concours de normes qui ne sont pas clairement ou expressément organisés par la loi (loi/statut réglementaire; usage/convention collective ; usage/contrat de travail).

21Sans doute conviendrait-il d’insister davantage sur ces différentes dimensions afin de mieux identifier les racines profondes d’un principe aussi discuté. Le professeur Luchaire faisait d’ailleurs observer, dès 1987, que le principe de dérogation in melius accordé à la convention collective et au contrat de travail pourrait peut-être découler, tour à tour, de principes fondamentaux reconnus par les lois de la République et d’un principe fondamental du droit du travail. Citons-le : « Le même principe peut donc comporter deux étages, l’un constitutionnel, l’autre législatif : il appartient au Conseil constitutionnel de déterminer le plafond du second et le plancher du premier » [67]. En conséquence, la formulation contemporaine et générale du principe de faveur pourrait, du fait de son degré d’abstraction, freiner son éventuelle reconnaissance constitutionnelle. Mais, inversement, c’est aussi une manière pour la Cour de cassation d’affirmer l’autonomie de sa jurisprudence. Car le principe du plus favorable, véritable « principe vivant », recouvre aussi une autre réalité : il confère un rôle primordial au juge social. Celui-ci sépare en effet le contrôle de l’applicabilité des normes plus favorables du contrôle de la validité de celles qui le sont moins (sans doute en réaction à la complexification grandissante du droit social). Cela permet notamment de ne pas avoir à surseoir à statuer lorsqu’une des règles en concours est un acte administratif, ou encore de ne pas avoir à se prononcer sur la validité totale ou partielle d’une convention collective. Seul prévaut ce qui est plus favorable. Ce travail de sélection et d’application des avantages accroît le rôle et le pouvoir du juge puisque c’est la jurisprudence, s’inspirant parfois de la doctrine, qui crée et met en œuvre les méthodes de comparaison entre les sources. Reste que la malléabilité du principe de faveur brouille l’idée d’une hiérarchie. Sa simplicité n’est qu’apparente et il devient parfois hasardeux de déterminer à l’avance, avant tout contentieux, les droits applicables à la situation du justiciable. Si bien qu’un vœu pourrait être émis : sans doute serait-il sage que le législateur, aidé le cas échéant des partenaires sociaux, songe à dégager des modes d’articulation suffisamment clairs entre les sources du droit du travail afin d’en assurer une plus grande prévisibilité [68].

22Quoi qu’il en soit, on retiendra que ce débat (sur)alimenté par des formulations prétoriennes finement choisies démontre que la Chambre sociale de la Cour de cassation ne se contente pas d’une réception passive, directe ou indirecte, des normes constitutionnelles. La valeur des principes qu’elle dégage reste discutée [69]; ses applications du Préambule de 1946, de la Constitution et l’influence nuancée des décisions du Conseil confirment ce constat. Gageons qu’elle continuera dès 2001 [70] à émettre des signes subtils en direction du juge de la loi (peut-être en prélude à un éventuel contrôle de la future loi de modernisation sociale ?) afin de conforter – non sans quelques décalages savamment distillés – le dialogue entre les deux juridictions [71].