Michel TROPER et Dominique CHAGNOLLAUD, Traité international de droit constitutionnel , trois volumes, Dalloz, 2012.

1 Il y a quelques années, j’avais tenté, sans véritablement y parvenir, de convaincre nombre de mes collègues historiens alors vent debout contre les lois dites « mémorielles » qu’il était absurde, dangereux et vain d’énoncer, comme le faisait une pétition largement diffusée, que « l’histoire n’[était] pas un objet de droit ». L’histoire, écrivais‑je dans ce texte publié par une revue liée à l’École nationale de la magistrature « a, comme toute activité humaine, vocation à être objet juridique ». À titre d’exemple, je citais l’industrie du chocolat, la circulation à bicyclette, l’exercice de la médecine et le génie génétique. J’avais négligé, comme dans La lettre volée, le plus évident : l’ensemble du champ politique est objet de droit. Nul doute qu’après la lecture de l’impressionnant ensemble – plus de 2400 pages – que constituent les trois volumes, dirigés par Michel Troper et Dominique Chagnollaud, du Traité international de droit constitutionnel publié chez Dalloz entre mai et novembre 2012, même l’historien le plus imperméable à la matière juridique en sera persuadé.

2 Trois volumes donc, qui réunissent quelques‑uns des plus grands noms de la discipline sous le patronage intellectuel d’un comité scientifique mélant – c’est le principe même de l’ouvrage – représentants de la doctrine (il s’agit, pour la France, des professeurs Delvolvé, Pactet, Quermonne et Rials et pour le droit issu de la common law par la professeure Cheryl Saunders, de l’Université de Melbourne) et praticiens de la justice constitutionnelle de haut niveau, à savoir deux anciens présidents (Robert Badinter, Pierre Mazeaud) et un ancien secrétaire général (Bruno Genevois) du Conseil constitutionnel français, un juge de la Cour suprême des États‑Unis (Stephen Breyer), des juges ayant officié au sein des cours constitutionnelles italienne (Gustavo Zagrebelski), allemande (Dieter Grimm) et polonaise (Lech Garlicki).

3 Le comité de rédaction – qui a supervisé sous la houlette des deux co‑directeurs, la construction et la réalisation de ce monument – est sans doute, pour des raisons liées à sa fonction même, moins international puisque sur la vingtaine d’universitaires qui le composent seuls deux n’exercent pas en France : Michel Rosenfeld (Cardozo Law School, New York) et Riccardo Guastani (Université de Gênes), qui comptent l’un et l’autre parmi les grands théoriciens contemporains du droit. On ne saurait en citer tous les autres membres, au risque de lasser le lecteur ; à ce dernier, on ne peut que de se reporter à la présentation sur le site de la maison Dalloz des trois volumes [1], afin notamment de découvrir la liste des quelque soixante‑dix contributions, et donc des quelque soixante‑dix auteurs – issus, nous précisent les auteurs, « de cultures juridiques différentes [et] d’écoles doctrinales diverses mais qui ont l’habitude de débattre entre elles », mais aussi, a‑t‑on envie d’ajouter, de disciplines extérieures au droit et à la science du droit. Il n’est en effet plus possible aujourd’hui de considérer le droit, et spécialement le droit constitutionnel, comme le champ clos des seuls juristes.

4 Il n’est aujourd’hui plus exceptionnel que la presse généraliste s’empare de thèmes relatifs à la justice constitutionnelle, en rappelant à ses lecteurs, au prix d’une certaine technicité, les procédures et les enjeux de telle ou telle question prioritaire de constitutionnalité pendante devant le Conseil d’état ou la Cour de cassation. La place nouvelle prise par le droit constitutionnel n’est pas seulement celle que souligne ainsi la montée en puissance du Conseil constitutionnel, via la capacité que lui donne la question prioritaire de constitutionnalité de relire l’ensemble de la législation existante à l’aune d’une conception exigeante de la garantie des droits ; elle est aussi celle, qu’il n’est pas excessif de qualifier de philosophique, dont les trois présents volumes démontre qu’elle joue un rôle central dans la structuration de notre ordre social.

5 Trois volumes donc. Sous‑titré Théorie de la Constitution, le premier est composé de cinq parties, qui traitent respectivement au droit constitutionnel comme science, des sources du droit constitutionnel, des modes de raisonnement juridique (interprétation, argumentation), des grands principes justificatifs que sont la souveraineté, la représentation, l’État de droit, la rule of law, la séparation des pouvoirs, la hiérarchie des normes enfin, avant de conclure, en une partie composée d’un seul chapitre, sur les fonctions symboliques multiples que peut revêtir une Constitution. C’est dans ce premier volume que l’on trouve, très logiquement, la contribution du premier des directeurs de l’ouvrage, Michel Troper, qui revient sur l’articulation entre droit constitutionnel et théorie générale de l’État en appréhendant cette dernière successivement, avec Kelsen, comme théorie puis, avec Troper oserait‑on écrire, comme métathéorie.

6 Le deuxième tome cerne, quant à lui, la question de la distribution des pouvoirs : différentes formes de l’État, régimes politiques, statut des organes exécutifs et législatifs, participation des citoyens et production des normes. Il peut apparaître comme plus classique, dans la mesure où l’on y retrouve, au fil de ses cinq parties, les têtes de chapitre familières à qui s’est déjà frotté au droit constitutionnel : formes d’état, types de régime, statut des organes, participation politique, modes de production des normes enfin. Pour autant, ce « classicisme presque désuet », pour reprendre les termes de l’introduction générale que signent M. Troper et D. Chagnollaud, ne se comprend, nous précisent‑ils encore en une métaphore musicale, qu’en contrepoint du premier : « Le découpage de ce traité […] implique volontairement des recoupements voire des redites sous des angles différents, à l’image d’une fugue à trois voix, soit un exercice intellectuel, une composition polyphonique de style contrapuntique. Toutes les voix ont la même importance et chacune a son autonomie propre, unies, conformément à la tradition, par un sujet générateur : ici le droit constitutionnel. […] Le deuxième tome, […] contrepoint, répond à la dominante [la théorie de la Constitution], pendant que la première voix poursuit son cours, à condition de lire [ce deuxième] tome de concert avec le premier. »

7 Enfin, le troisième tome se referme sur le thème de la suprématie de la Constitution, illustré notamment par le système de contrôle de constitutionnalité qu’avec la QPC la France, bien après d’autres pays, a mis en œuvre depuis la révision constitutionnelle de juillet 2008. C’est tout l’objet de la deuxième partie de ce dernier volume, partie dont la seule distribution constitue un bon exemple de la pluralité d’approches offerte par ce traité. Après une interrogation relevant de la philosophie politique (Victor Ferreres Comela , « Est‑il légitime de contrôler la constitutionnalité des lois ? »), deux contributions évoquent successivement l’organisation juridictionnelle du contrôle de constitutionnalité (André Roux) et les techniques construites par les juges (Dominique Chagnollaud), c’est à Guillaume Tusseau qu’il revient de s’interroger sur la réalité et l’ampleur du pouvoir des juges constitutionnels, pour conclure à l’issue d’une panorama largement pluri‑national que « l’amplitude, la variété et l’originalité des formes de pouvoir des juges constitutionnels n’a d’égale que les trésors d’imagination dont font preuve les autres acteurs qui tentent de se garder de l’influence des premiers. À la fois adversaires et partenaires, juges, parlements, gouvernements, majorité et minorité parlementaires, entités fédérales et fédérées, etc. se trouvent enserrées dans une situation d’interaction stratégique nécessairement instable et précaire. […] Plus que jamais il appraît, à l’instar de ce qu’écrivait Alf Ross, que “le pouvoir n’est pas quelque chose qui se tient ‘derrière’ le droit, mais quelque chose qui fonctionne à travers le droit” ».

8 Cette phrase pourrait servir de leitmotiv aux deux dernières parties, pourtant très différentes dans leur propos, qui concluent ce volume et donc l’ensemble de l’œuvre. La première d’entre elles pose la question, essentielle dans des systèmes juridiques se revendiquant de l’État de droit – sans forcément être très au clair sur la notion –, de la garantie des droits, notamment des droits des minorités. La seconde entend achever le panorama en passant en revue les principales fonctions socio‑politiques de l’État au prisme de leur fondement et de leur traitement constitutionnels, avec notamment, sans que cette liste limitative ne vale distribution des prix, des analyses sur des thèmes aussi présents dans le débat politique contemporain que la place de la religion (Silvio Ferrari), la famille (Maria Rosaria Marella et Giovanni Marini), la bioéthique (Olivier Cayla et Stéphanie Hennette‑Vauchez) ou la politique criminelle (Élisabeth Fortis).

9 Le pari que se sont donné par ailleurs les directeurs, comme ils le rappellent sur la quatrième page de couverture de l’ouvrage, consiste à proposer « un traité […] conçu et rédigé à un niveau théorique assez élevé mais accessible au plus grand nombre pour permettre de rendre compte de l’infinie variété des droits positifs et des pratiques contemporaines ». On ne contestera pas la première branche de l’alternative ; on est évidemment loin ici du droit constitutionnel comme description des organes et des techniques de gouvernement, telle qu’elle constitue la raison d’être de bien des manuels universitaires.

10 On retrouve au contraire, au fil des trois volumes, la puissance théorique – et donc la finalité politique, au sens le plus complet du terme – de ce droit pensé comme science, tel que l’élaborèrent au début du vingtième siècle les écoles juridiques allemande, française, britannique et américaine et dont Olivier Jouanjan retrace l’évolution dans les pages qu’il consacre (au sein des chapitres du premier volume regroupés sous le thème « Théorie de la Constitution/Sciences du droit constitutionnel ») à l’histoire de la science du droit constitutionnel : d’abord, née avec Blackstone, une « époque des “professeurs politiques” », puis, avec Dicey, Laband et Esmein un moment d’« installation du paradgime positiviste », enfin, dès le premier tiers du vingtième siècle, un « temps des crises » dont les représentants idéal‑typiques furent, en langue anglaise, Ivor Jennings et Oliver Wendell Holmes, tandis que le cas allemand, dont l’auteur est spécialiste, se voit traité en des pages d’une grande densité et qui ouvrent à la méditation, notamment lorsqu’est rappelé le débat entre Hans Kelsen et Carl Schmitt sur le « gardien de la Constitution » (t. I, p. 100‑101).

11 Nous n’avons certes pas pu ici résumer, ni même signaler, chacune des contributions : la présente recension n’entend évidemment pas dresser un quelconque palmarès, ni même équivaloir à une table des matières (que la généralisation de l’information en ligne rend désormais superfétatoire), – outre le nécessaire et chaleureux coup de chapeau qu’appelle en direction de son éditeur, maître d’ouvrage, et de ses directeurs, maîtres d’œuvre, la publication de cette œuvre titanesque – que de donner envie de lire, à son rythme, selon ses goûts et ses humeurs une somme dont les maîtres‑mots sont érudition, intelligence et profondeur.

12 Marc Olivier BARUCH

13 Directeur d’études à l’École des hautes études en sciences sociales (EHESS)

Jean‑François BOUDET, Institutions financières publiques , Bruxelles, Larcier, 2013, 244 pages

14 Jean‑François Boudet ouvre son ouvrage sur un essai de définition des institutions financières publiques mais, en fait, c’est par un historique montrant la création et l’évolution empirique de cet ensemble qu’il nous fait le mieux sentir son sujet. Cet historique s’inscrit dans un contexte d’interventionnisme public dont il analyse le fondement économique sous‑jacent et les modalités juridiques. Cette introduction à la vertu d’un exposé complet et concis à la fois d’un domaine difficile à appréhender.

15 La première partie s’efforce de déterminer le droit applicable à ces institutions dans le but de dresser une typologie. Classique et documenté, le recensement des sources juridiques montre le peu d’homogénéité du thème. La typologie proposée repose sur cinq catégories d’institutions financières publiques : celles à vocation consultative, celles à fonction régulatrice, celles à fonction de gestion administrative et gouvernementale, celles à fonction monétaire et bancaire, celles à fonction consultative.

16 À mon sens, la vertu de ce classement est aussi sa faiblesse : vouloir englober dans un même ensemble les institutions et outils monétaires ainsi que bancaires périphériques de l’État avec les administrations de gestion des recettes et dépenses publiques comporte quelque chose d’artificiel.

17 Dans la deuxième partie intitulée « L’adaptation des institutions financières publiques », le sujet de la dette est abordé de manière succincte. La coordination européenne des politiques budgétaires nationales est mieux analysée mais un long développement sur les fonds souverains surprend un peu, comme d’ailleurs, dans la partie suivante sur la remise en question du service public monétaire et financier, l’analyse du paramètre religieux dans la finance contemporaine. Le dernier chapitre insiste sur la diffusion d’une « démarche partenariale » entre acteurs publics et privés.

18 Le mérite de cet ouvrage réside dans la description concise mais solide, appuyée sur un recensement historique appliqué d’un ensemble d’institutions effectivement difficiles à appréhender et sur quelques développements plus originaux mais non rattachés de manière évidente au sujet.

19 Au total, l’ouvrage confirme le jugement posé en introduction, après sa lecture les institutions financières publiques restent une : « vaste nébuleuse dont les contours sont imprécis, le contenu complexe et la logique mystérieuse ».

20 André BARILARI

21 Inspecteur général des finances (H) Vice‑président de Fondafip

Pierre LASCOUMES, Laure BONNAUD, Jean Pierre Le BOURHIS, Emmanuel MARTINAIS, Le développement durable, une nouvelle affaire d’État , PUF, 2014, 199 p.

22 Cet ouvrage retrace la création du grand ministère de l’écologie et du développement durable (MEDD) en 2007 qui a recomposé en profondeur le paysage institutionnel des ministères techniques de l’État en fusionnant les administrations de l’équipement, de l’environnement et d’une partie de l’industrie. Cette fusion ministérielle n’a pas été remise en cause depuis, étant donné qu’en 2012 le nouveau gouvernement a repris, pour l’essentiel, le découpage antérieur. Associée étroitement à la Révision générale des politiques publiques (RGPP), cette restructuration a engagé des processus de rationalisation de l’action publique et de réduction des effectifs qui rassemblent les acteurs majeurs de l’État ingénieur.

23 L’étude s’ouvre sur la genèse de ce grand ministère qui est, à l’origine, une proposition issue du programme de campagne de Nicolas Sarkozy s’inscrivant dans une « écologie de droite ». Les deux premiers chapitres sont fondés sur les interprétations de la réforme des acteurs qui l’ont conduit. L’analyse porte sur trois niveaux. En premier lieu, les auteurs relatent la réforme des structures centrales du ministère selon une approche top down. Le design du ministère témoigne d’une volonté de bouleverser les habitudes des grands corps, de multiplier les interlocuteurs pour éviter les résistances et le statut quo. Cette fusion peut être qualifiée de « nouvelle affaire d’État » car elle marque un tournant dans le traitement politique de l’écologie ; autrefois abordé de façon sectorielle, l’environnement est désormais transversal à chaque ministère. Ce passage d’une politique sectorielle à une politique transversale n’est pas sans conséquence quant aux attributions respectives des grands corps techniques impliqués dans cette fusion. Les auteurs rapportent les luttes entre le corps des Mines, des Ponts et Chaussées, et du Génie rural et des Eaux et forêts pour le maintien de leur compétence monopolistique sur certains secteurs. L’enjeu n’est pas seulement d’étudier les rapports de force et les rivalités nées de cette innovation institutionnelle mais également de questionner les risques de dilution de l’environnement dans le développement durable. Cependant, la majeure partie de l’ouvrage portant sur l’arrangement institutionnel, le risque de déspécifier l’environnement en le fondant dans ce « ministère intégrateur » apparait comme un aspect de second plan. Le deuxième niveau d’analyse concerne ensuite les services régionaux. Les Directions régionales de l’environnement, de l’aménagement et du logement (DREAL) représentent la traduction locale du projet ministériel. Les auteurs utilisent les apports de la sociologie des élites pour expliquer leur formation. Les directeurs de DREAL se considèrent comme les garants de la transversalité. Le troisième niveau porte sur l’impact de la réforme sur le travail des agents de terrain. L’étude ne se contente pas de relayer la théorie du volontarisme politique des prescripteurs de la fusion. Elle examine les conséquences de cette réforme sur la politique et sur le travail quotidien des agents. C’est tout l’intérêt de l’approche bottom up adoptée. Les auteurs ne cachent pas la fragilité d’un ministère dont les agents ne saisissent pas toujours le sens de la notion de développement durable ou n’en ont pas une définition univoque. Cette difficile appropriation peut être source de dysfonctionnements. En effet, les divergences de définition du développement durable peuvent être contreproductives et conduire à une path dependency en continuant à faire de l’écologie sans saisir la portée de ce nouveau concept. L’ouvrage s’achève sur une relativisation du caractère innovant de cette fusion tout en rappelant qu’elle n’est pas isolée et qu’elle ne s’inscrit pas dans un cadre strictement national mais qu’elle s’aligne sur l’expérience des pays développés.

24 Cette étude a pour vertu de présenter tous les aspects de la réforme ; ses réussites comme ses échecs et ses aspects peu glorieux. Elle souligne aussi que, dans certains domaines, les logiques sectorielles résistent à la réorganisation ; c’est ce que les auteurs nomment les « citadelles inviolées » tels que la Direction Générale de l’Aviation Civile (DGAC) ou la Direction Générale de la Prévention des Risques (DGPR). Cette démarche suggère une certaine critique de la conception de la réforme, qui a laissé les acteurs à l’écart au profit d’un petit groupe d’experts. Si le propos des auteurs semble louangeur de la réforme au début, il est ensuite nuancé lorsque les témoignages des agents donnent du relief à la réorganisation institutionnelle.

25 De nombreux travaux ont exploré certains effets des restructurations administratives et se placent au niveau macro. Certains d’entre eux s’inscrivent plus largement dans l’histoire de l’écologie en tant que domaine ministériel (Pollitt, Chevallier), ou comme exemple de « L’État stratège » (Bezès). Or, la question de la conception des architectures institutionnelles et des enjeux associés à ce processus de reformatage administratif a été peu abordée. La plus‑value de cette étude est d’adopter un niveau micro. Un des intérêts de ce livre est de s’appuyer sur la sociologie pour analyser cette fusion et l’appréhender à travers le regard de ses acteurs, les agents, plutôt que du seul point de vue central. Les témoignages des fonctionnaires, des directeurs de DREAL, et des autres acteurs de la fusion rendent compte d’une réalité sans artifice. Ce constat sur le terrain, ce pragmatisme des transformations issues de la réforme permettent d’éviter l’écueil binaire de l’éloge ou de la désapprobation. Cette démarche empirique a pour avantage de décrire la situation in vivo de l’action publique.

26 Une question demeure en filigrane tout au long du l’ouvrage : cette fusion est‑elle le produit d’un véritable volontarisme politique en faveur du développement durable ou de la contrainte budgétaire ? Les auteurs y répondent sans détour : la fusion a été réalisée sous forte contrainte budgétaire. Quid du développement durable ? Cet ouvrage ne répond pas à la question de savoir si le développement durable est un véritable levier de l’action publique ou une simple stratégie d’affichage politique. Si le ministère de l’environnement n’est plus le « ministère de l’impossible », comme le qualifiait son premier ministre Robert Poujade, le MEDD est encore un colosse aux pieds d’argile car il est fondé sur la volonté politique indéniable de promouvoir le développement durable et une stratégie administrative paradoxale, restaurer le modèle dépassé des travaux publics.

27 Nathanaëlle AUBERT

28 Étudiante en cinquième année à l’Institut d’études politiques de Strasbourg