L’obligation d’information

11 En vertu des articles L. 621?4 et L. 612?10 du code monétaire et financier, visant respectivement l’Autorité des marchés financiers et l’Autorité de contrôle prudentiel, tout membre de ces autorités doit informer le président : des intérêts qu’il a détenus au cours des deux ans précédant sa nomination, qu’il détient ou vient à détenir ; des fonctions dans une activité économique ou financière qu’il a exercées au cours des deux années précédant sa nomination, qu’il exerce ou vient à exercer. Notons que l’article concernant l’Autorité de contrôle prudentiel vise également les activités sociales et enfin de tout mandat au sein d’une personne morale qu’il a détenu au cours des deux années précédant sa nomination, qu’il détient ou vient à détenir.

12 Cette obligation est quelque peu précisée par d’autres textes, et notamment, concernant l’Autorité des marchés financiers, par son règlement général [13], et, pour l’Autorité de contrôle prudentiel, par le règlement intérieur du collège [14].

L’obligation de se déporter

13 Aux termes de l’article L. 621?4 du code monétaire et financier, aucun membre de l’Autorité des marchés financiers ne peut délibérer dans une affaire dans laquelle lui?même ou, le cas échéant, une personne morale au sein de laquelle il a, au cours des deux années précédant la délibération, exercé des fonctions ou détenu un mandat, a ou a eu un intérêt au cours de la même période. Il ne peut davantage participer à une délibération concernant une affaire dans laquelle lui?même ou, le cas échéant, une personne morale au sein de laquelle il a, au cours des deux années précédant la délibération, exercé des fonctions ou détenu un mandat, a représenté une des parties intéressées au cours de la même période. Cette obligation de déport est précisée par les articles 111?5 et suivants du règlement général de cette autorité [15].

14 Une disposition très proche se rencontre, concernant les agents de l’Autorité de contrôle prudentiel, à l’article L. 612?10 du code. En vertu de ce dernier, en effet, aucun membre du collège ou de la commission des sanctions ne peut délibérer ou participer aux travaux de ceux?ci, dans une affaire dans laquelle lui?même ou, le cas échéant, une personne morale au sein de laquelle il exerce des fonctions ou détient un mandat, ou dont il est l’avocat ou le conseil, a un intérêt. Il ne peut pas plus participer à une délibération concernant une affaire dans laquelle lui?même ou, le cas échéant, une personne morale au sein de laquelle il exerce des fonctions ou détient un mandat, ou dont il est l’avocat ou le conseil, a représenté une des parties intéressées au cours des deux années précédant la délibération [16].

15 Notons que cette dernière disposition présente des spécificités comparé à l’article L. 621?4 énoncé précédemment. D’une part, elle vise tant le fait de délibérer que de « participer aux travaux » du collège et de la commission des sanctions, ce qui est plus large que la règle concernant l’Autorité des marchés financiers. D’autre part, elle évoque plus précisément le fait d’exercer l’activité d’avocat ou de conseil. Cette dernière spécificité découle de l’incompatibilité également prévue en la matière à la charge des agents de l’Autorité de contrôle prudentiel [17]. Au?delà de ces distinctions, notons que tant pour l’Autorité des marchés financiers que pour l’Autorité de contrôle prudentiel, le président de l’autorité doit prendre « les mesures appropriées pour assurer le respect » de cette obligation, comme d’ailleurs de l’obligation d’information.

16 Le risque de conflit d’intérêts, et donc d’atteinte à l’impartialité subjective des membres des autorités étudiées, paraît, à première vue, strictement encadré par ces deux obligations d’information et de déport. Pourtant, force est de constater que, malgré la présence de ces dernières, des difficultés se sont tout de même posées en pratiques. En effet, en 2006 et 2007, le Conseil d’État a été amené, à plusieurs reprises, à déclarer que des membres de la Commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers méconnaissaient, du fait de leur intervention dans une affaire, le principe d’impartialité subjective [18]. Il en a été ainsi en présence : d’un membre de la commission des sanctions ayant eu, un an plus tôt, des relations avec l’une des personnes poursuivies au sein d’une société dont ils étaient, avec d’autres, fondateurs et qui avait employé, pendant un certain temps, la personne en question [19] ; d’un membre de la commission des sanctions ayant appartenu au comité exécutif d’un groupe bancaire français dont l’une des filiales était impliquée dans un différend financier persistant avec la personne mise en cause [20] et d’un rapporteur ayant exercé les fonctions d’administrateur d’une société qui était, à l’époque des faits reprochés à la société mise en cause, l’une de ses principales concurrentes [21]. Notons que cette dernière décision avait suscité de vives critiques [22], dans la mesure où la situation de concurrence dénoncée avait cessé trois ans avant la désignation du rapporteur et cinq ans avant que la décision ne soit rendue alors que, rappelons?le, le législateur a limité à deux ans la période d’abstention qui doit suivre une situation de conflits d’intérêts.

17 Face à une telle jurisprudence, jetant nécessairement un certain discrédit sur l’image d’indépendance du régulateur, le législateur se voyait dans l’obligation d’intervenir. C’est ce qu’il fit en prévoyant, en plus des obligations précitées, une procédure de récusation ouverte à la personne mise en cause.

La procédure de récusation

18 Comme le président de l’Autorité des marchés financiers l’avait préconisé, en présentant le quatrième rapport annuel de l’autorité, le droit a été complété afin de prévoir la possibilité de récuser, dans certaines circonstances, les membres de la commission des sanctions de cette autorité par le biais de la loi n° 2007?1774 du 17 décembre 2007 [23], complétée par le décret n° 2008?893 du 2 septembre 2008 [24]. Cette solution a été copiée par le droit régissant cette autorité.

19 Désormais, tant l’article L. 621?15, III bis, du code monétaire et financier, que l’article L. 612?38, alinéa 5, du même code disposent que la récusation d’un membre de la commission des sanctions de chacune de ces deux autorités peut être prononcée à la demande de la personne mise en cause « s’il existe une raison sérieuse de mettre en doute l’impartialité de ce membre ». Cette procédure a pour intérêt, notamment, de prévenir une éventuelle annulation de la décision de la commission de sanction pour atteinte au principe d’impartialité subjective.

20 Elle est précisée et encadrée par les articles R. 621?39?2 et suivants du code pour l’Autorité des marchés financiers et R. 612?41 et suivants pour l’Autorité de contrôle prudentiel. Des délais stricts sont notamment prévus [25]. Dans les deux cas, si le membre récusé acquiesce à la demande de récusation, il est remplacé par son suppléant. Dans le cas contraire, c’est la commission des sanctions qui doit se prononcer sur la demande en question. Bien entendu, cette dernière statue sans la participation de celui de ses membres dont la récusation est demandée [26]. Notons, enfin, que la récusation ne remet pas en cause les actes accomplis par la commission des sanctions en présence du membre récusé avant la demande de récusation [27].

L’incompatibilité concernant les membres de l’Autorité de contrôle prudentiel

21 Une règle tout à fait spécifique a été prévue concernant les seuls membres de l’Autorité de contrôle prudentiel : il s’agit d’un cas d’incompatibilité. En effet, aux termes de l’article L. 612?10 du code monétaire et financier, aucun membre du collège ou de la commission des sanctions de cette autorité ne peut être salarié ou détenir un mandat dans une personne soumise au contrôle de l’Autorité.

22 Cette règle, importante, ne peut pleinement se comprendre qu’à la lecture de l’article L. 612?2 du code monétaire et financier. Ce dernier dresse, en effet, une liste relativement longue, mais exhaustive, des personnes et des établissements pouvant faire l’objet d’un contrôle de la part de l’Autorité de contrôle prudentiel, que cela soit en matière bancaire ou d’assurance. Citons, à titre d’exemples, les établissements de crédit, les entreprises d’investissement autres que les sociétés de gestion de portefeuille, les entreprises de marché, les adhérents aux chambres de compensation, les établissements de paiement, les compagnies financières, les changeurs manuels, etc.

23 Dès lors, aucun membre du collège ou de la commission des sanctions de l’Autorité de contrôle prudentiel ne pourra être, dans le même temps, salarié ou détenir un mandat dans l’une des personnes visées par cet article L. 612?2. Il ne sera possible de nommer, en conséquence, que des individus exerçant une activité pour d’autres personnes (avocats, universitaires, etc.) ou n’exerçant plus l’une de ces activités. Dès lors, si toute professionnalisation des membres du collège et de la commission des sanctions n’est pas éludée, étant donné que les membres sont toujours choisis en raison de leurs compétences dans les matières utiles à l’exercice par l’autorité de ses missions, les dangers d’une excessive proximité demeurent écartés [28].

24 Cette règle ne se retrouve logiquement pas dans le droit régissant l’Autorité des marchés financiers. Dans la mesure où les contrôles opérés par cette autorité ne se limitent pas, forcément, à certains professionnels énumérés [29], le recours à une application analogue à l’égard de l’Autorité des marchés financiers serait difficilement applicable. Rappelons en effet que les contrôles et les enquêtes assurés par cette autorité portent sur tout fait susceptible de caractériser un abus de marché (opérations d’initiés, manipulations de cours, diffusion de fausses informations) et, plus généralement encore, un manquement à l’information des investisseurs ou au bon fonctionnement des marchés.

25 Au final, nous voilà en présence de plusieurs garanties tendant à écarter le plus possible le risque latent de conflit d’intérêts en évitant qu’un membre de l’une de ces deux autorités, ayant eu, peut?être, des relations d’affaires avec la personne mise en cause, ne puisse prendre de décision la concernant. Mais que penser de telles mesures ? Sont?elles pleinement satisfaisantes ? Ne serait?il pas judicieux de les renforcer quelque peu, et si oui, sur quels points ? On peut légitimement s’interroger en la matière.

Quant à la composition des organes

27 Serait?il judicieux d’écarter tout professionnel du collège et de la commission des sanctions des deux régulateurs étudiés ? Selon nous, une réponse négative s’impose. Certes, on peut penser que des magistrats seuls seraient parfaitement capables d’exercer leur activité en la matière, comme en témoigne le fait que s’il y a un recours devant la Cour d’appel de Paris ou le Conseil d’État, ce ne sont bien que des magistrats qui devront se prononcer. Néanmoins, les professionnels ont, selon nous, un rôle à jouer essentiel en matière d’explication et de clarification [30]. Parfois, eux seuls, hommes de terrain, pourront comprendre pourquoi le mis en cause a agi de telle ou telle manière. Ils seront également susceptibles d’anticiper certaines difficultés et de souligner, grâce à leur vécu, les limites de la loi en matière bancaire, financière ou d’assurance. Leur expérience est un atout précieux et demeure de nature à améliorer l’efficacité de la régulation. Il n’est donc absolument pas recommandé, selon nous, d’exclure ces professionnels en créant, par exemple, des incompatibilités [31].

28 En revanche, il nous semble gênant, symboliquement, qu’ils soient majoritaires au sein des commissions des sanctions. Cela leur donne numériquement, en matière de sanctions, un pouvoir supérieur à celui des magistrats, personnes pourtant habituées à rendre la justice. En conséquence, il pourrait être judicieux, à nos yeux, d’augmenter, au sein des commissions de sanctions de ces deux autorités, le nombre des magistrats [32]. Encore une fois, il ne s’agirait que d’une mesure symbolique.

Quant aux obligations à la charge des membres

29 Les obligations mises à la charge des membres des autorités de contrôle étudiées sont limitées par un critère temporel de deux années. Ainsi, lorsque l’intéressé doit informer son président des intérêts qu’il a détenus, ce n’est qu’au cours des deux ans précédant sa nomination. Or, ce cantonnement peut paraître très court [33]. Une relation d’affaires plus ancienne est également susceptible de fausser un comportement. Rappelons d’ailleurs que le Conseil d’État a déjà caractérisé une atteinte à l’impartialité subjective d’un membre de l’Autorité des marchés financiers pour des faits ayant cessé trois ans avant la désignation de l’intéressé comme rapporteur [34].

30 Ne serait?il pas judicieux de prévoir un délai plus long ? Plusieurs arguments nous encouragent à approuver une telle solution. Tout d’abord, il faut noter que si le conflit d’intérêts est limité par ce délai de deux ans, la commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers peut être saisie, quant à elle, de faits remontant à trois ans au plus [35]. De plus, d’autres conflits d’intérêts ont été encadrés par l’instauration de délais plus longs. Songeons, à titre d’exemple, au droit pénal. Le législateur a cherché à encadrer le passage des agents publics dans le secteur privé, notamment par l’instauration d’une infraction de prise illégale d’intérêts commise par une personne ayant exercé une fonction publique, infraction appelé plus couramment « délit de pantouflage » [36]. Or, ce dernier, figurant à l’article 432?13 du code pénal, cantonne l’infraction dans un délai de trois ans. Il était même de cinq ans antérieurement à la loi n° 2007?148 du 2 février 2007. Une extension du délai de deux ans visé plus haut à trois ans ou, encore mieux, à cinq ans ne serait donc pas inutile. Cela limiterait encore un peu plus le risque de conflit d’intérêts en la matière.

Quant aux sanctions encourues en cas de manquement aux obligations

31 La principale limite aux règles tendant à assurer l’impartialité subjective des membres des autorités de contrôle étudiées se trouve, indiscutablement, au niveau du régime de sanction applicable en cas de méconnaissance de ces règles : le droit n’est pas clair en la matière. Certes, les décisions de condamnations prises dans une telle situation seraient probablement nulles [37]. La jurisprudence rendue jusqu’ici en témoigne [38]. Mais que risque le membre lui?même ? La seule chose que nous savons, de façon certaine, c’est que le président de chacune des autorités étudiées prend les « mesures appropriées » pour assurer le respect des règles relatives à la prévention des conflits d’intérêts [39]. Cette expression est néanmoins beaucoup trop vague et les textes ayant pour rôle de la clarifier ne paraissent pas suffisants.

32 D’une part, concernant l’Autorité des marchés financiers, l’article 111?7 de son règlement général prévoit simplement que le président, qui vient à considérer qu’un des membres de l’autorité parait avoir manqué à l’une de ces obligations en la matière, doit en informer l’intéressé en l’invitant à lui faire part de ses observations. Puis, si à la vue des observations ainsi recueillies, le manquement continue de lui paraître avéré, ce président informe l’autorité ayant désigné le membre concerné. Rien de plus n’est prévu.

33 D’autre part, concernant l’Autorité de contrôle prudentiel, le droit dispose qu’il peut être mis fin aux fonctions d’un membre du collège [40] et de la commission des sanctions [41], dans les formes de sa nomination, sur avis conforme émis à la majorité des autres membres de l’organe lorsque l’intéressé n’est plus à même de siéger en son sein « du fait d’une incapacité ou d’un manquement grave à ses obligations empêchant la poursuite de son mandat ». Or, cette sanction peut?elle jouer dans le cas qui nous intéresse ? Pas obligatoirement. En effet, il faudra nécessairement obtenir un avis conforme de la part de la majorité des autres membres de l’organe. Ainsi, à défaut d’un tel avis, la mise à l’écart ne sera pas possible. Le règlement intérieur du collège de l’Autorité de contrôle prudentiel n’est, quant à lui, pas beaucoup plus précis que le règlement général de l’Autorité des marchés financiers [42].

34 L’imprécision des textes, comme l’exigence de conditions rigoureuses pour parvenir à écarter le professionnel, sont regrettables. Une modification de ces dispositions serait dès lors utile [43]. Mais que prévoir ? À notre sens [44], une mise à l’écart automatique du membre n’ayant pas, d’office, jugé utile de se déporter alors que les circonstances s’y prêtaient pourrait être judicieux, et suffisamment intimidante pour encourager les membres des principaux organes de ces deux autorités de contrôle à respecter scrupuleusement leurs obligations en la matière.

35 Deux limitations devraient, cependant, être envisagées afin de proportionner cette sanction. D’une part, il conviendrait de faire échapper à cette sanction le seul non?respect de l’obligation d’information, le défaut d’information n’étant guère critiquable si par la suite l’intéressé se déporte effectivement. D’autre part, l’infraction ici envisagée pourrait être graduée : une exclusion à temps, par exemple six mois, en cas de premier manquement constaté, et une exclusion définitive en cas de « récidive ». Il importerait peu, en revanche, que le membre ait été finalement écarté de la procédure en raison de la mise en œuvre, par le mis en cause, des règles relatives à la récusation.

36 * * *

37 En conclusion, peut?on dire aujourd’hui, en 2012, que les autorités de régulation financières sont indépendantes par rapports aux professionnels régulés ? La réponse est globalement positive, et plus particulièrement depuis la création, par la loi du 17 décembre 2007, du droit de récusation des membres de la commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers. Notons d’ailleurs que si, depuis ce texte, plusieurs personnes s’étant vues infliger une sanction pécuniaire par l’Autorité des marchés financiers ont cherché à obtenir l’annulation de leur condamnation en invoquant une méconnaissance du principe d’impartialité de la part de certains agents [45], aucune d’entre elles n’y est parvenue.

38 Doit?on en conclure pour autant que notre droit est désormais à l’abri de tout risque d’impartialité subjective en la matière ? Peut?être pas. Nous l’avons relevé, ces mesures présentent encore une fragilité intrinsèque que le législateur serait bien inspiré de gommer : l’absence de sanction pour le membre qui viendrait à méconnaître son obligation de se déporter. C’est dès lors sur ce point qu’une évolution du droit serait, selon nous, désormais opportune.