La centralisation du contrôle de légalité en préfecture

5 Comme le rappelle la Directive nationale d’orientation (DNO) des préfectures (2010-2015), le contrôle de légalité joue un rôle fondamental pour le respect de l’égalité des citoyens devant la loi et pour les équilibres entre les collectivités territoriales. Il contribue à la protection des libertés individuelles, il garantit la primauté de l’intérêt général et assure la sécurité juridique des actes [7]. Un des objectifs affichés en ce domaine par la RGPP vise à remédier à l’éclatement de la « machinerie administrative » en favorisant la concentration de l’expertise juridique. L’audit portant sur le contrôle de légalité opéré en 2003 avait relevé « l’hétérogénéité fondamentale des types d’organisation administrative retenus pour exercer le contrôle de légalité » [8]. Le constat est désormais connu : l’instruction des dossiers est confiée selon les départements, soit à la préfecture, soit aux sous-préfectures sur délégation du préfet, soit à un ou plusieurs services déconcentrés. Dans la plupart des cas, notait les auteurs du rapport, aucune coordination n’est assurée ni aucune stratégie globale n’est définie au niveau départemental ; des doublons sont même parfois observés. La RGPP tente d’apporter une réponse organisationnelle à ce constat.

6 Dans le contexte actuel de rigueur budgétaire, il était peu raisonnable de s’attendre à ce que l’État dégage des moyens nouveaux. Il a donc simplement cherché à « optimiser » les ressources et les compétences en capacité d’être mobilisées au service du contrôle de légalité. Le premier Conseil de modernisation des politiques publiques du 12 décembre 2007 a ainsi prévu la centralisation du contrôle de légalité dans les préfectures de département. De son côté, la circulaire du 23 juillet 2009 relative à la réorganisation du contrôle de légalité réaffirme le principe général d’une concentration en préfecture des moyens nécessaires au contrôle de légalité et au contrôle budgétaire. Ces moyens étaient, jusqu’alors, répartis entre les sous-préfectures [9]. Peut-on craindre que cette mesure organisationnelle « n’affaiblisse, à terme, le dialogue que le service du contrôle de légalité doit engager avec l’élu local avant tout déféré préfectoral ? » [10] Il semble qu’une réponse négative s’impose à la lumière des expériences conduites depuis deux ans. Tout d’abord, le décret du 29 avril 2004 modifié par le décret du 16 février 2010 maintient la participation du sous-préfet à l’exercice du contrôle administratif et au conseil aux collectivités territoriales [11]. Ensuite, la pratique tend à montrer que « le rôle et la responsabilité du sous-préfet à l’égard des élus en matière de contrôle de légalité semble préservé » [12].

7 Un équilibre s’est en effet dégagé entre le sous-préfet, qui reste l’interlocuteur principal des élus locaux et conserve la responsabilité du contrôle, et le préfet de département, garant de l’uniformité d’application de la loi sur le territoire de la République. Ce « fonctionnement en réseau » a été consacré par la circulaire du 23 juillet 2009 [13]. Celle-ci propose un nouveau schéma d’organisation en trois phases :

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• la sous-préfecture continue de réceptionner les actes ;
• celle-ci assure la sélection des actes prioritaires sur la base de la stratégie locale de contrôle définie par le préfet et les fait parvenir au service compétent de la préfecture, qui est placé sous l’autorité fonctionnelle du sous-préfet et ainsi mis à sa disposition. Cette mise à disposition, pour emploi, de la direction des relations avec les collectivités territoriales (DRCT) constitue une garantie du maintien de son rôle en matière de conseil aux collectivités territoriales. L’instruction est assurée par la préfecture (ou le cas échéant un pôle interservices) qui assure le contrôle juridique à proprement parler et apporte ses conseils tout au long du processus au sous-préfet d’arrondissement.
• le sous-préfet continue de signer « systématiquement » [14] les lettres d’observation adressées aux élus de son arrondissement et exerce à cette occasion sa « capacité d’appréciation » dans le respect des directives préfectorales. Il peut donc en théorie refuser de valider le contrôle de légalité tel qu’il a été effectué par la préfecture [15].

9 De récents rapports parlementaires confirment que ce schéma semble être respecté en pratique par les services [16]. Le sous-préfet reste un acteur-clé du contrôle de légalité et continue de peser fortement sur les décisions prises au stade précontentieux. Ce rôle de proximité des sous-préfets est indispensable aux bonnes relations entre les représentants de l’État et les élus locaux, tant il apparaît, en particulier pour les maires des petites communes, que le contrôle de légalité est la première raison d’être du sous-préfet et la relation directe avec lui, un élément sécurisant [17]. Rappelons que cette activité de conseil peut représenter dans certaines sous-préfectures en milieu rural jusqu’à 80 % de la charge de travail pour les services du contrôle de légalité [18].

10 La recentralisation en préfecture est ainsi associée à une capacité d’appréciation du sous-préfet, qui signe les lettres d’observations aux élus de son arrondissement. Elle est également assortie de la possibilité de maintenir des agents localisés sur un autre site et travaillant en réseau. Par exemple, le cas de certaines sous-préfectures très éloignées et/ou peu accessibles du chef-lieu de département peut susciter des adaptations. Cette possibilité a été parfois effectivement utilisée. Par exemple, dans le Vaucluse, trois agents ont été maintenus en sous-préfecture de Carpentras. Au total, sur les 2 106 « équivalent temps plein travaillé » (ETPT) affectés cette mission au 1^er janvier 2011, 554 le seront encore en sous-préfecture. L’expérience montre ainsi que le sous-préfet est maintenu dans le jeu des relations avec les collectivités territoriales en participant à l’exercice du contrôle administratif, protégeant ainsi l’un de ses principaux moyens d’action [19].

11 Toutefois, en dépit du maintien ainsi affiché de ces fonctions d’interface et de conseil aux élus, on ne peut manquer de s’interroger à terme sur la pérennité de cette fonction en sous-préfecture. La centralisation et la concentration du contrôle de légalité s’accompagnent pour les années 2009-2011 de réductions d’effectifs avec la concentration en préfecture des effectifs dédiés au contrôle de légalité, « à l’exception d’une personne dans chaque sous-préfecture » [20]. La mise en œuvre de la RGPP dans les préfectures vise de façon prosaïque à adapter les moyens, notamment humains, permettant le contrôle de légalité aux objectifs poursuivis. Les « mandats RGPP » de réduction des emplois concernent, comme l’indique la Note stratégique du secrétaire général du ministère de l’intérieur, de l’outre-mer et des collectivités territoriales, en date du 27 février 2009, trois grands métiers des préfectures : la délivrance des titres d’identité, le contrôle de légalité et les fonctions de support. C’est ainsi qu’entre 2009 et 2011, 470 emplois au total devraient être supprimés dans le domaine du contrôle de légalité [21]. Comme l’indique une circulaire du Premier ministre en date du 2 mars 2009, la centralisation à elle seule doit permettre de supprimer environ 150 ETPT sur 660. Il est évident qu’avec la suppression des postes de catégorie A par la RGPP, « son activité de conseil va pâtir du fait que l’expertise sera désormais concentrée à l’échelon de la préfecture » [22].

L’intégration du contrôle de légalité dans le jeu des mutualisations entre services départementaux de l’État

12 En plus d’une modification des relations préfecture sous-préfectures, la « stratégie revisitée » du contrôle de légalité évolue vers un fonctionnement en réseau des services chargés des relations avec les collectivités locales et cherche à « dessiner » à terme une nouvelle organisation [23]. Ce travail en réseau constitue un angle d’approche sans doute essentiel dans le contexte de la modernisation du contrôle de légalité inscrite dans la RGPP, dans la mesure où cette modernisation passe par le recours à un nombre croissant de mutualisations.

13 Le service du contrôle de légalité de la préfecture, placé sous l’autorité du secrétaire général et sous l’autorité fonctionnelle de chaque sous-préfet d’arrondissement, animera un réseau entre la préfecture et les sous-préfectures. Des collaborations doivent ainsi être systématiquement recherchées comme l’indique la DNO 2010-2015 avec d’autres services de l’État concernés par le contrôle (DDFIP, DDT, DDCS, et DDCSCP). Sur ce point, les circulaires du Premier ministre des 7 juillet 2008 et du 31 décembre 2008 ont donné la possibilité aux préfets de bénéficier de « renfort de compétences se trouvant dans des services déconcentrés » [24], en particulier en matière d’urbanisme [25]. La récente circulaire du 10 septembre 2010 concernant le contrôle de légalité dans le domaine de la commande publique illustre tout à fait cette volonté gouvernementale de fonctionnement en réseau notamment à l’échelon départemental [26]. Le texte prévoit, entre autres, la mise en œuvre d’un plan départemental de contrôle avant le 1^er mars 2011. Ce dernier devra fixer les modalités concrètes de concours des services déconcentrés de la Direction générale des finances publiques (DGFIP) et de la Direction régionale des entreprises de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi (DIRRECTE) en fonction notamment des intérêts locaux en jeu et des ressources de contrôle disponibles. Ce plan doit prévoir concrètement les modalités permettant aux services des administrations concernées de travailler de concert au regard de leurs capacités d’expertise, en particulier pour certains montages juridiques nécessitant une expertise financière et comptable ou une expertise juridique en matière de pratiques anticoncurrentielles, d’ententes ou d’abus de position dominante.

14 Plus généralement, d’autres services peuvent être associés à cette mission du contrôle de légalité. La circulaire du 7 juillet 2008 appelait les préfets, dans le cadre de la réorganisation des services départementaux, à envisager avec les chefs des services déconcentrés les mutualisations sous la forme la plus adaptée : constitution de pôles interservices comme le permet la circulaire précitée, intégration des services des agents compétents dans le cas des ex-Direction départementales de l’équipement (DDE). L’objectif est de renforcer l’expertise commune de l’État, la lisibilité de son organisation, la valorisation des compétences de ses agents dans un rapprochement interministériel. Au final, les solutions retenues seront diverses tant il s’agit de « retenir la formule qui paraît la plus adaptée au contexte local (intégration des agents, constitution de pôles interservices départementaux voire interdépartementaux...) » [27]. Les coopérations interdépartementales sont encouragées afin de profiter d’une optimisation des expériences et des expertises. Ainsi en va-t-il, par exemple, dans le domaine de l’application de la loi n° 86-2 du 3 janvier 1986 relative à l’aménagement, la protection et la mise en valeur du littoral [28].

15 Pour autant, si le caractère volontariste de cette stratégie paraît séduisant, sa concrétisation sera sans doute plus difficile. À titre d’exemple, le redimensionnement des fonctions de support n’a eu jusqu’à présent qu’un impact limité, les mutualisations n’ayant, par exemple, permis d’économiser que 65 ETPT selon un récent rapport de l’inspection générale de l’administration (IGA) [29].

16 Outre ces impacts organisationnels sur le contrôle de légalité, la RGPP emporte un certain nombre de conséquences sur la mise en œuvre opérationnelle du contrôle.

Le développement d’un contrôle qualitatif plus ciblé

18 Le constat est établi et connu. Pesant sur un nombre considérable d’actes, il était devenu « illusoire de croire que le préfet est en mesure de veiller à la légalité de la totalité de ces actes » [30], obligeant à un « simulacre de contrôle » [31].

19 La refonte de la stratégie de contrôle impulsée par la RGPP s’inscrit dans un mouvement continu depuis plusieurs années de modernisation de cette mission des préfectures. L’idée était déjà présente avec la réforme dite de « l’acte II de la décentralisation » de 2004 avec « une tentative de polarisation du contrôle sur les actes locaux « sensibles » » [32]. Depuis les instructions ministérielles définies dans la circulaire du 17 janvier 2006 [33] relative à la modernisation du contrôle de légalité, la stratégie départementale de contrôle a connu plusieurs révisions plus ou moins profondes [34], dont la RGPP constitue en quelque sorte un aboutissement.

20 Par la circulaire précitée, le ministère de l’intérieur demande aux préfets de définir une « stratégie locale de contrôle » se concentrant sur les domaines identifiés par l’État comme les domaines de contrôle « prioritaires » (l’intercommunalité, la commande publique, ainsi que l’urbanisme et l’environnement), tout en tenant compte des difficultés rencontrées par les services déconcentrés sur le terrain du fait de la masse notamment de documents reçus. Ce dispositif a été complété par une circulaire du 1^er septembre 2009 dans le domaine de l’urbanisme et par une circulaire précitée du 10 septembre 2010 en ce qui concerne plus spécifiquement la commande publique [35].

21 Concernant l’urbanisme et l’environnement, les décisions de préemption deviennent, par exemple, des actes à contrôler en priorité. Il en va de même notamment pour les arrêtés d’ouverture d’enquêtes publiques, les délibérations relatives aux acquisitions foncières et aux périmètres d’intervention foncière. En revanche, les permis portant sur des travaux mineurs et sans enjeu n’entrent pas dans cette catégorie. Parmi les priorités de ce secteur, le respect des législations afférentes à l’aménagement et à la protection des espaces géographiques sensibles occupe également une bonne place. Il s’agit ici de faire strictement appliquer pour les zones de montagne et le littoral les dispositions issues des articles L. 145-1 et suivants (dispositions particulières aux zones de montagne), ainsi que L. 146-1 et suivants (dispositions particulières au littoral) du code de l’urbanisme. Par ailleurs, l’exercice du contrôle de légalité doit porter prioritairement sur les aménagements et les travaux situés dans des zones à risques, tout particulièrement lorsque ces zones sont couvertes par un plan de prévention des risques naturels prévisibles (PPRNP), tels que les inondations, les mouvements de terrain, les avalanches ou les incendies de forêts. S’agissant de la commande publique, l’attention porte désormais en particulier sur les dossiers à fort enjeu (cette notion pouvant s’apprécier au regard du contexte local), les marchés de maîtrise d’œuvre, les conventions de mandat ainsi que les marchés complémentaires.

22 Si l’on se réfère aux « indicateurs RGPP » qui visent à mesurer l’efficacité de la stratégie de contrôle de légalité, on s’aperçoit, à cet égard, que le « taux de contrôle des actes prioritaires reçus en préfecture » enregistre une progression limitée, et cela d’autant plus que les marges de progression restent minces. De 93 % en 2009, il atteint 95 % en prévision actualisée pour 2010, avec une cible de 96 % en 2011. En la matière, il nous semble, compte tenu des allègements continuels consentis, que seul un taux de 100 % est satisfaisant pour les actes identifiés comme prioritaires. Ce taux ne serait atteint qu’en 2013. Il n’est donc pas certain que la démarche de performance sur laquelle s’appuie la RGPP, visant à recentrer le contrôle sur les actes les plus sensibles et à fort enjeu, permettra d’améliorer la donne.

23 Toujours dans l’objectif du développement d’un contrôle qualitatif plus ciblé sur les actes à enjeux, le programme d’aide au contrôle de légalité dématérialisé (ACTES) se poursuit mais de façon très lente. Cette initiative technologique permettant une dématérialisation et une télétransmission des actes soumis à l’obligation de transmission au contrôle de légalité vise à alléger les opérations matérielles et répétitives liées à la réception des actes, à leur classement (émission automatique de l’accusé de réception, calcul des délais de recours, suivi des actes et dénombrement statistique...) et au stockage, et à adapter les circuits et procédures de travail, ainsi qu’à améliorer le suivi du contrôle en faisant du programme d’aide au contrôle de légalité dématérialisé un outil de contrôle de gestion (par exemple, l’intégration d’un module budgétaire spécifique pour automatiser certains contrôles tels que l’équilibre budgétaire...). Un cadre juridique a été élaboré pour garantir la fiabilité de la télétransmission [36]. Toutes les préfectures sont désormais reliées au programme d’aide au contrôle de légalité dématérialisé, tandis que 7 084 collectivités territoriales y sont raccordées. Si le nombre d’actes télétransmis progresse de manière continue, cela se fait de façon très lente. C’est ainsi que 10 % seulement des actes sont télétransmis. L’objectif pour 2011 est d’atteindre un taux d’actes télétransmis de l’ordre de 20 % [37], ce qui reste encore bien modeste.

24 Cette hiérarchisation des objectifs s’accompagne d’une nouvelle réduction du champ de l’obligation de transmission. C’est une autre évolution significative du contrôle de légalité intervenant cinq ans après la précédente réforme, issue de la loi du 13 août 2004 relative aux libertés et aux responsabilités locales [38]. L’ordonnance n^o 2009-1401 du 17 novembre 2009 [39] affiche un objectif similaire : rendre le contrôle plus efficace en ne conservant dans le champ de la transmission que les actes les plus « sensibles et à fort enjeu ».

Une nouvelle réduction du périmètre des actes soumis à l’obligation de transmission

25 L’ordonnance du 17 novembre 2009 portant simplification de l’exercice du contrôle de légalité intervient dans le cadre de l’habilitation donnée au gouvernement, par l’article 120 de la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d’allègement des procédures, de modifier la liste des actes des collectivités territoriales et de leurs établissements obligatoirement transmis au représentant de l’État, au titre du contrôle de légalité, en matière de voirie routière et de fonction publique territoriale [40]. L’ordonnance allège la liste des actes obligatoirement transmis par les collectivités territoriales au représentant de l’État pour l’exercice du contrôle de légalité. Ainsi, les communes n’auront plus l’obligation de lui transmettre les délibérations relatives aux tarifs des droits de voirie et de stationnement, au classement, au déclassement, à l’établissement des plans d’alignement et de nivellement, à l’ouverture, au redressement et à l’élargissement des voies communales.

26 Il en est de même en ce qui concerne un certain nombre de délibérations en matière de fonction publique territoriale, domaine qui, traditionnellement, provoque de nombreuses observations et de nombreux déférés [41]. Tel est le cas des délibérations relatives aux taux de promotion pour l’avancement de grade des fonctionnaires, à l’affiliation ou à la désaffiliation aux centres de gestion, ainsi qu’aux conventions portant sur les missions supplémentaires à caractère facultatif confiées aux centres de gestion (art. 1^er modifiant l’art. L. 2131-2 CGCT). L’obligation de transmission ne subsiste, dans le domaine de la fonction publique, que pour les délibérations relatives aux garanties fondamentales de la fonction publique et au principe de parité entre les fonctions publiques (régime indemnitaire, avantages en nature, temps de travail, action sociale...).

27 En ce qui concerne les actes individuels, l’ordonnance supprime l’obligation de transmission pour les actes relatifs à l’avancement de grade, à la mise à la retraite d’office, à la révocation des fonctionnaires, les agents concernés étant « les mieux à même d’apprécier si et dans quelle mesure il convenait de former un recours à leur encontre » [42]. En conséquence, tant en ce qui concerne les fonctionnaires que les agents non titulaires, cette obligation ne subsiste que pour les décisions relatives à l’entrée dans la fonction publique (nomination). Les dispositions de l’ordonnance sont entrées en vigueur le 1^er janvier 2010.

28 L’allègement décidé produira-t-il les effets « qualitatifs » escomptés ? À court terme, cela semble peu probable. Le poids des habitudes nécessitera plusieurs mois avant que la modification du périmètre puisse produire les effets escomptés et il apparaît d’ores et déjà qu’un certain nombre d’actes qui ne sont plus soumis à l’obligation de transmission depuis le début de l’année 2010 continuent à être envoyés par les collectivités aux services du contrôle de légalité [43]. À cela, s’ajoute une conséquence directe de la réorganisation des services départementaux par la RGPP. Les services du contrôle de légalité en préfecture sont en effet affectés par le transfert du contrôle de légalité des actes d’urbanisme. Même s’il est possible pour la direction départementale des territoires de conserver tout ou partie de ce service, il n’est pas rare qu’il soit transféré aux services préfectoraux, lesquels voient ainsi le volume d’actes transmis augmenter significativement. Dans 52 préfectures, tout ou partie de contrôle a été repris en préfecture [44].

29 Tentative d’initiation d’un travail en réseau, essai de polarisation du contrôle sur les actes locaux les plus sensibles et nouvel allègement de la liste des actes soumis à l’obligation de transmission, le tout pour pallier aux carences en personnel qualifié, tels sont les « remèdes » de la RGPP pour tenter d’améliorer le « bilan de santé » du contrôle de légalité.

30 Pour autant que ces objectifs soient louables, il n’est pas certain que cela suffise à rétablir un meilleur équilibre au profit du contrôle de légalité.

31 Instrument de régulation des rapports sociaux, le contrôle de légalité a été fondé pour garantir la primauté de l’intérêt général et assurer la sécurité juridique des actes dans un souci d’équilibre avec le principe de libre administration des collectivités territoriales. Le Conseil constitutionnel, dès 1982, avait eu l’occasion de préciser que la mise en œuvre du principe de libre administration est subordonnée à l’existence même d’un contrôle administratif capable d’assurer le respect des lois et la sauvegarde des intérêts nationaux [45]. C’est la raison pour laquelle les textes de 1982 cherchaient à concilier deux impératifs, celui de la libre administration des collectivités territoriales et le contrôle de leurs actes par les services de l’État.

32 Depuis lors, il est patent que cet équilibre a été rompu au profit du principe de libre administration par une limitation du contenu et de l’étendue des contrôles. La RGPP parachève en ce domaine une évolution d’une dizaine d’années. Il s’agit d’une « tendance lourde » [46] aboutissant à soustraire désormais nombre de documents à tout contrôle. Certes, la responsabilité de l’État peut être engagée en ce domaine mais uniquement sur le terrain de la faute lourde [47]. Cette exigence se justifie par le fait que le contrôle de légalité est un exercice délicat et technique. Toutefois, comme le fait remarquer Evelyne Paix, de nombreux domaines de responsabilité sont actuellement soumis à l’exigence d’une faute simple, nonobstant leur technicité. La nécessité de la faute lourde s’explique sans doute plus aisément « par l’exigence de respect de la libre administration, [...] que le contrôle de légalité en tant que frein, contrarie nécessairement » [48]. C’est d’ailleurs quasiment l’un des seuls régimes de faute lourde subsistant toujours en matière de responsabilité de la puissance publique [49]. L’équilibre initial entre les deux notions est aujourd’hui rompu. Cette notion de faute lourde, en étant « très protectrice des intérêts de l’État » [50], est d’ailleurs en elle-même fortement révélatrice de la situation dans laquelle se trouve le contrôle de légalité aujourd’hui.

33 Il apparaît en sus comme nous l’avons montré, que la réorganisation des préfectures issue de la RGPP affecte directement les moyens consacrés au contrôle de légalité. Le pari de la RGPP dans les préfectures repose sur l’obtention de gains de productivité grâce à une organisation « optimisée » des services et à un recours accru aux nouvelles technologies. Or, ce pari est loin d’être gagné comme nous l’avons montré.

34 Enfin, la nouvelle stratégie de contrôle de légalité, recentrée uniquement sur les actes les plus sensibles, ne comporte-t-elle pas pour sa part le risque d’un accroissement du sentiment d’insécurité juridique ? Une telle situation n’entre-t-elle pas en contradiction avec la vitesse de renouvellement des règles de droit à l’époque actuelle [51] ? L’adoption récente par la loi du 16 décembre 2010, dite de réforme des collectivités territoriales [52], du principe de spécialisation des compétences pour les départements et les régions [53], six ans seulement après « l’acte II de la décentralisation », illustre cela ! L’État est-il toujours en capacité de garantir l’intérêt national et le respect des lois, comme l’article 72 de la Constitution lui en fait le devoir ?