3.1. Accords horizontaux : règles visant à empêcher la coordination à caractère anticoncurrentiel

26Les pratiques monopolistiques absolues, qui sont illicites en soi en vertu de l’article 9, comprennent quatre types d’accords horizontaux injustifiables entre concurrents : la fixation des prix, les restrictions à la production, la répartition des marchés et les soumissions concertées. L’article 9 mentionne également certains agissements relevant de chaque catégorie générale. Par exemple, l’interdiction de fixation des prix couvre l’échange d’informations s’il a pour but ou pour effet de fixer ou de manipuler un prix : les dispositions concernant les restrictions à la production interdisent les engagements en termes de fréquence ou de volume ; les dispositions relatives à la répartition des marchés visent à la fois les marchés potentiels et les marchés effectifs ; enfin, les dispositions concernant les soumissions concertées couvrent aussi bien les accords qui ont trait à la participation que ceux qui portent sur le niveau des soumissions. Pour les pratiques monopolistiques relatives, une seule catégorie particulière d’accords horizontaux est visée : le boycott collusoire, mais grâce à une disposition « fourre-tout » figurant dans l’article10, section VII, d’autres accords horizontaux peuvent être traitées comme des pratiques relatives, s’ils « affectent ou altèrent indûment le processus de concurrence et le libre accès à la production, à la transformation, à la distribution et à la commercialisation de biens et de services ».

27L’interdiction absolue par la LFCE de ces accords horizontaux injustifiables scelle une réforme essentielle, la suppression des contrôles des prix mis en place par des personnes privées et sanctionnés par les pouvoirs publics. Jusqu’au milieu des années 80, les prix de la plupart des biens et des services étaient fixés au moyen de dispositions législatives ou réglementaires, et le niveau des prix réglementés était souvent le résultat d’un accord au sein de la profession. Les activités industrielles et commerciales étaient organisées en « chambres du commerce et de l’industrie », supervisées par le ministère de l’Économie [17]. Ainsi qu’il a été noté ci-dessus, la législation relative aux chambres du commerce et de l’industrie a été ultérieurement révisée pour limiter leur pouvoir en rendant l’adhésion volontaire et non obligatoire, mais leur propension à la collusion a persisté.

28Une grande partie de l’action de la CFC a consisté, pendant ses premières années, à éradiquer les habitudes anticoncurrentielles que ce dispositif fondé sur l’existence de chambres du commerce et de l’industrie et de contrôles des prix avait contribué à créer. Les Règlements d’application de la LFCE de mars 1998 incluent des dispositions visant spécifiquement cette question. Ces dispositions précisent que la CFC considèrera que certaines circonstances (par exemple, l’existence de deux concurrents ou davantage adhérant à un prix annoncé par une chambre du commerce et de l’industrie) constituent une preuve circonstancielle d’un accord de fixation des prix. Depuis 1998, la CFC a continué à engager des actions pour fixation des prix impliquant des chambres du commerce et de l’industrie, mais en nombre considérablement réduit par rapport aux cinq années précédentes. Les actions récentes impliquaient des chambres du commerce et de l’industrie opérant dans des marchés comme les services de transport aérien de passagers, la pâte à tortilla, les services de courtage personnalisés, et l’agavé bleu (principal ingrédient de la tequila). Le seul cas de fixation des prix dans lequel la Commission ait renvoyé l’affaire au procureur général, en vue de poursuites pénales, s’est produit en 2000 et impliquait une association de producteurs de tortillas. Le procureur a refusé de poursuivre, car des sous-groupes de l’association étaient convenus de prix différents et il n’existait aucun accord entre les membres de l’association pour fixer un prix unique.

29Les premières années d’application de la LFCE ont également été marquées par un grand nombre d’actions de la CFC pour collusion de petites entreprises (n’impliquant pas de chambre du commerce et de l’industrie). Les petites entreprises ignoraient souvent que la fixation des prix était illicite et prétendaient qu’une action conjointe était nécessaire pour faire effectivement concurrence à leurs grands rivaux. La prise de conscience que la loi existe et qu’elle ne permet pas de faire valoir ce fait justificatif semble s’être développée, puisque le nombre d’affaires impliquant de petites entreprises a chuté à un nombre extrêmement faible. Bien entendu, la raison tient peut-être au fait que les entreprises ont décidé de se faire concurrence comme la loi le prévoit, ou qu’elles sont devenues plus habiles à déguiser la collusion. Les petites entreprises sont autorisées à coordonner certaines activités sans enfreindre la LFCE en se regroupant dans des « sociétés d’intégration ». Ce dispositif, administré par le ministère de l’Économie, a pour but d’aider les petites et moyennes entreprises à tirer partie d’économies d’échelle et à obtenir une plus grande efficience pour leurs achats. Ces groupements sont généralement trop petits pour justifier une notification préalable conformément aux règles de la CFC sur la notification des fusions. La CFC considère que les petites entreprises participant en qualité d’associés ou d’actionnaires à ce type d’entités n’agissent pas en qualité de concurrents. En conséquence, l’établissement d’un prix unique auquel l’entité vend ses produits ne constitue pas une pratique monopolistique illicite en vertu de la LFCE.

30En dehors de l’arène des chambres du commerce et de l’industrie et des petites entreprises, la CFC a engagé différentes actions pour pratiques absolues depuis 1997, y compris pour des soumissions concertées sur des offres de matériels médicaux, pour des ventes de produits chimiques de développement de radiographies à des établissements médicaux, et pour des affaires de fixation des prix impliquant la distribution de lait, sutures chirurgicales, bière et billets d’avion. Elle a également engagé des actions de suivi contre des filiales mexicaines de sociétés impliquées dans les cartels internationaux de la lysine et de l’acide citrique. La CFC continue de surveiller des secteurs récemment privatisés ou déréglementés, et a récemment engagé une action pour collusion horizontale impliquant le marché de la distribution du GPL. La CFC suspecte également l’existence d’une collusion dans différents autres marchés, mais n’a pas pu réunir des preuves suffisantes pour justifier des poursuites. La Commission estime qu’elle a besoin de meilleurs outils pour mettre au jour des ententes clandestines de fixation des prix, y compris le pouvoir de réaliser des perquisitions surprises qui lui permettent d’examiner la comptabilité des entreprises, et le pouvoir légal exprès d’exonérer des pénalités prévues par la LFCE les membres de ces ententes qui révèlent des accords de collusion.

3.2. Accords verticaux : règles visant à empêcher les arrangements anticoncurrentiels au niveau de l’approvisionnement et de la distribution

31Les accords verticaux de tous types sont traités comme des pratiques monopolistiques relatives. L’article 10 identifie expressément cinq types d’accords verticaux : i) a répartition des marchés, ii) es prix de revente imposés, iii) les ventes liées, iv) la distribution exclusive, et v) le refus de traiter. La sixième et dernière catégorie spécifiée est le boycott collusoire, type d’accord horizontal qui comporte fréquemment un élément vertical. D’autres types d’accords verticaux peuvent être pris en compte au titre de la disposition « fourre-tout » de l’article 10, section VII. La disposition fourre-tout est mise en œuvre par le Règlement 7, qui ajoute cinq éléments à la liste des pratiques relatives : i) pratiques de prix prédatrices, ii) distribution exclusive en échange de rabais spéciaux, iii) subventions croisées, iv) discrimination en matière de prix ou de conditions de vente, et v) renchérissement des coûts des concurrents. Les pratiques monopolistiques relatives ne sont illicites que s’il est démontré qu’elles sont nocives pour la concurrence. Aux termes de l’article 10, les pratiques en cause doivent « évincer indûment d’autres agents économiques du marché, limiter substantiellement leur accès, ou instaurer des avantages exclusifs en faveur de certaines personnes. » Plus important, une pratique monopolistique relative n’est illicite en vertu de la LFCE qu’à condition que son auteur détienne un pouvoir substantiel de marché sur le marché considéré [18]. Les Règlements clarifient les critères appliqués à la fois pour définir le marché considéré et l’existence d’un pouvoir de marché [19], et disposent également que le défendeur peut invoquer l’efficience comme moyen de défense (la charge de la preuve pesant sur le défendeur).

32Les affaires dans lesquelles la CFC a engagé des poursuites en vertu de l’article 10 depuis 1997 reflètent une grande diversité de pratiques. Dans le domaine de la distribution exclusive, par exemple, les actions de la CFC ont abouti à la résiliation 1) d’un contrat entre une société de télédiffusion et la Fédération mexicaine de football, qui empêchait toute autre société de télédiffusion de diffuser les matches de l’équipe nationale de football, et 2) de contacts entre une société d’études de marché et des chaînes de grands magasins qui excluaient d’autres sociétés d’études de marché de l’accès aux données sur les ventes de ces chaînes. Dans une importante affaire impliquant Pemex, la CFC a attaqué des contrats entre Pemex et des opérateurs de stations de distribution de carburants qui imposaient aux stations de vendre exclusivement les marques de lubrifiants automobiles spécifiées par Pemex. Les lubrifiants ne font plus partie du « secteur stratégique » du pétrole et autres hydrocarbures depuis 1990, et cette affaire fournit donc un exemple frappant de comportement d’une entreprise monopolistique d’État qui était néanmoins soumise à la LFCE.

33Les contrats de distribution exclusive dans le secteur des boissons ont été un motif récurrent d’intervention de la CFC. En 2000, en réponse à une plainte de PepsiCo et de deux producteurs mexicains de boissons non alcoolisées, la CFC a ouvert une enquête sur les contrats entre Coke et des milliers de petits points de vente, en vertu desquels ces derniers acceptaient de se limiter à la vente des marques Coke en échange d’un réfrigérateur gratuit ou d’une enseigne. Coke détient 72 pour cent du marché des boissons non alcoolisées du Mexique, et la CFC est parvenue à la conclusion, en 2002, que ces contrats étaient illicites. Entre-temps, la Commission a ouvert une enquête en 1999 auprès de deux grandes brasseries, Grupo Modelo (Modelo) et Cervecería Cuauhtémoc Moctezuma (CCM, filiale de Femsa) à propos des contrats conclu avec des autorités fédérales et locales, qui imposaient la distribution locale exclusive de leurs marques. Les sociétés concernées ont accepté un règlement transactionnel en 2001, en s’obligeant à résilier les contrats en cause. Toutefois, cette enquête ne s’est pas étendue à d’autres contrats exclusifs que les brasseurs avaient conclus directement avec des revendeurs. Tout récemment, le 29 mai 2003, la Commission a décidé d’ouvrir une enquête nationale sur les contrats exclusifs entre brasseurs de bière et revendeurs. Cette enquête fournira un forum à la Commission pour traiter les plaintes déposées au motif que les contrats de distribution exclusive des brasseurs mexicains ont été traités différemment des contrats exclusifs des fabricants étrangers de boissons non alcoolisées.

34Bien que la LFCE ne mentionne pas les pratiques de prix prédatrices, les Règlements identifient comme une pratique monopolistique relative la « vente prolongée de biens ou services à des prix inférieurs à leur coût moyen total ou leur vente occasionnelle au-dessous de leur coût moyen variable ». Au cours des cinq dernières années, la Commission a traité trois affaires de prix prédateurs. Dans deux d’entre elles, l’une en 1998 et la seconde en 2002, la CFC a rejeté des plaintes alléguant des pratiques de prix prédatrices dans le secteur des transports interurbains par autobus. La troisième affaire est une procédure à épisodes engagée à l’encontre de Warner Lambert pour pratiques de prix prédatrices dans le marché du chewing gum. Après deux rounds de procédure qui ont commencé en 1994, la CFC a constaté et affirmé en 1998 que la société Warner Lambert dominait le marché du chewing-gum avec une part comprise entre 65 pour cent et 73 pour cent, qu’elle avait le pouvoir de contrôler les prix, que ses prix étaient durablement inférieurs au coût moyen total, et que la société plaignante avait perdu une part de marché mesurable en conséquence de la conduite de Warner Lambert [20]. La décision de la CFC de 1998, qui a imposé une amende et prononcé une injonction, a ensuite été frappée d’appel, après quoi elle a été annulée et renvoyée devant une autre juridiction. En 2002, la Commission a prononcé une nouvelle décision, réaffirmant ses conclusions originelles.

35Le Règlement de la CFC sur les pratiques de prix prédatrices, bien qu’il qualifie ces pratiques de dispositifs d’exclusion de la concurrence, ne fait aucune mention, dans la norme légale applicable, de la question de savoir si l’auteur pourra récupérer ultérieurement les pertes subies en raison des prix prédateurs pratiqués pour évincer un concurrent, lorsque ce concurrent sera sorti du marché. Le Rapport de 1998 concluait que le critère adopté par la CFC en matière de prix prédateurs était susceptible d’entraîner trop souvent des décisions économiquement erronées reconnaissant l’existence de ces prix et exhortait la CFC à imposer « un critère de récupération manifeste [21]. » La CFC n’a pris aucune mesure à la suite de cette recommandation jusqu’à la présente revue. Elle s’est en effet engagée à publier des critères de décision en vertu desquels la Commission devrait constater l’existence de « bonnes probabilités de récupération », avant de déterminer l’existence de pratiques de prix prédatrices. La Commission déclaré qu’elle avait en fait appliqué ce critère dans ses décisions précédentes. La Commission a également noté le faible nombre de dossiers de pratiques de prix prédatrices inscrits à son agenda, et observé que l’inquiétude à propos de fréquentes violations n’était pas fondée. Enfin, la Commission a exprimé des doutes sur la faisabilité d’appliquer « un critère de récupération manifeste », s’il devait exiger de constater la certitude de cette récupération. La Commission estime donc que son critère de récupération probable est plus approprié. La question est toutefois incertaine dans la mesure où la Cour suprême a rendu une décision le 25 novembre 2003 dans l’affaire Warner Lambert, déclarant inconstitutionnelle, la disposition fourre-tout de la loi (article 10, alinéa vii) sur laquelle la CFC avait fondé sa réglementation contre la fixation de prix.

36La CFC a connu un très petit nombre d’affaires de pratiques de prix discriminatoires. Au cours des cinq dernières années, elle a rendu une décision en 1999 dans ce type d’affaire, en jugeant que l’autorité publique responsable de la gestion de l’aéroport de Cancun avait agi illégalement en facturant aux flottes de taxis des péages d’accès à l’aéroport inférieurs à ceux qu’elle facturait aux agences de transport. En 2002, la CFC a ouvert une enquête sur les allégations faisant grief à Wal-Mart de Mexico (Walmex) d’abuser de son pouvoir d’acheteur pour extorquer des prix discriminatoires aux fournisseurs. La CFC a examiné si Walmex exigeait des fournisseurs qu’ils lui consentent des prix plus faibles que ceux offerts à d’autres chaînes de détaillants. L’enquête a été clôturée début 2003 sans constater l’existence d’une violation. Walmex s’est engagé à aviser ses acheteurs qu’il fallait négocier les prix avec les fournisseurs, dans le cadre de la politique du groupe, en se focalisant exclusivement sur les prix facturés à Walmex, sans faire référence aux prix facturés aux concurrents de Walmex.

37Une affaire intéressante mettant en jeu l’article 10 impliquait des actions entreprises par un groupe de sociétés de distribution de GPL afin de renchérir les coûts des concurrents. Le concurrent cible avait obtenu un permis pour construire une usine de stockage de gaz. La CFC a estimé que les auteurs avaient coopérer pour retarder l’inauguration de la nouvelle usine de douze mois, en saisissant le tribunal en référé afin de faire interdire la construction de « bâtiments dangereux » et en organisant des manifestations de rue devant les bureaux des autorités locales. Deux autres actions de la CFC ont également impliqué une pratique concertée de la nature d’un boycott collusoire. Une affaire examinée en 2000 impliquait la coopération entre un distributeur de blé et une association de fournisseurs de produits agricoles, en vertu de laquelle un concurrent du distributeur s’est vu refuser l’accès aux fournitures importées de blé dur à teneur élevée en protéines. Par ailleurs, une affaire examinée en 2001 a permis de constater que des producteurs de tortillas et des minotiers du Yucatan s’étaient entendus pour que la farine ne soit pas vendue aux nouveaux producteurs de tortillas installés dans le voisinage des producteurs concernés.

38La CFC a également engagé une série d’actions contre des pratiques monopolistiques relatives de Telmex, entreprise dominante dans le secteur de la téléphonie. L’une de ces actions, engagée en 2000, a conduit la CFC à constater un refus illicite de traiter. Les consommateurs appelant 800 numéros « verts » opérés par les opérateurs de téléphonie à longue distance devaient acheter une carte pré-payée « Ladatel » de Telmex, s’ils voulaient appeler ces numéros d’une cabine publique Telmex. Les clients utilisant des cabines publiques pour appeler 800 numéros opérés par Telmex n’avaient pas à supporter cette dépense, et Telmex refusait de contracter avec des opérateurs concurrents pour qu’ils puissent absorber directement le coût de l’accès aux téléphones publics. Bien entendu, les concurrents ne pouvaient pas commercialiser effectivement l’accès à 800 numéros auprès des sociétés, ces dernières ne voulant pas que les appelants doivent payer pour l’accès aux téléphones publics lorsqu’ils appelleraient un « numéro vert ».

3.3. Abus de position dominante : règles visant à remédier à un monopole en tant que tel

39Les monopoles sont interdits, tant par la LFCE que par la Constitution, mais la loi ne comporte pas d’article spécifique sur la monopolisation ou l’abus de position dominante. Dans la loi mexicaine, les pratiques pouvant être définies dans d’autres pays comme un abus de position dominante ou une monopolisation sont traitées comme des pratiques monopolistiques relatives. En particulier, la LFCE ne vise pas les prix abusifs (trop élevés). Elle ne définit pas les comportements illicites en termes d’exploitation du pouvoir de marché au détriment des consommateurs, mais en termes de pratiques d’exclusion au détriment des concurrents ou d’autres entreprises de la chaîne de distribution. L’idée est que si une entreprise exploite son pouvoir de marché en appliquant aux consommateurs des prix supérieurs au niveau de concurrence, ce comportement incitera normalement de nouveaux concurrents à entrer sur le marché ; d’où un mécanisme autocorrecteur. Le risque que de nouveaux concurrents soient empêchés d’entrer sur le marché par des conditions de marché intrinsèques est traité, non pas par la LFCE, mais par les dispositions de lois sectorielles spécialisées. Ainsi qu’il a été noté ci-dessus, les systèmes réglementaires établis pour le secteur des télécommunications et pour le transport routier, aérien, maritime et ferroviaire, prévoient tous un contrôle des prix si la CFC constate une absence de concurrence effective sur le marché considéré (ou, dans les télécommunications, l’existence d’un agent économique possédant un pouvoir de marché substantiel). L’implication de la CFC sur ces marchés sera analysée ultérieurement dans ce Rapport.

40L’approche de la LFCE, qui consiste à traiter la domination uniquement dans le contexte de pratiques particulières, reflète le précepte, tiré de l’expérience d’autres pays, selon lequel l’utilisation de moyens légaux pour restructurer un monopole est une entreprise dangereuse qui risque de faire plus de mal économique que de bien. Le Rapport de 1998 relevait toutefois que des problèmes surgiraient si la CFC était confrontée à une industrie hautement concentrée caractérisée par des profits élevés et un manque de nouveaux entrants sur le marché, sans pouvoir trouver aucune preuve de pratiques monopolistiques illicites [22]. En l’absence de recours structurels disponibles en vertu de la LFCE, et hors des secteurs soumis à une réglementation spécialisée, il existerait peu de moyens d’exposer une telle industrie à une concurrence réelle. Le Rapport notait que l’introduction d’importations pourrait être une approche envisageable, mais reconnaissait que certaines industries concentrées sont protégées de la concurrence des importations par des contraintes de faisabilité économique ou des barrières légales. Les recommandations finales du Rapport incluaient le passage suivant :

41

[Il] vaudrait la peine d’étudier l’opportunité d’ajouter des dispositions à la LFCE pour traiter plus directement le problème du monopole, en tant que question structurelle. Il est certain qu’il est difficile d’instaurer des recours à un coût acceptable. Mais il pourrait être utile de disposer des outils, quitte à les tenir en réserve pour une utilisation occasionnelle dans des affaires exceptionnelles mais importantes, où il est difficile d’établir clairement une conduite monopolisante illégale (par exemple, au motif que les victimes hésitent à agir), tandis que le pouvoir structurel de marché demeure persistant dans des conditions inacceptables [23].

42La CFC fait savoir qu’elle prépare actuellement un projet de législation sur la monopolisation de la nature envisagée par le Rapport. Cette législation amenderait la LFCE, habilitant la Commission à poursuivre les entreprises monopolistiques qui lèsent les consommateurs en exploitant leur pouvoir de marché pour augmenter les prix et restreindre les approvisionnements. La CFC considère que ce pouvoir lui permettrait d’agir dans des industries mexicaines hautement concentrées comme celle du ciment, où les marges bénéficiaires sont élevées et où les prix nationaux semblent excéder significativement ceux qui sont facturés pour le ciment mexicain exporté vers des marchés étrangers. La CFC a enquêté sur l’industrie du ciment à plusieurs reprises par le passé, sans détecter aucune pratique monopolistique illicite.

3.4. Fusions : règles visant à empêcher que des problèmes de concurrence ne découlent de la restructuration des entreprises

43L’article 16 de la LFCE interdit les fusions qui ont pour but ou pour effet de réduire, fausser ou entraver la concurrence. L’article 17 exige que la CFC, lorsqu’elle évalue une fusion, examine notamment si les parties à la fusion obtiendraient le pouvoir de fixer les prix unilatéralement ou de limiter sensiblement l’accès des concurrents au marché, ou de se livrer à des pratiques monopolistiques illégales. L’article 18 exige en outre de la Commission, lorsqu’elle analyse des fusions, identifie le marché considéré et détermine le pouvoir de marché. Les Règlements de la CFC de mars 1998 clarifient les critères à appliquer pour définir le marché en cause et pour déterminer l’existence d’un pouvoir de marché [24], et prévoient la possibilité pour les parties à la fusion d’invoquer l’argument d’efficience, la charge de la preuve incombant à ces parties. La LFCE habilite la Commission à sanctionner une fusion illicite en ordonnant un démantèlement total ou partiel, ainsi que d’autres mesures de réparation, y compris une condamnation à une peine d’amende pouvant atteindre 225 000 SJM (salaire journalier minimum) (932 000 USD).

44D’autres clarifications sur l’analyse des fusions figurent dans le chapitre « critères » des Règlements de la CFC. Le Rapport de la Commission de 1993-94 comporte un chapitre intitulé « Critères généraux d’évaluation des fusions » qui traite des questions de compétence, des procédures de notification et des dates limites, ainsi que de questions substantielles comme l’évaluation des effets concurrentiels et des engagements de non-concurrence. Le texte précisait que la Commission appliquera des « indices de concentration » pour déterminer si la concentration sur le marché en cause est significative après la fusion, mais ne donnait aucune information complémentaire sur les indices ou l’analyse employés. En juin 1998, la Commission a répondu aux préoccupations exprimées par les milieux d’affaires, lui reprochant d’appliquer des critères d’analyse des fusions qui étaient parfois peu transparents ou difficilement compréhensibles, en publiant une circulaire officielle sur les indices de concentration. [25] La circulaire, conçue pour compléter les critères de définition du marché figurant dans les Règlements de mars 1998, décrit deux indices de concentration employés par la CFC. L’un est l’indice de Herfindahl (HHI) ; c’est-à-dire la somme des carrés des parts de marché de toutes les entreprises opérant sur le marché. La circulaire fixe une « marge de tolérance » pour les regroupements qui augmentent l’indice HHI de moins de 75 points, ou qui se traduisent par un indice HHI inférieur à 2 000. Le second est un « indice de position dominante, » qui est calculé comme la somme des carrés de la part de chaque entreprise dans l’indice HHI. On considère qu’une opération n’est pas susceptible d’affecter défavorablement la concurrence si elle ne provoque pas une augmentation de l’indice de position dominante, ou si elle se traduit par un indice de position dominante inférieur à 2 500. La circulaire note que ces indices de concentration ne sont néanmoins pas déterminants, et que la CFC prendra également en compte d’autres facteurs permettant de déterminer si la fusion aboutirait à un pouvoir de marché substantiel, c’est-à-dire à la possibilité de contrôler les prix ou de limiter sensiblement l’accès de concurrents au marché.

45L’article 20 de la LFCE impose une obligation de notification préalable d’une fusion, indexée, comme les amendes pour violations, sur le salaire minimum journalier (SMJ). Il y a notification obligatoire si l’opération dépasse 12 millions de fois le SMJ (environ 49 millions USD), ou si elle se traduit par la détention de plus de 35 pour cent des actions ou de l’actif d’une entreprise dont le chiffre d’affaires ou l’actif sont supérieurs à ce niveau. Il y a également notification obligatoire si l’actif des parties ou leur chiffre d’affaires annuel total dépasse 48 millions de fois le SMJ (199 millions USD) et si la fusion entraîne une accumulation supplémentaire d’actifs ou d’actions supérieur à 4.8 millions de fois le SMJ (19.9 millions USD). Le Règlement 20 prévoit le dépôt d’une notification abrégée si les parties certifient que l’absence de potentiel anticoncurrentiel de l’opération est « pleinement manifeste. » Le Règlement 21, section II, permet une notification encore plus sommaire, qui doit être déposée dans les cinq jours suivant la réalisation de l’opération de restructuration, sous réserve que l’entité mère ait détenu ou contrôlé 98 pour cent au moins des actions des filiales absorbées pendant les trois années précédentes.

46Les fusions intervenant en dehors du Mexique doivent en principe être notifiées à la CFC si elles ont des effets dans le pays, mais le Règlement 21, section I, exempte de l’obligation de notification les fusions entre entreprises étrangères qui ne renforcent pas le contrôle d’une entreprise située au Mexique, au motif que l’acquéreur n’obtient pas d’actifs nouveaux ni d’actions nouvelles au Mexique. La principale situation couverte par cette exemption est l’acquisition par une entreprise étrangère d’une autre entreprise étrangère qui vend des produits au Mexique par l’intermédiaire de distributeurs indépendants. L’exemption s’applique même si l’acquéreur a une filiale mexicaine qui entre en concurrence avec l’entreprise cible, car l’opération implique uniquement des actions étrangères et l’acquéreur n’obtient aucun actif nouveau au Mexique. L’office des fusions de la CFC a récemment interprété cette exemption en jugeant qu’elle couvrait certaines opérations de restructuration impliquant des entreprises étrangères ayant des filiales mexicaines. Par exemple, une société mère ayant une filiale au Mexique et une autre filiale ailleurs peut souhaiter fusionner les deux. Si la filiale étrangère est l’acquéreur, l’opération relève manifestement du champ d’application du Règlement 21, section I, car elle implique des actions mexicaines que l’acquéreur ne possédait pas auparavant. La CFC accepte néanmoins d’exempter de l’obligation de notification dans ce cas, au double motif que l’acquisition n’a aucune implication concurrentielle et que la société mère n’obtient aucun actif nouveau au Mexique, même si la filiale acquéreur en obtient pour sa part [26].

47Toutes les opérations notifiées sont soumises à l’examen de la CFC, selon une procédure assujettie par la loi à des délais stricts. La CFC a réalisé un travail admirable pour honorer ses obligations pendant la période de 1993 à 2003, en traitant les affaires peu complexes en une moyenne de 27 jours, alors que la loi prévoit un délai limite de 45 jours. Les affaires dans lesquelles la CFC a demandé un supplément d’information ont été résolues en une moyenne de 60 jours, alors que la loi prévoit un délai limite de 80 jours. Par ailleurs, les affaires très complexes, pour lesquelles la loi institue un délai limite de 200 jours, ont été traitées en moyenne en 109 jours. La sanction maximale en cas de défaut de notification est de 100 000 fois le SMJ (414 000 USD). La LFCE n’interdit pas, en soi, la réalisation d’une fusion notifiée pendant son examen par la Commission. Toutefois, la CFC invoque l’article 19 de la LFCE pour mettre en attente les opérations suspectes jusqu’à ce que la Commission parvienne à une décision finale. Les opérations notifiées qui reçoivent le visa d’approbation de la CFC ne peuvent plus être attaquées ultérieurement (à moins que le visa d’approbation n’ait été donné sur la base d’informations fausses), et, si la CFC peut contester une fusion qui n’était pas soumise à l’obligation de notification préalable, elle ne peut le faire que dans l’année suivant la réalisation de l’opération.

48Entre sa création au milieu de l’année 1993 et la fin de l’année 1997, la CFC a examiné 544 opérations de fusion. Entre 1998 et 2002, le nombre d’opérations de fusion examinées s’est élevé à 1287, pour un total de 1831 [27]. Seul un nombre relativement faible d’opérations (40) ont été assujetties à des conditions au cours des cinq dernières années, et un nombre encore plus faible (11) ont été rejetées d’emblée. Les opérations restantes ont été soit autorisées (1 094) soit considérées comme des opérations dont la notification a été retirée, classée sans suite ou non déposée (142). Ainsi, sur les 1 145 opérations soumises à un examen sur le fond, 51 (soit 4.5 pour cent) ont fait l’objet d’objections ou été subordonnées à des conditions. Parmi les opérations significatives rejetées par la CFC depuis 1997, on citera 1) Coke-Cadbury (la part de marché détenue par l’acquéreur sur le marché des boissons non alcoolisées aurait augmenté de sept points pour passer à 71 pour cent); 2) Televisa-Radio Acir (l’acquisition aurait réduit la concurrence sur le marché de la publicité radiodiffusée en créant une entreprise détenant des participations dominantes à la fois dans des entreprises de télévision et de radio), 3) Ferromex-Ferrosur (l’opération aurait regroupé les exploitants ferroviaires dans deux des trois segments géographiques adjacents dans lesquels le système ferroviaire mexicain avait antérieurement été divisé pour privatisation), et 4) Bestfoods-Kraft (acquisition par une entreprise dominante de son principal concurrent sur le marché des potages et bouillons-cubes).

49Par ailleurs, la Commission n’a pas cherché à bloquer des opérations qui n’étaient pas fondamentalement anticoncurrentielles, même si elles impliquaient de grandes entreprises ou des acquéreurs étrangers. Ainsi, la Commission a donné son visa à la fusion entre Citicorp et Banamex, seconde plus grande banque mexicaine, sous réserve seulement de certains désinvestissements sur des marchés accessoires de services bancaires. Parmi les autres affaires dans lesquelles la CFC a autorisé des opérations mais imposé des conditions, on citera 1) Guinness-Grand Metropolitan (fusion de producteurs de boissons alcoolisées créant une entreprise détenant une part du marché des whiskies de 65 pour cent, où la Commission a exigé que l’entreprise de défasse de la marque « J and B » de Metropolitan), 2) Sara Lee-Canon (acquisition donnant naissance à une entreprise détenant 56 pour cent du marché de la bonneterie, où la Commission a exigé le désinvestissement de certaines marques et capacités de production), 3)Monsanto-Cargill (acquisition d’actifs de Cargill donnant naissance à une entreprise détenant 60 pour cent du marché des semences hybrides de maïs et 56 pour cent du marché des semences hybrides de sorgho; Monsanto a exigé de céder une usine de production de semences hybrides au Mexique, de cesser d’utiliser la marque Cargill et de concéder une licence de cinq ans pour la production de semences sous la marque Cargill); et Assa Abloy-Phillips (acquisition de quatre lignes de produits de marque Phillips conférant à Assa Abloy une position dominante sur le marché des enclos et produits similaires, exigeant le désinvestissement de deux marques).

50En 2002, une affaire de fusion impliquant l’acquisition de licences de largeurs de bande pour des services de téléphonie mobile « pcs » illustre parfaitement les efforts de la CFC pour promouvoir la concurrence dans un secteur réglementé de l’économie. Initialement, les licences de largeurs de bande pour la téléphonie cellulaire ont été accordées par le gouvernement mexicain en 1990. Le pays a été divisé en neuf régions géographiques et deux licences ont été accordées dans chacune d’elles – l’une à Telmex et l’autre à un opérateur indépendant. En 1997, le gouvernement a offert des licences supplémentaires pour la téléphonie du service de communication personnel (« pcs »), technologie numérique concurrente de la téléphonie cellulaire mais qui utilise des fréquences différentes. La CFC a participé au développement de plafonds de fréquence qui limitaient le nombre de fréquences cellulaires et pcs qu’un même opérateur pouvait obtenir. Les plafonds ont été conçus pour encourager l’entrée de quatre à cinq opérateurs de téléphonie mobile (cellulaire et pcs) pour chaque région géographique. En 2002, Telefónica Moviles, entreprise espagnole exploitant des services de téléphonie cellulaire dans quatre des neufs régions du Mexique, a cherché à acquérir Pegaso Telecomunicaciones, entreprise mexicaine qui détenait des licences pcs pour l’intégralité des neuf régions. Après avoir analysé les conditions existantes sur le marché de la téléphonie mobile, et reconnu, en particulier, la difficulté de faire concurrence à Telmex sur ce marché, la CFC a décidé de permettre l’opération. Elle est parvenue à cette conclusion en dépit du fait que sa décision ait eu pour conséquence pratique de conférer à Telefónica Moviles un plus grand nombre de fréquences que celui autorisé en vertu des plafonds appliqués dans le cadre de la procédure d’allocation de 1997.

51Enfin, une autre affaire importante a été examinée au cours des cinq dernières années à la suite d’une demande d’avis présentée à la CFC, plutôt qu’à la suite d’une notification de fusion. Fin 1994, les deux grandes compagnies aériennes du Mexique, Aeroméxico and Mexicana, ont fait faillite et ont été reprises par des banques créancières. En 1995, les banques ont cherché à créer une société holding, sous l’acronyme de CINTRA, qui exploiterait les deux compagnies aériennes et s’engagerait à améliorer leur situation financière. Le regroupement exigeait le visa de la CFC, qui a autorisé la création de la société holding mais imposé des conditions destinées à maintenir la concurrence entre les deux compagnies aériennes ; comptabilité séparée, gestion indépendante et contrôle des performances par un consultant de la CFC. Des changements ultérieurs dans l’actionnariat des banques créancières pendant la crise du peso au Mexique ont conduit le gouvernement à détenir une participation de contrôle dans CINTRA par l’intermédiaire de l’IPAB (Institut pour la protection de l’épargne bancaire). En 2000, l’IPAB et plusieurs banques créancières qui détenaient encore des actions de CINTRA ont demandé l’opinion de la CFC sur leurs projets de céder leur participation au capital des compagnies aériennes à un seul et même acquéreur.

52Dans sa réponse, la CFC a fait observer que les deux compagnies aériennes desservaient habituellement 80 pour cent du trafic passagers national du Mexique, et qu’une étude de 41 itinéraires reliant deux grandes villes révélait que les indices de concentration augmenteraient, sur de nombreux marchés, dans une mesure excédant largement les niveaux autorisés. La Commission en a conclu que les obstacles à l’entrée limitaient la concurrence sur le marché et que les économies d’échelle ne dictaient pas la conclusion qu’une seule compagnie aérienne pourrait être viable sur le marché du transport aérien intérieur mexicain. La CFC a donc décidé que les deux compagnies aériennes devraient être vendues séparément à des propriétaires indépendants, à défaut de quoi l’entité regroupée constituerait une concentration illicite susceptible d’être attaquée en vertu de la LFCE. La dissolution de CINTRA est encore en cours en raison de la crise de l’industrie du transport aérien, qui sévit depuis les événements du 11 septembre et la crise en Irak.

53Ni la LFCE ni les Règlements de la Commission ne consacrent expressément le droit de justifier une fusion au motif de la « quasi-faillite de l’entreprise fusionnée ». Le Rapport de 1998 notait que la faiblesse financière d’une partie à la fusion « peut être prise en compte dans l’évaluation par [la CFC] des effets concurrentiels probables, mais qu’il n’est pas précisé quels sont les principes à appliquer et quelles sont, le cas échéant, les présomptions à retenir » [28]. Le Rapport concluait en observant qu’« en matière d’examen des fusions, une plus grande transparence dans le traitement de l’effet concurrentiel des difficultés financières d’une entreprise serait la bienvenue [29]. » La CFC confirme que l’évaluation du dommage potentiel à la concurrence tient compte de l’argument tiré de la quasi-faillite de l’entreprise fusionnée. La Commission ajoute d’ailleurs que c’est l’un des facteurs qui a conduit à accepter la création de CINTRA en 1995, ainsi que la toute récente formation d’une société holding d’État pour exploiter plusieurs entreprises sucrières en faillite. Cependant, jusqu’à une époque récente, la Commission n’a pris aucune mesure pour édicter des critères ou autres orientations formelles concernant l’application de l’argument de défense tiré de la faillite de l’entreprise fusionnée. Le 26 juin 2003, la Commission a annoncé qu’elle prévoyait de publier des directives en matière de fusions avant juin 2004 et qu’elles incluraient des dispositions traitant des entreprises en quasi-faillite et en faillite.

54Comme ses responsabilités en matière de contrôle des fusions en vertu de la LFCE, la Commission assume un rôle apparenté en vertu des réglementations sectorielles pour déterminer quels agents économiques peuvent participer à une procédure de privatisation et à des enchères en vue d’obtenir des concessions, licences et permis octroyés par le gouvernement fédéral. La Commission Interministérielle de privatisation (CIP) a établi comme règle qu’un avis favorable de la CFC était une condition nécessaire pour les participants éventuels à chaque enchère publique de se retirer d’entreprises publiques. De même, la loi fédérale sur les télécommunications, les réglementations sur le gaz naturel, la loi sur les services ferroviaires et la réglementation sur les services de satellite exigent tous un avis favorable de la CFC, comme condition pour les agents économiques intéressés à l’obtention de concessions ou de licences émanant de régulateurs sectoriels par le biais d’une enchère publique ou directement à travers une procédure administrative. Les procédures d’évaluation des candidats aux procédures de privation et d’enchères diffèrent des procédures en matière de fusion, et varient d’un programme à l’autre. Il n’existe aucun seuil d’actifs comparable à ceux qui s’appliquent aux notifications préalables aux fusions, et les délais limites d’action de la Commission dépendent des règles spécifiques à l’enchère concernée. Pour évaluer les participants éventuels à l’enchère, la CFC considère les conséquences sur les conditions de l’offre et le pouvoir de marché des participants. Comme en matière de fusions, un nombre relativement faible de candidats ont été bloqués ou soumis à des conditions.

55Entre sa création au milieu de l’année 1993 et la fin de 1997, la CFC a résolu 322 affaires de privatisation et d’adjudication. Le nombre d’affaires réglées entre 1998 et 2002 s’est élevé à 1242, pour un total de 1564. Le total d’affaires pour la période la plus récente est faussé en raison du dépôt en 2002 de 738 déclarations d’intention de solliciter un permis de distribution de GPL. Les règlements applicables à ces permis exigent uniquement que la partie notifie préalablement à la CFC son intention de solliciter ce permis. La CFC a la faculté de s’opposer à la participation de la partie concernée en notifiant une objection, mais aucun visa d’approbation n’est exigé de la CFC comme cela est le cas en vertu d’autres régimes réglementaires. La CFC n’a formulé aucune objection à l’égard de ces demandeurs de permis de distribution de GPL, et, en soustrayant ces notifications, le nombre total d’affaires résolues au cours des cinq dernières années est réduit à 504. Sur ces 504 affaires, 404 ont donné lieu à une approbation, 12 ont donné lieu à un refus, 16 ont été subordonnées à des conditions, et les 72 autres ont fait l’objet d’un désistement, d’un retrait ou d’un classement sans suite. Ainsi, sur les 432 demandes examinées sur le fond, 28 (soit 6.5 pour cent) ont été bloquées ou soumises à conditions, contre 4.5 pour cent pour les opérations de fusion.

56Le volume des procédures de privatisation a diminué ces dernières années, sous l’effet de l’épuisement du processus dans toute l’économie mexicaine. Parmi les affaires importantes auxquelles la CFC a participé au cours des cinq dernières années, on citera la vente des actifs d’un système ferroviaire, et d’installations aéroportuaires et portuaires. Dans le cadre d’une procédure engagée en 1998, impliquant une installation nationale de stockage de céréales, la CFC a décidé qu’une société liée à une compagnie ferroviaire devrait vendre un terminal céréalier portuaire si elle remportait l’adjudication. Toujours en 1998, la CFC a examiné la privatisation de Grupo PIPSA, unique producteur de papier journal du Mexique. La Commission est parvenue à la conclusion qu’il était inutile de désagréger les usines de production de PIPSA, en raison de la disponibilité de papier journal importé, mais a recommandé que toute vente de PIPSA à une société d’édition soit subordonnée à la condition que l’acquéreur garantisse l’approvisionnement d’éditeurs concurrents en papier journal, à des conditions non discriminatoires. En 2000, la CFC a refusé la participation de Gas Natural de México (GNM) à des adjudications de permis de distribution de gaz naturel pour la région de Guadalajara. La Commission a noté que GNM détenait déjà six des vingt permis disponibles pour la région, et que l’acquisition d’un septième permis ferait de GNM un acteur dominant sur le marché.

57La fourniture de services de satellites géostationnaires par l’intermédiaire des trois satellites existants au Mexique a été privatisée au profit d’une seule entreprise, SatMex, en 1997. En 2000, la CFC n’a formulé aucune objection à l’encontre d’aucun des soumissionnaires qui avaient demandé une allocation directe de concessions pour utiliser des fréquences associées à des satellites étrangers. La Commission a adopté cette position quoique l’un deux soit Enlaces Integrales, une filiale de SatMex. Il y avait de nombreuses possibilités pour les concurrents de Satmex d’obtenir de telles fréquences, et la Commission a souligné qu’il était souhaitable d’ouvrir le marché des services à la concurrence étrangère. La CFC a ensuite rejeté une demande de SatMex qui sollicitait elle-même l’accès aux services de satellites étrangers. SatMex s’est plainte d’une réduction de la concurrence sur le marché, au motif que le prix qu’elle payait pour accéder au système de satellites mexicains excédait le prix auquel ses concurrents pouvaient acheter l’accès aux services de satellites étrangers. Le ministère des Communications et des Transports (SCT) et la CFC examinent actuellement cette plainte.

58En 2001, Radio Móvil Dipsa (Telcel), société de téléphonie mobile liée à Telmex, a sollicite une autorisation du SCT visant à élargir sa concession existante afin d’opérer un réseau de télécommunications. La requête sollicitait l’autorisation d’offrir des services de téléphonie cellulaire à longue distance, en supplément de son service de téléphonie cellulaire locale préalablement autorisé. En vertu des réglementations applicables, l’obtention d’un avis favorable de la Commission fédérale des télécommunications (COFETEL) constituait une condition nécessaire pour que le SCT approuve la demande. COFETEL a, à son tour, demandé l’avis de la CFC alors que la participation de la CFC n’était pas exigée. La CFC, ayant antérieurement déterminé que Telmex détenait une position dominante sur le marché des services à longue distance, est parvenu à la conclusion que le fait de permettre à la société liée Telcel d’assurer son expansion sur ce marché ne pourrait qu’aggraver la situation. En outre, COFETEL a le pouvoir de réguler les tarifs des services à longue distance, et la CFC a fait observer que le fait d’accueillir la demande de Telcel pourrait permettre à Telmex d’éluder la réglementation tarifaire en offrant à ses clients des services à longue distance via Telcel. COFETEL a décidé de recommander l’approbation de la demande de Telcel, mais imposé des conditions apparemment conçues (bien que d’une efficacité douteuse) pour répondre aux préoccupations de la CFC. Ainsi, le permis prévoit ce qui suit : 1) pendant les deux premières années, Telcel ne pourra fournir des services à longue distance qu’aux clients auxquels il fournit également un service local, 2) les tarifs des services à longue distance de Telcel doivent être approuvés par COFETEL, et 3) il est expressément interdit à Telcel de se livrer à des pratiques anticoncurrentielles.

59En 2002, la CFC a examiné les dossiers des soumissionnaires pour l’adjudication d’un marché de fourniture d’une capacité de production d’énergie électrique dans l’État de Tamaulipas. L’appel d’offre était lancé dans le cadre du programme Producteur d’Electricité Indépendant du Mexique (IPP). L’énergie électrique constitue un « secteur stratégique » au Mexique, réservé au gouvernement fédéral en vertu de l’article 28 de la Constitution, et deux entreprises nationalisées sont responsables de la fourniture d’électricité au public. La plus grande, la Commission fédérale de l’électricité (CFE) est responsable de tout le territoire national, à l’exception du District Fédéral et de certaines zones adjacentes, qui sont desservies par la seconde entreprise, Luz y Fuerza del Centro (LFC). L’investissement privé est autorisé pour le financement de capacités de production d’électricité, mais uniquement pour assurer l’auto-approvisionnement et la cogénération à petite échelle. Les participants au premier des trois éléments du permis sont requis de vendre toute la production excédentaire à la Commission fédérale d’électricité, alors que les participants à l’IPP vendent toute leur production à la CFE dans le cadre d’un contrat à long terme. Le programme IPP est jugé légal en vertu de l’article 28, car les producteurs privés ne sont pas réputés se livrer à la fourniture d’électricité dans le cadre du « service public ». Dans la procédure Tamaulipas, la CFC a défini le marché en cause comme celui de la génération et de la vente d’électricité dans la région nord-est du réseau électrique national, et a examiné le dossier des soumissionnaires pour évaluer si l’un d’eux détiendrait un pouvoir de marché substantiel si le marché de l’électricité était ultérieurement ouvert à la concurrence. Estimant que ce risque n’existait pas, et observant que le prix de vente de l’électricité à la CFE est soumis à un contrôle tarifaire, la Commission a décidé de ne formuler aucune objection.

3.5. Détermination de l’existence d’un pouvoir de marché : règles déclenchant un contrôle des prix pour remédier au pouvoir de marché

60La plupart des régimes réglementaires sectoriels du Mexique autorisent l’organisme sectoriel de régulation à imposer une régulation des prix, des contrôles d’accès et d’autres exigences à la charge des acteurs du secteur, si la CFC détermine l’absence de concurrence effective sur un marché (ou, uniquement pour le secteur des télécommunications, détermine qu’un agent économique détient un pouvoir de marché substantiel). La Commission peut également décider ultérieurement qu’en raison de changements intervenus sur le marché, une concurrence effective a été restaurée, de telle sorte que les contrôles réglementaires peuvent être supprimés. Lors de la privatisation de différentes installations de services aéroportuaires et connexes entre 1998 et 2000, la CFC est parvenue à la conclusion qu’il n’existait aucune concurrence effective et qu’il était donc opportun d’instaurer un contrôle des prix à la fois pour l’exploitation des aéroports eux-mêmes et pour la fourniture de tous les services aéroportuaires connexes. Dans la ville de Mexico, l’aéroport est toujours exploité par l’État, mais les services aéroportuaires connexes sont fournis par des sociétés privées et ne font pas l’objet d’un contrôle des prix, en l’absence de la détermination préalable requise de la CFC. En 2000, la CFC est parvenue à la conclusion qu’il n’existait aucune concurrence effective dans la ville de Mexico pour la fourniture des services de transport intérieur de passagers (corridors télescopiques et passages mobiles). En ce qui concerne le secteur des transports aériens, le Rapport de 1998 notait (p. 183) que la CFC enquêtait pour déterminer si les tarifs des billets d’avion révélaient l’exercice d’un pouvoir de marché pour certaines liaisons interurbaines. La CFC a finalement conclu, en octobre 1998, à l’absence de concurrence effective sur les marchés de 26 liaisons interurbaines. En ce qui concerne les ports maritimes, la CFC a considéré qu’il n’existait pas de conditions concurrentielles dans ce secteur et a ainsi concouru à la loi de privatisation de 1993 conférant au ministère des Communications et des Transports le pouvoir de réglementer les tarifs dans toute l’industrie. En 1998, trois ans après la vente des ports, la société exploitant le port de Veracruz a demandé à la CFC de déterminer si une concurrence effective s’était développée sur ce marché, mais la Commission a constaté que tel n’était pas le cas.

61En 2001, la Commission a examiné les conditions concurrentielles dans le secteur de la distribution de GPL. Le Mexique est le premier consommateur mondial de GPL à usage domestique, et les sociétés de distribution privée qui ont obtenu l’autorisation, au milieu des années 1990, de livrer du GPL provenant des terminaux de pipeline de Pemex, ont initialement négocié des accords avec le gouvernement pour fixer les prix facturés aux consommateurs. Ces accords sont venus à terme en 2000, et les prix ont immédiatement augmenté d’une manière apparemment coordonnée. La CFC a ouvert deux enquêtes, l’une pour déterminer si les distributeurs étaient engagés dans une collusion horizontale, et l’autre pour déterminer s’il existait une concurrence effective. Fin 2001, la Commission a constaté une collusion dans 19 États et un manque de concurrence effective dans 20 des 35 marchés en cause. Cette dernière constatation aurait autorisé le ministère de l’Énergie à imposer une réglementation des prix dans ces 20 marchés, mais l’exécutif fédéral avait déjà décidé de réglementer les prix à l’échelle nationale en vertu de l’article 7 de la LFCE et de la clause de « services de nécessité publique » instituée par l’article 28 de la Constitution. Cette affaire de collusion a été réglée à l’amiable, les distributeurs de GPL s’obligeant à participer à un programme de formation à la politique de la concurrence et à coopérer à une étude économique sur le marché de la distribution de GPL.

62Toujours en 2001, la CFC a réaffirmé la décision à laquelle elle était initialement parvenue début 1998, dans laquelle elle reconnaissait que Telmex détenait un pouvoir de marché substantiel dans cinq marchés de la téléphonie : service local, service national à longue distance, service international à longue distance, accès au réseau local et « services de transport interurbain » pour les appels émanant d’autres opérateurs. Telmex avait sollicité la révision judiciaire de la décision initiale de la Commission, et obtenu la suspension de la décision de la CFC en attendant des mesures réglementaires de COFETEL. Les réglementations édictées par COFETEL en 2000 avaient également été suspendues en conséquence de la procédure judiciaire engagée par Telmex. La CFC a ultérieurement retiré sa décision de 1998, procédé à une nouvelle détermination du pouvoir de marché afin de corriger les manques constatés par le tribunal saisi du recours en révision, et adopté une nouvelle décision. Comme prévu, Telmex a contesté la nouvelle décision de la CFC en justice. COFETEL n’a pas encore réengagé sa procédure ni édicté une nouvelle réglementation.

63Le Rapport de 1998 exprimait un certain mécontentement à propos de la division des pouvoirs dans les secteurs réglementés, et concluait que la CFC devrait avoir jouer un rôle accru dès lors qu’elle aurait déterminé l’absence de concurrence effective. Le Rapport suggérait une première solution, à savoir exiger que la CFC approuve les réglementations sectorielles adoptées dans le sillage de ses conclusions. La seconde solution suggérée serait que la CFC assortisse sa détermination de l’existence d’un pouvoir de marché de normes fondées sur les performances, qui seraient incluses dans les réglementations. Enfin, la dernière solution suggérée par le Rapport était que la CFC ait le pouvoir d’intervenir dans les procédures d’application et d’exécution forcée des réglementations, de telle sorte qu’elle puisse promouvoir des réactions efficaces de la part des autorités de réglementation sectorielle [30]. Aucune proposition de texte législatif visant à mettre ces idées en œuvre n’a été élaborée par la CFC ni examinée par le Congrès.

64Au cours des cinq dernières années, la CFC a enregistré un palmarès mitigé de participation à des procédures visant à instaurer des contrôles des prix dans des secteurs du marché caractérisés par une concurrence non effective. Dans le secteur des transports aériens, bien que la CFC ait communiqué au ministère des Communications et des Transports la conclusion à laquelle elle était parvenue en 1998, à savoir l’absence de concurrence effective sur 26 liaisons interurbaines, le Ministère n’a jamais pris aucune mesure à la suite de cette conclusion. Aucune réglementation tarifaire n’a été imposée dans le secteur des transports aériens au cours des cinq dernières années. En ce qui concerne les aéroports, la CFC n’a pas participé à l’élaboration de réglementations de contrôle des prix, que ce soit pour l’exploitation des aéroports eux-mêmes ou pour la fourniture de services aéroportuaires connexes. Il en est de même de l’élaboration de réglementations de contrôle des prix pour les opérations portuaires et la distribution de gaz liquéfié. Par contre, la Commission a étroitement coopéré, à l’invitation de la COFETEL, à l’élaboration des réglementations édictées en 2000 pour le contrôle des cinq marchés de téléphonie sur lesquels la CFC avait constaté que Telmex détenait un pouvoir de marché substantiel.

3.6. Barrières au commerce instituées par les États : règles visant à empêcher toute limitation du commerce inter-États

65Ainsi qu’il a été noté ci-dessus, l’article 14 de la LFCE autorise la CFC à décider si une restriction imposée par un État mexicain constitue une barrière aux échanges entre États, et est, de ce fait, nulle. La Commission a résolu onze affaires de cette nature au cours des cinq dernières années, elle a publié des recommandations dans sept affaires et fait quatre déclarations publiques selon lesquelles des barrières entre états existaient. Souvent, les restrictions aux échanges rencontrées par la CFC sont des exigences sanitaires imposées par des États à l’importation par des États voisins de produits alimentaires périssables (viande, volaille, lait et œufs). Les arguments soutenant que ces restrictions locales ne sont pas des barrières anticoncurrentielles, mais plutôt des exigences sanitaires raisonnables, sont généralement rejetés car les restrictions généralement font obstacles aux échanges entre États, plutôt que de mettre en œuvre des règles sanitaires. En 1999, la CFC a eu à connaître d’une affaire impliquant une modification du décret sur les transports locaux d’un District fédéral ; le décret modifié interdisait la participation étrangère au capital des entreprises fournissant des services de transport de marchandises dans le District fédéral. La CFC a décidé que cette restriction était une restriction inadéquate à la libre circulation des capitaux d’investissement entre les États, et relevait également qu’une loi fédérale en vigueur autorisait des propriétaires étrangers à détenir jusqu’à 49 pour cent du capital de sociétés mexicaines de transport de marchandises.

3.7. Protection des consommateurs : cohérence avec le droit et la politique de la concurrence

66Les réglementations relatives à la protection de la concurrence et celles relatives à la protection des consommateurs sont appliquées, en droit mexicain, par deux organismes différents. La Loi fédérale sur la protection des consommateurs est mise en œuvre par le Procureur pour les consommateurs (PROFECO), dont les services sont situés au sein du ministère de l’Économie, auquel la CFC est également affectée à des fins administratives. Les objectifs de la loi sur la protection des consommateurs sont de promouvoir et protéger les droits des consommateurs et d’assurer l’équité et la sécurité juridique dans les relations entre les consommateurs et leurs fournisseurs. Le PROFECO applique également les contrôles des prix établis en vertu de l’article 28 de la Constitution (disposition relative aux « articles nécessaires ») et la législation sur les poids et mesures. La CFC estime qu’avec une telle conception de la politique à l’égard des consommateurs, il y a peu de recoupements avec les questions de politique de la concurrence. En conséquence, il n’y a que peu de contacts entre les deux organismes. Le Rapport de 1998 a suggéré que la CFC développe des liens plus étroits avec le PROFECO afin de sensibiliser les consommateurs aux bienfaits de la concurrence. Le Rapport a également recommandé que la CFC envisage, comme un autre moyen d’obtenir la reconnaissance des consommateurs, de poursuivre les affaires de publicité déceptive qui emportent des effets anticoncurrentiels [31]. Les relations entre la CFC et le PROFECO n’ont pas changé sensiblement depuis 1998. La Commission rapporte qu’elle a examiné plusieurs affaires de publicité déceptive en vertu de la LFCE, mais qu’elle n’en a rencontré aucune qui implique l’exercice d’un pouvoir de marché indispensable pour motiver des sanctions. La CFC fait également observer qu’elle a sollicité l’assistance du PROFECO pour enquêter sur plusieurs affaires de pratiques monopolistiques et exprime l’espoir que cette coopération s’intensifiera à l’avenir.

4.1. Institutions chargées de la politique de la concurrence : la Commission fédérale de la concurrence

67La CFC, seule compétente pour l’application de la LFCE, est une entité indépendante. L’article 23 de la LFCE dispose qu’elle est « autonome sur le plan technique et opérationnel ». La Commission est rattachée au ministère de l’Économie pour les besoins de l’administration budgétaire. En d’autres termes, la CFC négocie ses demandes de budget avec ce ministère, lequel les transmet au ministère des Finances pour présentation au Congrès dans le cadre du collectif budgétaire de l’exécutif. Les amendes recouvrées à l’occasion des procédures de la CFC sont versées à un fonds du trésor public et non à la CFC. En outre, l’exécutif peut ajuster les budgets approuvés en cours d’année fiscale si les conditions financières l’exigent, et ces changements peuvent affecter la CFC. Le projet de loi examiné par le Congrès, visant à exiger l’approbation des nominations présidentielles à la Commission par le Sénat, contient également une disposition budgétaire. Si la loi est adoptée, la CFC sera transformée et, d’une autorité « déconcentrée », deviendra une autorité « décentralisée ». La CFC présenterait alors ses demandes budgétaires directement au ministère de l’Économie et toutes les amendes recouvrées seraient créditées au compte de la CFC.

68L’autonomie décisionnelle de la CFC est protégée par la durée du mandat des commissaires. Le président de la CFC et quatre autres commissaires sont désignés par le président du Mexique pour une durée échelonnée de dix ans, et ils ne peuvent être révoqués que pour motif grave. Les commissaires de la CFC échappent donc à la pratique habituelle de la rotation quasi totale du personnel après les élections présidentielles tous les six ans. L’indépendance de la CFC résulte d’une loi et non d’un acte normatif de niveau inférieur, et les commissaires de la CFC sont désignés par le président, et non par des ministres.

69Le président et quatre commissaires constituent la réunion plénière de la CFC, à laquelle la LFCE confère le pouvoir de prendre des décisions au nom de la CFC. La réunion plénière prend ses décisions à la majorité des voix. En cas de partage des voix au motif qu’un siège est vacant, le président dispose d’une voix supplémentaire. Le président préside les réunions plénières, dirige les travaux de la CFC, représente publiquement la CFC et peut recruter et congédier le personnel. Le secrétaire exécutif, désigné par le président de la CFC, est chargé de la coordination opérationnelle et administrative. Les travaux de la CFC incombent à ses directions générales (affaires juridiques, études économiques, concentrations, enquêtes, privatisation et opérations régionales), assistées de cinq directions techniques (international, normes économiques, contrôle & suivi, administration et médias d’information).

70Les bureaux de la CFC sont situés à Mexico. Elle n’a actuellement aucun bureau régional. La Commission a un accord avec le ministère de l’Économie, en vertu duquel les agents du ministère dans tout le territoire mexicain sont autorisés à recevoir des plaintes, demandes et notifications se rapportant à la LFCE et, plus généralement, à servir de points de contact dans les régions. La CFC a également signé des accords de coopération avec la plupart des gouvernements des États mexicains.

4.2. Mise en œuvre du droit de la concurrence par la CFC

71Aux termes de l’article 30 de la LFCE, la CFC peut agir soit sur plainte soit de sa propre initiative (« ex officio ») pour la mise en œuvre de la loi ou toute autre procédure devant la CFC. Les plaintes pour pratiques monopolistiques absolues peuvent être déposées par n’importe quelle personne, tandis que les plaintes pour pratiques monopolistiques relatives et les fusions achevées ne peuvent être déposées que par une partie affectée [32]. Si la plainte répond aux conditions de forme et de fond posées par la loi et les Règlements, la CFC doit se saisir de l’affaire ; elle n’a pas pouvoir de rejeter une plainte sans être parvenue à une décision quelconque sur le fond. Le pouvoir de rejeter des plaintes entachées de vices juridiques a été délégué au président et au secrétaire exécutif, agissant conjointement (et sous réserve de révision par la réunion plénière). L’acceptation d’une plainte qualifie le plaignant pour participer à la procédure subséquente devant la Commission. Toutefois, le Règlement 26, section IV, dispose qu’une plainte à propos d’une opération de fusion en cours sera rejetée si une notification relative à cette opération a été déposée auprès de la Commission. Le Règlement dispose que la Commission tiendra compte des assertions du plaignant pour analyser la fusion, mais n’accordera pas au plaignant le statut de participant [33].

72La procédure devant la Commission est assortie de délais stricts. Certains résultent de la loi même et d’autres ont été fixés par ses Règlements d’application. Pour les questions ordinaires d’application des lois, la CFC s’est engagée à rendre sa décision finale dans les 90 à 150 jours à compter de la réception de la plainte. Les décisions concernant les fusions doivent être rendues dans des délais différents, évoqués ci-dessus. Pour les demandes de réexamen (dans les 30 jours à compter de la décision de la CFC), la CFC doit se prononcer dans les 60 jours.

73Lorsqu’une enquête est ouverte, la Commission publie au Diario Oficial (journal officiel du gouvernement fédéral), un avis annonçant, en termes généraux, les pratiques illicites en cause et identifiant le marché concerné, mais sans nommer l’entreprise qui constitue la cible spécifique. L’avis sert à solliciter des informations pertinentes auprès des personnes intéressées. Pendant l’enquête, la Commission peut exiger la production de documents, recueillir des témoignages écrits et prendre des dépositions verbales de « toutes personnes ayant un lien avec les faits » objets de l’enquête. Dans les affaires de plainte, la Commission signifie habituellement une demande d’enquête préalable à l’entreprise cible, mais ne divulgue pas à ce stade l’identité du plaignant ni les preuves qu’il a produites. L’article 34, section II, de la LFCE autorise la Commission à infliger une amende pouvant atteindre 1 500 SJM (6 200 USD) en cas de non réponse aux demandes d’enquête préalable, et l’article 35, section III, de la LFCE lui permet d’infliger une amende pouvant atteindre 7 500 SJM (31 000 USD) en cas de présentation de déclarations ou d’informations fausses. La loi impose à la Commission de tenir « strictement confidentielles » toutes informations produites auprès d’elle ou obtenues par elle pendant sa procédure.

74À l’issue de l’enquête, la Commission détermine s’il « existe des éléments suffisants pour établir l’existence de pratiques monopolistiques ou de concentrations prohibées » [34]. Dans la négative, la Commission clôture la procédure et le notifie au plaignant. Dans l’affirmative, l’entreprise cible se voit signifier un acte de responsabilité alléguée (ou OPR, pour « oficio de presunta responsabilidad »), qui inclut l’énonciation de la violation alléguée et des faits cités à l’appui. L’identité du plaignant est divulguée au défendeur à ce stade. Le défendeur dispose alors de trente jours pour déposer sa réponse et faire une offre de preuves. Tant le plaignant que le défendeur peuvent demander à la Commission d’ordonner des mesures d’enquête complémentaires pour leur compte, en usant du pouvoir qui lui est dévolu à cet effet. Lorsque la Commission a statué sur l’offre de preuves du défendeur et toutes les demandes de mesures d’enquête, une audience a lieu, si besoin est, pour recueillir les dépositions des témoins. Le directeur général des Affaires juridiques préside l’audience, à laquelle peuvent assister tant le plaignant que le défendeur. La Commission peut ordonner un complément d’enquête, si besoin est, afin d’élucider pleinement toutes les questions en litige. La Commission invite ensuite les parties à soumettre leurs mémoires, et, clôture le dossier une fois ces mémoires reçus.

75Le Règlement 35 de la Commission prévoit que des experts peuvent témoigner dans le cadre des procédures devant la CFC, mais la Commission adopte la position que l’offre de preuve par expert doit être limitée à des questions techniques, par exemple les détails d’un processus de fabrication pertinents pour calculer les coûts dans une affaire de prix prédateurs. La Commission refuse d’accepter le témoignage d’experts économistes, au motif que la Commission est elle-même un expert économique, et ne doit pas plus accepter le témoignage d’un économiste qu’un tribunal celui d’un expert juridique. Toutefois, les participants sont libres de soumettre des analyses écrites d’économistes pour examen à la CFC, mais celle-ci n’est pas obligée de traiter ces analyses de la manière formelle dont elle serait tenue de le faire pour des déclarations de témoins. La position de la CFC sur le thème des témoignages d’experts économiques a été attaquée en justice, mais la Commission a triomphé en se fondant sur un précédent judiciaire dans lequel un tribunal spécialisé dans les affaires de marques a été autorisé à refuser le témoignage d’un expert sur le droit des marques.

76En vertu du Règlement 41, le défendeur peut, à tout moment pendant la procédure mais avant que la Commission ne rende sa décision, présenter une offre écrite de règlement transactionnel de l’affaire, en cessant les pratiques illicites en cause et en adoptant des mesures préventives appropriées. La Commission peut accepter l’offre et clôturer l’affaire, mais le Règlement spécifie qu’aucun règlement transactionnel n’empêche la Commission d’infliger une amende ni le plaignant de solliciter des dommages-intérêts.

77Une pratique de la Commission n’est pas expressément visée dans la LFCE ni dans les Règlements, à savoir le prononcé d’injonctions préliminaires. Le Règlement 1 de la Commission dispose que le Code fédéral de procédure civile mexicain s’applique aux procédures de la Commission, pour toute question qui n’est pas traitée par d’autres dispositions. Or, le Code de procédure civile contient des dispositions permettant le prononcé d’injonctions provisoires, et la CFC a invoqué ces dispositions à quelques occasions, en assortissant un OPR d’une injonction exigeant du défendeur qu’il mette fin aux pratiques monopolistiques attaquées pendant le déroulement de la procédure de la Commission. La Commission a adopté cette approche de manière très spectaculaire dans l’affaire de distribution exclusive Coke. Comme on pouvait s’y attendre, l’utilisation de cet outil est très controversée, et les parties qui ont fait l’objet de ces injonctions ont formé un recours judiciaire à leur encontre. La Cour suprême a établi une jurisprudence faisant autorité, selon laquelle le tribunal saisi de ce recours en révision ne peut pas suspendre une injonction provisoire de la CFC dans le cadre de la procédure judiciaire engagée pour la contester. Cependant, la question sous-jacente de savoir si la Commission peut invoquer le Code fédéral de procédure civile pour prononcer d’emblée une injonction, n’est toujours pas résolue. Les cours d’appel sont partagées sur ce point et l’affaire est actuellement pendante devant la Cour suprême. La CFC élabore actuellement un amendement à la LFCE destiné à lui conférer expressément le pouvoir de prononcer des injonctions. La Commission prévoit de proposer cet amendement indépendamment de la manière dont la Cour Suprême statuera, car elle préfère que tous les outils de mise en œuvre de la loi soient spécifiés dans la LFCE elle-même.

78Une fois le dossier clôturé, la Commission doit rendre sa décision statuant sur l’affaire dans le délai de soixante jours prévu par la loi [35]. Tout participant à la procédure peut alors demander à la Commission de reconsidérer sa décision. L’article 39 de la LFCE dispose que le dépôt d’une telle requête entraîne automatiquement le sursis à exécuter la décision de la Commission, jusqu’à ce qu’il ait été statué sur cette requête. La Commission a traité 452 requêtes à fin de réexamen au cours des cinq dernières années, 40 en 1998,41 en 1999,49 en 2000, et 75 en 2001, et ce chiffre a bondi à 247 en 2002. Sur les 247 affaires traitées l’année dernière, 116 requêtes ont été déposées par des distributeurs de GPL dans le dossier « absence de concurrence effective » et 47 par des entreprises d’embouteillage dans le dossier distribution exclusive Coke. En faisant abstraction de ces deux dossiers, on obtient un total de 84 réexamens pour 2002. La Commission confirme sa décision dans environ 55 pour cent des cas, adopte des modifications dans un dixième des cas, et révoque sa décision dans un autre dixième des cas. Les 25 pour cent restants représente des requêtes qui sont retirées, rejetées pour vices de procédure, ou considérées comme non déposées. Pratiquement tous les cas dans lesquels la Commission révoque ou révise sa décision impliquent la production de nouvelles preuves par le requérant.

79Le tableau ci-dessous présente le nombre d’affaires « réglées » par la Commission entre 1993 et 2002 (c’est-à-dire des affaires dans lesquelles la procédure légale s’est intégralement déroulée devant la Commission), impliquant des pratiques monopolistiques et autres entraves à la concurrence. Au cours des cinq dernières années, la Commission a résolu 219 plaintes et 67 enquêtes ex officio. Sur ces plaintes, 45 (20.5 pour cent) ont abouti à des sanctions ou recommandations, et neuf autres plaintes (4.1 pour cent) ont fait l’objet d’un règlement transactionnel en vertu du Règlement 41. Si l’on considère uniquement les 54 plaintes qui impliquaient soit un constat de violation de la LFCE par la Commission soit un règlement transactionnel en vertu du Règlement 41, le pourcentage de plaintes ayant abouti à un règlement augmente à 16.7 pour cent. Sur les 67 affaires où la Commission s’est saisie ex officio, 25 (37.3 pour cent) ont abouti à des sanctions ou recommandations, et sept (10.4 pour cent) ont fait l’objet d’un règlement transactionnel. Si l’on considère uniquement les 32 affaires ex officio ui impliquaient soit un constat de violation de la LFCE par la Commission soit un règlement transactionnel, le pourcentage d’affaires ayant abouti à un règlement augmente à 21.9 pour cent.

Tableau 1.

Pratiques monopolistiques et autres restrictions de la concurrence Activités de la Commission : 1993-2002

Tableau 1. Pratiques monopolistiques et autres restrictions de la concurrence Activités de la Commission : 1993-2002 Juillet-juin Juillet-décembre 1997 1998 1999 2000 2001 2002 Total 19961993-94 1994-95 1995-96 Nombre total d’affaires réglées 30 16 27 17 52 50 41 63 64 68 428 Plaintes 19 6 14 8 25 33 26 55 46 59 291 Sanctions ou recommandations 4 1 5 – 2 9 3 7 6 20 57 Plaintes rejetées 1 1 1 3 1 10 12 33 – – 62 Plaintes réglées en vertu du Règlement 41 – – – – – 1 1 2 2 3 9 Plaintes classées – – 2 2 5 2 – 1 17 17 46 Autres1 14 4 6 3 17 11 10 12 21 19 117 Enquêtes ex-officio 11 10 13 9 27 17 15 8 18 9 137 Sanctions ou recommandations 6 6 10 2 13 5 6 4 7 3 62 Enquêtes réglées en vertu du Règlement 41 – – – – – – 1 – 3 3 7 Plaintes classées 5 4 3 7 14 12 8 4 8 3 68 1. Y compris les plaintes retirées, déclarées irrecevables et considérées comme non déposées.

Pratiques monopolistiques et autres restrictions de la concurrence Activités de la Commission : 1993-2002

80La CFC publie ses décisions par voie de communiqué de presse, et sous la forme d’un court résumé de la décision dans le Diario Oficial, et affiche un résumé plus long sur son site web. Le texte intégral de la décision est publié dans l’édition suivante du bulletin trimestriel de la Commission, qui est également affiché sur le site web.

81Les avocats qui interviennent devant la Commission expriment plusieurs préoccupations à propos des pratiques et procédures de la Commission (et déplorent également que le témoignage de certains experts soit écarté, ainsi qu’il a été dit ci-dessus). Ces préoccupations méritent qu’on leur porte attention, bien qu’elles ne soient pas universellement partagées, et peuvent être classifiées dans les catégories suivantes : 1) transparence et cohérence des décisions de la Commission, 2) problèmes d’impartialité, et 3) confidentialité. La préoccupation centrale, concernant la transparence et la cohérence, tient au fait que la Commission conserverait une trop grande faculté d’appréciation discrétionnaire, dans la mesure où elle ne divulgue pas suffisamment les raisonnements sous-jacents à ses décisions. Les parties aux affaires devant la CFC qui estiment que les décisions de la Commission sont insuffisamment détaillées peuvent les attaquer devant les tribunaux (ce qu’elles font), de telle sorte qu’il existe un frein légal à l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire excessif par la Commission. Certains avocats se déclarent néanmoins mécontents de devoir ainsi exercer un recours judiciaire, et soutiennent qu’indépendamment des normes de réexamen judiciaire, la Commission devrait décrire son analyse de manière plus détaillée, et expliquer comment le raisonnement employé se rattache à celui d’affaires antérieures précédentes. La toute récente Loi sur la transparence ne résout pas cette controverse. La CFC publie déjà le texte intégral de ses décisions initiales et de ses décisions prononcées sur réexamen. Quelques impasses sont parfois faites pour protéger des informations confidentielles, mais elles n’affectent pas substantiellement l’exposition de l’analyse de la Commission [36]. La nouvelle loi étend les obligations de divulgation de la Commission pour couvrir les votes exprimés par les Commissaires dans des affaires individuelles, et toute opinion séparée ou dissidente qu’un Commissaire peut émettre lors d’une réunion plénière [37]. La loi n’exige pas, cependant, que la CFC émette des opinions plus développées.

82Le Rapport de 1998 notait que la circulaire de la CFC de 1998 sur les indices de concentration a été publiée, en partie, en réponse aux préoccupations des milieux d’affaires, qui considéraient que les critères d’analyse des fusions appliqués par la CFC étaient parfois « peu transparents ou difficilement compréhensibles » [38]. Bien que les avocats considèrent que la circulaire de 1998 a marqué une étape dans la bonne direction, il n’en demeure pas moins que la Commission n’a publié aucun autre critère substantiel, ni aucune autre directive formelle depuis cette date. Néanmoins, ainsi qu’il a été noté ci-dessus, la Commission a annoncé, le 26 juin 2003, qu’elle prévoyait de publier des directives sur les fusions d’ici juin 2004, et préparait un projet qui serait publié pour commentaires publics. Ce texte devrait répondre aux préoccupations du secteur privé à propos des politiques de contrôle des fusions de la CFC. Les directives pourront également promouvoir la transparence en ce qui concerne la définition du marché et du pouvoir de marché dans d’autres affaires que les fusions.

83Les préoccupations relatives à l’impartialité découlent de la manière dont certains avocats perçoivent l’approche de la Commission en matière d’enquêtes, et particulièrement les enquêtes découlant d’une plainte déposée par une partie tierce. La cible d’une enquête de la CFC n’apprend l’existence de cette enquête qu’au moment où elle reçoit la notification d’enquête préliminaire de la Commission. Ce document, bien qu’il ne soit pas formulé comme une mise en demeure, peut faire figure d’énigme pour la cible de l’enquête, car il ne décrit pas les allégations spécifiques qui ont motivé l’enquête, et ne divulgue ni l’identité du plaignant ni les preuves que le plaignant a soumises. Certains milieux estiment que la Commission n’a pas à enquêter sur une plainte pour déterminer s’il y a motif de croire à l’existence d’une pratique illicite, mais devrait simplement émettre un OPR dès qu’elle reçoit une plainte présumée valable [39]. Quoi qu’il en soit, une fois l’OPR émis et la Commission investie d’un rôle décisionnel, il n’existe aucune restriction limitant les contacts entre les Commissaires et les participants, ou entre les Commissaires et le personnel de la CFC chargé des poursuites. En outre, rien n’exige que la teneur de ces discussions soit consignée dans le dossier de l’affaire. Le fait que des Commissaires individuels discutent des affaires en cours avec le personnel et les participants lors de réunions séparées peut également alimenter les doutes que la cible de l’enquête peut éprouver à propos de l’impartialité de la réunion plénière. En conclusion, ces pratiques ont pour effet de faire souvent passer la Commission pour un simple prétexte entre les mains du plaignant.

84La CFC note que la Cour suprême a confirmé la constitutionnalité du processus d’enquête de la Commission. La Commission observe également que la pratique de communications sans restrictions entre les Commissaires, le personnel de la Commission et les participants à une affaire en cours est un principe consacré par la pratique judiciaire mexicaine, et qu’elle est la règle pendant les procédures devant toutes les juridictions, y compris la Cour suprême. En outre, bien qu’un participant à une affaire devant la CFC puisse parfaitement déposer une plainte administrative s’il a la preuve d’un manque d’impartialité d’un agent de la Commission, aucune plainte de cette nature n’a jamais été déposée dans le cadre d’une procédure devant la CFC.

85En ce qui concerne la confidentialité, personne ne fait grief à la Commission de ne pas protéger convenablement les données commerciales sensibles qu’elle reçoit. La préoccupation exprimée tient plutôt au fait qu’il n’existe aucun Règlement de la Commission qui traite des questions de confidentialité. D’aucuns estiment que cette lacune risque de produire des effets indésirables lorsque les décisions de la Commission sont soumises à un réexamen judiciaire. Les tribunaux de réexamen sont enclins à ordonner une large divulgation des dossiers des affaires de la Commission, avec cette conséquence que des données commerciales peuvent tomber entre les mains des concurrents de l’une des parties.

86Les participants (y compris les plaignants) impliqués dans des affaires devant la Commission ont de multiples opportunités d’exercer des recours judiciaires si elles ne sont pas satisfaites des décisions de la Commission. Deux recours sont potentiellement disponibles : une action en « amparo » devant un tribunal fédéral de district et un appel devant le Tribunal de justice fiscale et administrative (Tribunal « fiscal »). L’action en amparo st une procédure instituée par les articles 103 et 107 de la Constitution mexicaine, afin de conférer à toute personne une protection contre des actes inconstitutionnels du gouvernement. L’action en amparo peut être engagée par toute personne qui prétend être soumise à une loi inconstitutionnelle ou allègue que ses droits à une procédure régulière ont été violés. Dans ce contexte, la notion de procédure régulière a un spectre très large, et ne se limite pas à des questions « procédurales ». Les participants peuvent attaquer des décisions de la Commission sur le fond (ce qu’ils font, d’ailleurs) dans le cadre d’une action en amparo, car la clause relative à la garantie de procédure régulière contenue dans l’article 16 de la Constitution mexicaine exige que les décisions des autorités administratives articulent le « fondement légal et la justification de la décision prise » Selon l’interprétation qu’en a donnée la Cour Suprême, cette clause permet l’abrogation judiciaire de toute décision administrative qui est arbitraire ou fantasque, qui n’est étayée par aucune preuve substantielle, ou qui repose sur un raisonnement illogique ou contraire aux principes généraux du droit [40]. Dans le cadre des décisions de la CFC, des actions en amparo ont été engagées pour attaquer 1) des demandes d’information émises lors de toutes les phases des enquêtes préliminaires et des procédures formelles, 2) le prononcé de l’OPR, 3) des décisions admettant ou rejetant des offres de preuves, 4) des injonctions préliminaires et autres ordonnances interlocutoires, 5) des amendes infligées pour défaut d’obtempérer à des ordonnances dans le cadre de l’enquête préliminaire, et 6) des déterminations et décisions finales de la CFC [41]. Certaines actions en amparo allègue t que la LFCE est inconstitutionnelle en soi, tandis que d’autres allèguent que la loi a été appliquée de manière inconstitutionnelle dans le cas d’espèce, et d’autres encore allèguent une erreur entachant la décision finale de la CFC.

87Le volume des actions en amparo a significativement augmenté au fil des ans. En 1997,15actions ont été engagées. Depuis cette date, le nombre d’actions est passé à 33 en 1998,63 en 1999,83 en 2000,124 en 2001, et 117 en 2002, soit un total de 420 affaires entre 1998 et 2002 (contre 122 à la fin de l’année 1997). Sur les 420 affaires, 239 (57 pour cent) ont été engagées pendant le déroulement d’une procédure devant la Commission, tandis que les 181 autres (43 pour cent) l’ont été pour contester des décisions finales de la Commission. L’interface procédurale entre les actions en amparo et la procédure sous-jacente devant la Commission devient excessivement complexe. Les défendeurs peuvent déposer une série d’actions en amparo au fur et à mesure que l’action progresse devant la CFC, et des affaires devant la Commission impliquant plusieurs défendeurs peuvent entraîner une multitude d’actions en amparo deva t différents tribunaux de district [42]. Lorsque des actions en amparo contestant une procédure interlocutoire est tranchée en faveur du défendeur, la Commission commence habituellement une nouvelle procédure, qui est elle-même susceptible d’être attaquée en amparo. Par ailleurs, les décisions des tribunaux de district dans les actions en amparo peuvent être frappées d’appel par l’une ou l’autre des parties devant une juridiction supérieure. Si le tribunal de district a statué sur la constitutionnalité de la LFCE, l’appel de cette décision relève directement de la Cour suprême. Les appels sur toutes autres questions sont tranchés par des cours d’appel où siègent trois magistrats, dont les décisions ne sont généralement pas susceptibles d’appel. Toutefois, la Cour suprême ne tranche pas seulement les questions de constitutionnalité de la loi, mais examine également les questions impliquant des conflits entre des décisions de plusieurs cours d’appel. Ainsi, les questions procédurales qui divisent plusieurs cours d’appel à propos de la LFCE peuvent être examinées, en dernier ressort, par la Cour suprême.

88L’action en amparo retarde bien entendu l’issue des procédures devant la Commission. En outre, si l’action en amparo implique une décision de la Commission, les défendeurs sollicitent généralement, et les tribunaux de district leur accordent, le sursis à exécution de la décision de la CFC jusqu’à ce que le tribunal ait statué [43]. Bien que la Commission ait presque toujours triomphé dans le cadre des actions en amparo qui sont allées jusqu’à la Cour Suprême, les tribunaux de district se sont prononcés contre la CFC en de nombreuses occasions, généralement sur des points de procédure. Ces décisions défavorables comportent peut-être un biais, lorsque l’action en amparo implique à la fois des questions procédurales et une contestation de la décision finale de la CFC sur le fond. En effet, les tribunaux de district connaissent mal les questions de fond relatives au droit des ententes, et sont probablement peu rôdés à l’application de ce droit. En outre, le Mexique applique un système de droit civil qui a traditionnellement impliqué des textes législatifs détaillés, et les tribunaux ne sont pas habitués à manier une loi aussi courte et peu détaillée que la LFCE. En statuant défavorablement sur un point de procédure, le tribunal peut renvoyer l’affaire à la CFC et éviter d’avoir à statuer sur la question de droit des ententes.

89Dans un petit nombre d’actions en amparo dirigées contre des décisions de la Commission, les parties contestant la décision de la Commission ont offert le témoignage d’experts économiques. Les tribunaux de district ne sont soumis à aucune règle empêchant la déposition d’experts économiques, mais les règles de procédures applicables aux actions en amparo exi ent que le tribunal désigne son propre expert s’il décide d’admettre le témoignage de l’expert d’une partie. Cela pose un autre problème, en raison de la limitation du budget judiciaire disponible pour des services de cette nature, et du cercle très limité des économistes compétents en matière de droit des ententes. Dès lors, l’expert finalement retenu par le juge peut ne pas avoir l’expertise convenable pour une affaire impliquant une décision de la CFC. Néanmoins, les règles procédurales exigent que le juge, lorsqu’il statue sur le fond de l’affaire, s’appuie sur l’expert désigné par le tribunal plutôt que sur l’expert choisi par une partie.

90Les problèmes posés par une action en amparo sont difficiles à résoudre. Au fil du temps, le volume d’affaires pourra diminuer au fut et à mesure que certains dossiers atteindront le niveau de la Cour suprême. Entre-temps, seule une modification de la constitution pourrait limiter le droit au réexamen judiciaire ; or, toute modification du schéma constitutionnel de contrôles de la constitutionnalité et de l’équilibre qui en résulte est nettement rejetée. Il a parfois été question de créer un tribunal spécialisé dans les actions en amparo, ayant l’expertise économique nécessaire pour connaître des affaires venant de la CFC et des autres autorités administratives traitant de questions économiques, mais aucune initiative n’a été prise pour avancer sur le projet.

91La seconde forme de révision judiciaire ouverte aux parties lésées consiste à engager une action devant le Tribunal fédéral de justice fiscale et administrative. La fonction première de ce tribunal est d’examiner les affaires fiscales, mais il se reconnaît également compétent pour revoir toute décision d’une autorité administrative qui implique l’imposition d’une obligation de paiement d’une somme d’argent à une partie privée. Ainsi, toute décision interlocutoire ou décision finale de la Commission qui inflige une amende est susceptible d’un recours devant ce tribunal. En outre, si une décision finale de la CFC est en cause, la partie privée peut demander au Tribunal fiscal de revoir également la partie injonction de la décision. La CFC a soutenu, parfois avec succès, que le Tribunal fiscal était uniquement compétent pour réviser des décisions et avis d’imposition ordinaires, et qu’il n’avait donc aucune compétence dans les affaires relevant de la CFC. La CFC soutient également qu’à supposer même que le Tribunal fiscal puisse légalement examiner des condamnations financières prononcées par la CFC, il ne peut réviser aucune autre disposition d’une décision de la Commission. Les cours d’appel sont partagées sur la question de savoir si la Commission est bien fondée dans cette interprétation, ou si le Tribunal fiscal a compétence pour revoir tout ou partie d’une décision de la CFC. La Cour suprême ne s’est pas encore exprimée sur ces questions.

92Une partie privée qui n’est pas satisfaite d’une décision du Tribunal fiscal peut engager une action en amparo pour la contester devant une cour d’appel composée de trois magistrats. Le recours en révision de décisions judiciaires devant la Cour suprême n’est possible que pour les décisions sur la constitutionnalité ou des questions impliquant des conflits entre les décisions de différentes cours d’appel. La CFC, bien qu’elle puisse interjeter appel de décisions en amparo qui lui sont défavorables, ne peut pas elle-même engager d’emblée une action en amparo. Ainsi, le seul recours de la CFC, si elle n’est pas satisfaite d’une décision du Tribunal fiscal, consiste à engager une procédure d’appel conformément à la loi. Toutefois, la loi assujettit la compétence de la cour d’appel à un certain taux de ressort minimum, et les amendes infligées dans des affaires relevant de la CFC n’excèdent généralement pas ce seuil.

93Comme les actions en amparo, le volume des actions devant le Tribunal fiscal a augmenté au fil des années, mais dans une mesure considérablement moindre. Seules trois actions ont été engagées entre 1993 et 1997. Depuis cette date, le nombre annuel s’est élevé à 6 en 1998,9 en 1999,14 en 2000,13 en 2001, et 43 en 2002, soit un total de 85 affaires au cours des cinq dernières années. Le pic observé en 2002 s’explique par deux procédures devant la Commission qui avaient abouti à infliger des amendes à l’encontre de multiples parties pour défaut d’obtempérer à des injonctions d’enquête préliminaire. Vingt des affaires se rapportaient à la procédure de distribution exclusive Coke et les huit autres à une enquête sur les pratiques monopolistiques sur le marché de la téléphonie cellulaire. La Commission a perdu plusieurs affaires devant le Tribunal fiscal au motif que ses décisions infligeant des amendes n’avaient pas été convenablement justifiées.

94Les décisions de la CFC qui infligent des amendes ne sont pas exécutées automatiquement, même si elles survivent à toutes les procédures de réexamen en amparo et devant le Tribunal fiscal. Une amende, même définitive et payable, doit encore être recouvrée, tâche qui incombe aux services fiscaux de la ville du domicile de la partie condamnée à cette amende. Si le paiement n’est pas effectué spontanément, le trésorier municipal doit engager une procédure administrative pour prononcer un ordre d’exécution à l’encontre des actifs du débiteur, et cette procédure peut elle-même faire l’objet d’une action en amparo. Le résultat de ces complications judiciaires et procédurales est que seule une faible partie des amendes infligées par la Commission a été recouvrée. Jusqu’en 2002, la Commission a infligé 493 amendes s’élevant à 329 millions de pesos (environ 31.2 millions USD). Elle n’a recouvré que 9.5 pour cent de ce total (un peu moins de 3 millions USD) et révoqué ou perdu du fait de révisions judiciaires 18.5 autres pour cent, de telle sorte que les 72 pour cent restants (22.5 millions USD) sont restés non recouvrés.

4.3. Autres méthodes et techniques de mise en œuvre

95C’est la CFC qui contrôle l’application de la LFCE. Il n’y a pas d’autre source de droit substantiel en matière de politique de la concurrence, au niveau des États ou au niveau de la Fédération. Aux termes de l’article 38 de la LFCE, les personnes privées ne peuvent agir en justice que pour demander des dommages-intérêts, après que la CFC a conclu à l’existence d’une pratique monopolistique ou d’une fusion illicite. Le tribunal saisi peut tenir compte de l’estimation par la CFC du préjudice subi par le demandeur. Le Règlement 48 de la Commission dispose qu’après le prononcé de la décision finale de la Commission, une partie lésée peut saisir la CFC d’une procédure accessoire afin d’estimer les dommages-intérêts. À la fin de l’année 2002, aucune requête de cette nature n’avait été déposée en vertu du Règlement 48, et aucune action privée en dommages-intérêts n’avait été engagée en vertu de l’article 38 de la LFCE.

96Le Rapport de 1998 suggérait qu’en raison des contraintes de ressources de la CFC, les personnes privées devraient avoir un droit indépendant de poursuivre en justice les violations du droit des ententes. Le Rapport notait que les tribunaux fédéraux (plutôt que d’États) seraient le meilleur forum pour ces affaires, mais ajoutait que la compétence des tribunaux fédéraux mexicains ne s’étendait pas actuellement aux conflits commerciaux entre personnes privées [44]. La CFC n’a pas proposé d’adopter une législation sur la question, et l’expérience de la Commission devant les tribunaux de district fédéraux jusqu’à présent ne permet pas d’espérer un traitement subtil des questions de droit des ententes par les juges fédéraux. L’absence de toute action engagée par des personnes privées en vertu de l’article 38 de la LFCE suggère qu’il est nécessaire que l’environnement antitrust du Mexique parvienne à une plus grande maturité, particulièrement devant les tribunaux, avant que des actions privées ne puissent devenir une caractéristique significative de l’application de la politique de la concurrence.

97Dans les affaires impliquant des entreprises ou transactions internationales, la CFC pourrait recourir à une technique de mise en œuvre qui pourrait être utile, voire même essentielle, à savoir solliciter l’assistance d’autorités antitrust d’autres pays ou coopérer autrement avec elles. Le Rapport de 1998 a noté que, bien que la CFC ait adhéré aux principes généraux de coopération définis dans l’ALENA et dans les autres accords commerciaux, ainsi qu’aux principes de coopération encouragés dans le cadre des organisations internationales, en particulier l’OCDE, elle n’a conclu aucun accord formel de coopération avec d’autres autorités antitrust [45]. Le Rapport recommandait que la CFC conclue de tels accords pour être mieux à même de traiter les problèmes de mise en œuvre comportant des aspects internationaux [46]. La Commission a été très active sur ce front ces dernières années. Elle a signé des accords de coopération dans le domaine des ententes avec les États-Unis (entré en vigueur en juillet 2000), avec l’Union européenne (entré en vigueur en juillet 2000) et avec le Canada (entré en vigueur en mars 2003). En 2002, la CFC a notifié environ 52 affaires aux États-Unis et environ 23 à l’UE, et engagé des consultations avec ces autorités pour des enquêtes en cours dans 26 affaires. Deux nouveaux accords de libre-échange contenant des dispositions relatives à la politique de la concurrence ont été signés par le Mexique depuis 1998 : Israël (entré en vigueur en juin 2000) et AELE (Association européenne de libre-échange : Islande, Liechtenstein, Norvège et Suisse ; entré en vigueur en juillet 2001). La Commission négocie actuellement des accords de coopération antitrust avec les autorités de concurrence du Brésil et du Chili, et participe également aux groupes de travail sur la concurrence dans le cadre des négociations commerciales en cours entre le Mexique et le Japon, l’Argentine et l’Uruguay. Enfin, la CFC participe activement à une série de groupes et projets internationaux qui traitent de la politique de la concurrence, y compris l’ICN (Réseau international de la concurrence), l’ALEA (Accord de libre-échange des Amériques), l’APEC (Coopération économique Asie-Pacifique), la CNUCED (Conférence des Nations Unies sur le commerce et le développement) et l’OMC (Organisation mondiale du commerce).

4.4. Activité, priorités, ressources et gestion de l’autorité de la concurrence

98Le tableau ci-dessous présente le nombre d’affaires « réglées » par la Commission entre 1993 et 2002 (c’est-à-dire des affaires dans lesquelles la procédure légale s’est intégralement déroulée devant la Commission). Ce tableau, à la différence du tableau 1, n’est pas limité aux procédures de mise en œuvre de la loi, et englobe donc l’examen des notifications de fusions, les adjudications publiques, les consultations et les autres formes d’activité par lesquelles la Commission exerce ses pouvoirs légaux. Comme le présent Rapport l’a décrit ailleurs, les 784 affaires de concession énumérées pour 2002 incluent 738 notifications de demandes de permis de distribution de GPL. Si l’on soustrait ces affaires, le nombre d’affaires réglées en 2002 passe à 661, et le nombre de toutes les affaires réglées entre 1993 et 2002 passe à 4041. La distribution des affaires entre les différentes catégories est stable d’année en année et révèle une répartition louable des activités.

99Le tableau ci-dessous détaille les affaires de mise en œuvre de la loi, réglées par la Commission dans le domaine des pratiques monopolistiques et d’autres restrictions à la concurrence. Ce tableau couvre la même catégorie de procédures que le tableau 1 ; néanmoins, tandis que le tableau 1 se concentre sur l’issue des procédures dans le domaine des pratiques monopolistiques, le tableau ci-dessous présente la distribution des procédures selon le type de conduite illicite en cause. Il convient de noter que le tableau 1 (et également le tableau 2) présente des données sur les affaires pour lesquelles la procédure judiciaire s’est intégralement déroulée et achevée devant la Commission lors de l’année spécifiée. Le tableau ci-dessous couvre, par contraste, toutes les procédures dans lesquelles la Commission a rendu une décision initiale pendant l’année spécifiée, et inclue donc des décisions récentes pour lesquelles des demandes de réexamen par la Commission peuvent être déposées ou résolues lors d’une année ultérieure, conformément à l’article 39 de la LFCE.

Tableau 2.

Dossiers réglés par la CFC 1993-2000

Tableau 2. Dossiers réglés par la CFC 1993-2000 Juillet-juin Juillet-décembre 1997 1998 1999 2000 2001 2002 Total 19961993-94 1994-95 1995-96 Nombre total de dossiers réglés 148 176 250 192 499 514 469 529 603 1 399 4 779 Fusions1 57 89 109 71 218 195 245 276 311 260 1 831 Pratiques monopolistiques et autres restrictions à la concurrence 30 16 27 17 52 51 41 63 64 68 429 Consultations 14 31 48 14 49 64 41 39 49 40 389 Privatisations, concessions, permis et et déclarations sur le pouvoir de marché et les conditions de concurrence 34 25 31 78 154 164 101 102 104 784 1 577 Appels pour révision judiciaire2 13 15 35 12 26 40 41 49 75 247 553 1. Depuis 1998, les données reflètent une procédure simplifiée de notification des fusions en vertu du Règlement 21 pris pour l’application de la LFCE. 2. Reconsidération de décisions initiales de la Commission en vertu de l’article 39 de la LFCE.

Dossiers réglés par la CFC 1993-2000

100Le tableau 3 révèle une caractéristique intéressante, à savoir la répartition des enquêtes d’office de la Commission entre les affaires de monopole absolu et de monopole relatif. Pendant la période comprise entre 1993 et 1997, la Commission a réglé, à la suite d’enquêtes d’office, 15 affaires de pratiques monopolistiques absolues contre 96 affaires de pratiques monopolistiques relatives, soit un ratio de 6.4 affaires de pratiques relatives pour une affaire de pratique absolue. Pendant la période comprise entre 1998 et 2002,18 affaires de pratiques monopolistiques absolues ont été réglées à la suite d’enquêtes d’office contre 22 affaires de pratiques monopolistiques relatives, soit un ratio beaucoup plus faible de 1.2 affaires de pratiques relatives pour une affaire de pratique absolue. Comme il fallait s’y attendre, la situation est tout à fait différente pour les procédures ouvertes à la suite de plaintes. Pour ces procédures, 18 affaires de pratiques absolues ont été réglées pendant la période de 1998 à 2002 contre 178 affaires de pratiques relatives, soit un ratio de près de dix affaires de pratiques relatives pour une affaire de pratiques absolues. La Commission est parfois critiquée au motif qu’elle engagerait trop de procédures pour pratiques verticales et trop peu de procédures pour pratiques horizontales, mais cette assertion ne semble pas étayée par les statistiques sur les procédures d’office de la Commission [47]. Quant aux procédures faisant suite à des plaintes, la nature et la teneur de ces plaintes échappent bien entendu au contrôle de la Commission [48].

Tableau 3.

Pratiques monopolistiques et autres restrictions à la concurrence Affaires réglées par la CFC par type de pratique, 1993-2002

Tableau 3. Pratiques monopolistiques et autres restrictions à la concurrence Affaires réglées par la CFC par type de pratique, 1993-2002 Pratique ayant donné lieu à enquête 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 Total Total des affaires réglées 43 42 43 51 83 73 65 90 79 51 620 Plaintes 19 21 18 10 26 58 45 65 64 43 369 Pratiques monopolistiques absolues 2 1 4 1 3 9 1 21 Pratiques monopolistiques relatives 18 20 17 8 21 50 28 29 41 30 262 Pratiques monopolistiques absolues et relatives 1 3 2 2 6 1 2 17 Pratiques monopolistiques absolues et fusions illicites 1 1 Fusions illicites 1 1 14 25 10 7 58 Concentrations non notifiées 1 1 1 3 Enquêtes d’office 24 21 25 41 57 15 20 25 15 8 251 Pratiques monopolistiques absolues 1 2 1 7 4 6 7 2 3 33 Pratiques monopolistiques relatives 16 18 19 19 24 6 1 9 2 4 118 Pratiques monopolistiques absolues et relative 1 1 Pratiques monopolistiques absolues et fusions illicites 1 1 Fusions illicites 1 1 7 9 Concentrations non notifiées 7 1 4 12 21 9 7 7 4 1 73 Barrières au commerce inter-États 1 3 7 3 2 16

Pratiques monopolistiques et autres restrictions à la concurrence Affaires réglées par la CFC par type de pratique, 1993-2002

101En ce qui concerne les ressources financières de l’agence, le budget de la CFC a augmenté, passant de 52 millions de pesos en 1997 (6.8 millions USD) à 152.6 millions de pesos en 2002 (15.8millions USD), soit une hausse de 132pour cent exprimée en dollars. La part du budget de la CFC dans le budget national mexicain, hors dépenses de défense, a augmenté d’environ un cinquième entre 1998 et 2001 (passant de 0.0239 pour cent à 0.0284 pour cent), mais a quelque peu décliné (passant à 0.0255 pour cent) en 2002. En termes de ressources humaines, la Commission avait 208 employés en 1997, soit une hausse de 26 pour cent par rapport aux 165 personnes qu’elle employait en 1996 et les années précédentes. Les effectifs de personnel sont restés stables à 208 entre 1997 et 2000, puis ont légèrement diminué pour passer à 198 en 2001 et à 192 en 2002. Le volume d’activités de la CFC, en termes d’affaires réglées, a augmenté et est passé de 529 en 2000 à 661 en 2002 (chiffre net des 738 demandes de permis GPL). Ce chiffre traduit une augmentation de la productivité du personnel de 2.54 affaires par employé en 2000 à 3.44 en 2002.

102Les cinq commissaires se composent de trois économistes et de deux juristes. Parmi ses agents, la CFC compte 39 économistes, 41 juristes, 10experts comptables et environ 50 autres spécialistes. Les autres membres du personnel assurent des fonctions administratives et d’assistance. Environ 30 spécialistes des Directions des enquêtes et affaires juridiques s’occupent des enquêtes et poursuites de pratiques monopolistiques. Neuf spécialistes de la Direction des fusions se consacrent à l’examen des fusions, et un nombre égal de spécialistes de la Direction de la privatisation s’occupe des procédures de privatisation et d’adjudication publique. Environ 14 personnes de la Commission sont chargées des questions de réglementation ; elles formulent des avis sur les nouvelles réglementations, la politique commerciale et d’autres mesures gouvernementales. Le taux annuel de rotation du personnel de la CFC s’est élevé en moyenne à 14.5 pour cent pour la période de cinq ans entre 1998 et 2002. La CFC estime qu’elle n’a aucune difficulté à recruter et conserver du personnel qualifié aux niveaux de salaire qu’elle peut offrir, et considère que le taux de rotation de son personnel spécialisé est considérablement plus faible que celui observé au niveau du gouvernement fédéral dans son ensemble. Toutefois, le directeur général chargé des fusions a exprimé quelque inquiétude à propos de la capacité de la CFC à recruter et conserver des économistes ayant un niveau universitaire suffisamment élevé pour réaliser des contrôles effectifs des fusions.

103La Direction des affaires juridiques emploie 17 juristes qui consacrent environ 40 pour cent de leur temps aux pratiques monopolistiques et aux demandes de réexamen par la Commission, 40 pour cent aux actions en amparo et aux recours devant le Tribunal fiscal, et 20 pour cent aux demandes d’avis juridique présentées par le personnel de la Commission. Les milieux d’affaires du secteur privé ont tendance à croire que la Commission est totalement désarmée dans les actions en amparo et ne peut pas lutter face à l’arsenal juridique déployé contre elle. Cependant, au moins au niveau de la Cour Suprême, les statistiques sur les actions en amparo semblent démontrer que la Commission tient bon. Par ailleurs, traiter les quelque 180 actions en amparo qui ont été pendantes en 2002 avec seulement sept juristes travaillant à plein temps doit certainement avoir été un défi intimidant. La Direction générale des études économiques souffre également d’une pénurie de personnel, son effectif s’étant considérablement réduit par rapport aux années précédentes. Le directeur général des enquêtes estime qu’il serait fructueux et efficace de pouvoir mener des enquêtes sur le terrain (par opposition à l’examen des documents fournis à la Commission), mais que cette approche est impossible en l’état actuel de l’effectif de personnel. Ces circonstances, et le fait que la charge de travail totale de la Commission n’a cessé de croître, suggèrent qu’il faudrait augmenter, et non réduire, l’effectif de personnel de la CFC, et la doter de moyens budgétaires supplémentaires appropriés. Si le projet de loi visant à décentraliser la CFC et à la doter d’une autorité budgétaire indépendante est adopté, la Commission sera mieux à même de mobiliser des ressources supplémentaires.

104Pour améliorer ses systèmes de gestion internes, la Commission a sollicité en 2000 et obtenu la certification selon la norme ISO 9002 (1994) pour ses processus de notification préalable des fusions, d’enquête, de requêtes à fin de réexamen par la Commission, de demandes de consultations, et d’évaluation des participants aux adjudications publiques. Les normes ISO établissent des exigences d’assurance qualité relatives à la performance des missions, couvrant des éléments comme la rapidité, la réactivité aux demandes des clients, la transparence et l’autoévaluation systématique. En mars 2003, la Commission a reçu la certification selon la norme ISO 9001 (2000), qui exige l’extension des mécanismes d’assurance qualité à tous les domaines de l’activité de la Commission.

105En 2001, la Commission a engagé un auditeur externe pour évaluer la qualité des fonctions de la CFC qui impliquent une interaction avec des personnes privées. L’auditeur a enquêté auprès de quarante agents économiques choisis au hasard, qui avaient été impliqués dans une procédure de la Commission, de quelque nature qu’elle soit. Les résultats ont démontré que 93 pour cent des personnes interrogées jugeaient les employés de la CFC à la fois hautement professionnels et extrêmement honnêtes, que 82 pour cent pensaient que la CFC avait pris des décisions indépendantes et impartiales, et que 78 pour cent pensaient que la CFC pouvait améliorer la concurrence au Mexique. Par contre, 62 pour cent des personnes interrogées pensaient que la CFC pouvait être soumise à des influences politiques, et 22 pour cent jugeaient le processus de règlement des affaires de la CFC excessivement lent.

106Tout en ne se fixant pas expressément de priorités, la CFC déclare porter une attention particulière 1) aux allégations sur le fondement de l’article 14 de la LFCE au titre des obstacles officiels aux échanges inter-États imposés par les gouvernements des États, et 2) aux secteurs privatisés, particulièrement ceux qui impliquent des régimes réglementaires. Le Rapport de 1998 exhortait la Commission à continuer de porter une attention particulière aux secteurs réglementés et en cours de privatisation, et à entreprendre des actions de sensibilisation à l’impératif de la concurrence et de mise en œuvre de la loi dans ces secteurs, afin de promouvoir des activités proconcurrentielles [49]. La Commission estime avoir satisfait à cette recommandation, et cite à cet égard sa participation fréquente au développement de réglementations sectorielles, son rôle dans l’évaluation des candidats à des adjudications publiques et privatisations, et des actions d’application de la loi comme l’affaire des lubrifiants Pemex, la procédure contre la fixation des prix par les distributeurs de GPL, et les nombreuses affaires impliquant Telmex.

6.1. Forces et faiblesses actuelles

127 Le Rapport de 1998, s’exprimant à propos de la politique de la concurrence du Mexique, parvenait à la conclusion que la qualité des analyses sur lesquelles reposent la LFCE et ses Règlements d’application représentait un point fort significatif. Il identifiait un second point fort, à savoir la dévolution à la CFC de l’autorité nécessaire pour déterminer l’existence d’un pouvoir de marché, déclenchant ainsi l’intervention du gouvernement dans des opérations de marché. Le pouvoir de la Commission d’opérer ces déterminations s’applique non seulement à ses propres affaires de fusions et de pratiques monopolistiques, mais également aux concessions de licences sectorielles et à la réglementation des monopoles structurels [60]. La faiblesse essentielle identifiée par le Rapport de 1998 tenait au manque de soutien dont bénéficiait la politique de la concurrence de la part du gouvernement et de l’opinion publique. Le Rapport suggérait que ce manque de soutien pouvait expliquer ce qui paraissait être une « attitude de temporisation » de la CFC lors de ses premières décisions, et le fait que, dans les sphères gouvernementales et dans le secteur privé, la CFC soit encore considérée comme un organisme faible. Par ailleurs, le Rapport reconnaissait néanmoins que la CFC pouvait se prévaloir d’actions visibles et vigoureuses contre d’importants intérêts économiques [61].

128Cinq ans après, les forces identifiées dans le Rapport initial méritent toujours cette qualification, et l’impression d’une réticence institutionnelle de la CFC à affronter de puissants adversaires s’est largement dissipée. D’autres points forts sont simultanément apparus. La Commission a mûri et est devenue un organisme crédible, considéré avec respect tant au Mexique que sur la scène internationale. Elle poursuit sa mission selon les meilleurs principes de management et les plus hautes normes de service public, et a mobilisé ses ressources limitées de manière efficace, afin de se concentrer sur les questions les plus à même de promouvoir la politique de la concurrence au Mexique. Les réalisations de la CFC sont remarquables, sachant l’environnement difficile dans lequel elle opère.

129Certains points forts de la CFC ont évolué, dans des domaines où le Rapport de 1998 formulait des recommandations, et il convient de les mentionner ici. Ainsi qu’elle y était exhortée, la CFC a continué de mettre l’accent sur les secteurs réglementés et privatisés, cherché à élargir sa base de soutien en médiatisant ses actions auprès d’une audience plus large et en menant des actions de sensibilisation, conclu d’importants accords de coopération internationale dans le domaine du droit des ententes, et accepté d’adopter des critères politiques en ce qui concerne la récupération dans les affaires de prix prédateurs [62] et les entreprises en quasi faillite dans les affaires de fusion. Ces actions, et d’autres initiatives de la CFC [63], ont contribué dans une mesure significative à améliorer sa réputation.

130Cette médaille a toutefois un revers : en effet, on peut toujours se demander quel est le degré de soutien général dont bénéficie la politique de la concurrence et cette question demeure une source de vulnérabilité potentielle. Plusieurs indices révèlent que la CFC bénéficiera d’un soutien accru de la part de l’exécutif, mais cela ne devrait pas dispenser la Commission de poursuivre ses efforts pour développer sa base de soutien populaire. Plusieurs faiblesses supplémentaires découlent de lois et processus judiciaires qui limitent la capacité de la CFC à remédier à certaines conduites anticoncurrentielles et conditions de marché, et proviennent d’une réduction du budget et de l’effectif de personnel de la Commission. Enfin, plusieurs lacunes entachent les propres procédures de règlement des affaires dont la Commission est saisie, et son interface avec d’autres entités gouvernementales, qui réduisent l’efficacité de la CFC en tant qu’autorité chargée de la mise en œuvre de la loi et de la sensibilisation du public à l’impératif de la concurrence.

6.2. Recommandations