1.1. Contexte et démarrage

5Lorsque l’Union soviétique s’est engagée sur la voie de l’économie de marché à la fin des années 1980, les politiques initiales de transition du gouvernement central visaient principalement à stimuler la création de petites entreprises et d’entreprises nouvelles. Les entreprises d’État devaient réduire progressivement leurs programmes d’activité afin d’adopter graduellement des comportements de marché, les nouvelles formes d’entreprise devant accélérer l’augmentation de l’offre de biens de consommation et de services et stimuler la création des infrastructures de marché nécessaires pour soutenir une réforme d’ensemble des marchés. Les entreprises et les activités considérées comme stratégiques ou essentielles à la stabilité de l’économie devaient rester aux mains de l’État et/ou être réglementées jusqu’à ce que les autres secteurs de l’économie aient adopté des structures davantage orientées vers le marché. Les niveaux de monopolisation de la production et des circuits de distribution suscitaient de graves inquiétudes et on prévoyait une réglementation relativement stricte des entreprises dominantes pendant une période de transition qui pouvait être longue, combinée à une « démonopolisation » ou une déconcentration très poussée des grandes entreprises et associations avant leur privatisation. Des dispositions spéciales autorisant un contrôle étatique des comportements monopolistiques ont vu le jour dans les mesures législatives de réforme [1].

6En 1990, le premier organisme russe [2] chargé de la concurrence a été mis en place – le Comité d’État pour la politique antimonopoles et le soutien aux nouvelles structures économiques [3] – et la loi concernant la concurrence et la limitation des activités monopolistiques sur les marchés de biens (ci-après dénommée « loi sur la concurrence ») a été adoptée en 1991 [4]. Cette loi contenait des sanctions relativement peu sévères pour la plupart des infractions, préférant l’injonction de mettre fin aux pratiques déloyales et la restitution des sommes abusivement perçues aux amendes directes ou à la répression individuelle. Ce choix était dicté par le fait qu’on pensait régler les problèmes potentiels les plus graves grâce à la réglementation, par un souci d’équité face à l’absolue nouveauté des concepts du droit de la concurrence et par la volonté de bien faire connaître les nouvelles règles avant d’appliquer des sanctions sévères. La longue tradition de plan ification et de coordination et le manque de familiarité avec les méthodes utilisées pour réguler et réglementer les marchés laissaient penser que toutes sortes d’organismes publics essaieraient de continuer à contrôler l’activité économique. C’est pourquoi la loi sur la concurrence contenait des dispositions interdisant ce genre de comportement. De même, parce qu’il fallait le cas échéant démanteler de grandes entreprises ou associations, la loi sur la concurrence comportait un article autorisant expressément ce démantèlement en cas de violations réitérées.

7Les planificateurs avaient délibérément créé de nombreuses entreprises pour qu’elles soient dominantes ou même monopolistes dans certaines régions ou dans des activités spécialisées ; de même, le transport et la distribution avaient été concentrés à dessein. Cette situation a contribué à alimenter la crainte d’une hausse massive des prix et de la généralisation de comportements abusifs lorsque la libéralisation a réduit les contrôles légaux des pratiques des entreprises. L’une des principales missions de la nouvelle autorité de la concurrence devait être la prévention et la maîtrise de ces problèmes et, en conséquence, l’une de ses premières initiatives a été d’établir un registre des entreprises monopolistiques. Les décisions des entreprises figurant dans ce registre devaient être surveillées, en particulier pour ce qui est de la fixation de leurs tarifs [5]. Au début de son existence, l’autorité de la concurrence a consacré beaucoup d’énergie à établir ce registre, à mettre en place des obligations d’information pour les entreprises qui en relevaient, à vérifier leurs activités et leurs rapports et à conduire les discussions lorsqu’une radiation du registre était envisagée. Parallèlement, l’autorité de la concurrence a élaboré des directives pour l’application de la nouvelle loi et des documents d’information destinés à sensibiliser son nouveau personnel et un public qui n’était pas au fait des mécanismes du marché et des impératifs de la concurrence après plusieurs générations de planification étatique [6].

8Comme son nom l’indiquait, le Comité d’État avait un mandat qui ne se limitait pas aux problèmes de concurrence. Le nouveau comité était chargé du soutien global aux « nouvelles structures économiques », c’est-à-dire aux marchés. Les tâches à accomplir n’étaient pas spécifiées, mais on pensait que le Comité d’État contribuerait à définir les programmes et la législation nécessaires, tout en exécutant les missions qui lui seraient confiées par le gouvernement. En pratique, son action comprenait les mesures en faveur de la création d’entreprises et les propositions visant à mettre en place les infrastructures de marché nécessaires. Elle couvrait également le contrôle non seulement des actes contraires à la concurrence, mais aussi de tous les comportements indésirables ou « incivils » que pourraient avoir les acteurs économiques dans un environnement de marché. Dans le cadre de ce large mandat, le nouvel organisme a consacré beaucoup d’efforts les premières années à l’élaboration d’une loi sur la protection des consommateurs adaptée aux conditions du marché. Il fallait aussi mettre au point les lois, règlements et autres actes juridiques nécessaires à l’organisation et au fonctionnement de l’autorité de la concurrence et à la création de ses « bureaux régionaux », c’est-à-dire les antennes implantées dans les subdivisions territoriales qui constituent la Fédération de Russie.

1.2. Mise en place d’une législation prenant en compte les nouveaux paradigmes

9Alors que l’autorité de la concurrence était engagée dans ces missions, le processus général de transition progressait rapidement et s’accompagnait de changements fondamentaux de la structure de l’État. Ce processus a donné naissance à une nouvelle constitution, adoptée à la fin de 1993. Parmi d’autres innovations, la nouvelle constitution proclamait l’intention de la Russie d’adopter les principes du marché et, dans deux de ses articles, elle érigeait expressément le soutien à la concurrence en obligation constitutionnelle.

10La première partie du nouveau Code civil de la Fédération de Russie, qui a été adopté en 1994 et qui est à la base des nouvelles relations économiques, contient elle aussi des dispositions visant expressément à protéger la concurrence.

11Durant cette même période (de la fin de 1992 à la fin de 1994), le paradigme du gouvernement russe en matière de transition économique a fondamentalement évolué. Les préoccupations quant à la persistance d’un soutien politique et les craintes d’opérations de dépeçage d’actifs si la transition se prolongeait ont abouti au rejet du choix initial d’un changement graduel au profit d’une politique de privatisation rapide. Cette réorientation de la politique économique a profondément modifié le rôle envisagé pour la politique de la concurrence et l’autorité chargée de la mettre en œuvre. À la place des mesures prévues pour démanteler les entreprises afin de promouvoir la concurrence avant de les privatiser, les tenants d’une privatisation rapide ont fait valoir qu’il ne fallait pas tenter de démanteler ou de restructurer les entreprises, soit parce qu’aucun choix rationnel ne pouvait être fait quant à la taille ou à la structure désirables, soit parce que des considérations d’ordre politique exigeaient un transfert aussi rapide que possible de richesses au secteur privé, afin de mieux mobiliser pour d’autres réformes, et parce qu’une restructuration en faveur de la concurrence prendrait trop de temps. La nouvelle stratégie devait s’appuyer sur l’incitation du profit pour encourager l’efficacité et la restructuration des entreprises et sur la concurrence des entreprises internationales à la suite de l’ouverture soudaine du commerce avec l’étranger, qui était jusqu’alors contrôlé.

12La pratique a aussi révélé les difficultés du système du registre. Il est apparu que certaines entreprises inscrites au registre opéraient sur des marchés exigeant un faible investissement initial, où il semblait possible d’entrer rapidement et d’être très compétitif. D’autres entreprises étaient par ailleurs « dominantes » dans un secteur spécifique davantage en raison des structures commerciales en vigueur, du manque de circuits de transport et de distribution et de l’absence de systèmes d’information au service du marché que d’une quelconque caractéristique durable de leur marché ou de leurs produits. Le système du registre exerçait un contrôle des prix basé sur les coûts déclarés par les entreprises, encourageant ainsi les entreprises réglementées à surévaluer leurs coûts, et il incitait peu les entreprises inscrites au registre à adopter un comportement plus efficace et plus respectueux de la concurrence [7]. Dans cette optique, les contrôles découlant du système du registre ont semblé susceptibles de retarder la restructuration des marchés et d’affaiblir l’incitation à l’entrée, prolongeant ainsi inutilement la régulation de beaucoup d’entreprises. En 1994, le système du registre a été modifié pour éliminer les contrôles directs sur les décisions commerciales des entreprises et assurer à la place la surveillance des entreprises détenant une certaine part de marché.

13Les critiques formulées à l’encontre des incitations perverses du système de registre, s’ajoutant à une prise de conscience de l’importance des infrastructures de marché et à une révision radicale de la théorie de la transition, ont fait évoluer la conception du rôle que devait jouer les autorités de la concurrence. On n’attendait plus d’elles qu’elles surveillent le comportement économique d’un grand nombre d’entreprises dominantes pendant une longue période de transition et on ne pensait plus que la restructuration en vue de la concurrence devait avoir une place déterminante dans le processus de privatisation. L’autorité de la concurrence serait chargée de créer les institutions et les infrastructures permettant à la concurrence de se développer après les privatisations et il lui appartiendrait d’appliquer la loi dans les cas de comportement anticoncurrentiel.

14Au cours des quelques années qui ont suivi, l’autorité de la concurrence a entrepris une vaste tâche de rédaction législative pour la mise en œuvre de ces objectifs. L’une des premières préoccupations, nées en partie de l’expérience du registre, a été de distinguer les secteurs où le contrôle direct des prix était nécessaire de ceux où il serait contre-productif. Grâce aux efforts de l’autorité de la concurrence, la loi sur les monopoles naturels [8] a été adoptée en 1995. Cette loi a introduit la notion de monopole naturel et défini étroitement les secteurs de monopole naturel dans lesquels la réglementation des prix devait être confiée à des régulateurs indépendants (des ministères spécialisés ou des entreprises) créés ou nommés par le gouvernement. Ce dispositif n’interdisait pas de réglementer les prix dans d’autres secteurs, mais ces secteurs étaient considérés en principe comme potentiellement concurrentiels. Après le vote de cette loi, l’autorité de la concurrence a commencé à mettre au point les réglementations nécessaires pour établir des autorités de régulation dans les secteurs de l’énergie, des transports et des communications, ces missions étant considérées comme distinctes de l’objectif premier de l’autorité de la concurrence (et imparfaitement compatibles avec cet objectif), à savoir l’instauration de la concurrence. Un autre objectif prioritaire était d’encourager la création d’entreprises et une nouvelle loi définissant les principes généraux dans ce domaine a été mise en place, un organisme d’État étant chargé de gérer les programmes de soutien aux petites et moyennes entreprises [9]. Une réglementation spécialisée a été en outre adoptée pour favoriser la participation des petites entreprises à certaines activités économiques et pour alléger leurs obligations déclaratives.

15D’autres travaux de rédaction législative ont été réalisés pour combler les lacunes observées dans la réglementation des activités du marché. L’un des principaux projets a été la rédaction d’un grande loi fédérale sur la publicité [10], qui a elle aussi été adoptée en 1995. La loi sur la concurrence confiait déjà à l’autorité de la concurrence l’exercice d’un contrôle des pratiques publicitaires, notamment en ce qui concerne la publication d’informations erronées sur les concurrents ou les comparaisons incorrectes de produits. La nouvelle loi sur la publicité visait à fournir un cadre complet de réglementation de la publicité afin de protéger les consommateurs, la santé publique, les bonnes mœurs et d’autres valeurs. Cette loi, s’appuyant sur les règles appliquées dans les pays européens, a en particulier restreint la publicité pour l’alcool et le tabac ainsi que la publicité visant ou faisant intervenir des enfants; elle a aussi fixé des plafonds financiers et des restrictions de durée pour la publicité sur certains médias audiovisuels et a réglé un grand nombre d’autres problèmes. L’autorité de la concurrence a été désignée comme organisme principal pour l’application de la nouvelle loi sur la publicité et elle a commencé à mettre au point des pratiques de surveillance de la vaste gamme de supports publicitaires et à instaurer des procédures d’application pour les affaires en matière de publicité.

16Dans le domaine du soutien à la création des infrastructures du marché, l’autorité de la concurrence a été chargée d’élaborer de vastes « plans de démonopolisation » visant à éliminer les obstacles structurels à la concurrence, à permettre la création des infrastructures nécessaires et à faciliter l’entrée sur les marchés très concentrés [11]. Cette tâche a été définie avec précision, si bien qu’en pratique le Comité d’État pour la politique antimonopoles a dû consacrer beaucoup d’efforts à la mise au point de formules et critères universels d’évaluation du degré de concurrence sur les marchés à tous les niveaux et d’un ensemble de solutions générales pouvant être utilisées pour accroître la concurrence dans un secteur quel qu’il soit. À partir de ces critères et de ces solutions potentielles, les ministères spécialisés, les autres organismes d’État et les collectivités locales devaient définir des plans de démonopolisation pour certaines branches industrielles et pour certaines régions ou localités. L’autorité de la concurrence et ses bureaux régionaux surveillaient l’élaboration de ces plans et les examinaient, mais aucun budget n’était alloué au financement des coûts de mise en œuvre des politiques et programmes spécifiques d’intensification de la concurrence, et aucun organisme n’a été mis en place pour imposer directement des plans de démonopolisation ou des mesures précises de réduction de la concentration et du pouvoir de marché. L’autorité de la concurrence a aussi élaboré toute une série de modifications de la loi sur la concurrence [12] et a continué durant toute cette période à traiter un grand nombre de dossiers de violation de la loi sur la concurrence.

17Tandis que l’autorité de la concurrence menait cette action, l’attention s’est portée sur les questions concernant la structure de l’État et les pouvoirs des organismes locaux, régionaux et fédéraux, notamment dans les domaines suivants : contrôle de l’activité économique par la délivrance de licences, fixation de normes, restrictions liées à des considérations de sécurité et limitation directe de la circulation des marchandises. Les mesures visant à garantir l’application des lois fédérales, à éliminer les réglementations locales et régionales contraires à des règles de droit supérieures et à préserver l’espace économique unique garanti par la Constitution sont devenues de plus en plus prioritaires pour l’ensemble du système politico-administratif. Pour l’autorité de la concurrence, cela s’est traduit par la plus haute priorité accordée au contrôle des actes des collectivités régionales et locales et par un programme de coopération avec les procureurs pour mettre en œuvre les textes ne relevant pas de la loi sur la concurrence.

1.3. Crise et austérité

18A la suite de la grave crise financière de 1998, le gouvernement de la Fédération de Russie a été restructuré afin de réduire sa taille et ses dépenses. Dans le cadre de cette restructuration, on est revenu sur le transfert du pouvoir de réglementation des tarifs des monopoles naturels à des organismes autres que l’autorité de la concurrence. Les autorités de régulation des transports et des communications, créées en 1996 et 1997 [13], ont été intégrées à l’autorité de la concurrence, la régulation des monopoles naturels dans l’énergie restant confiée à la Commission fédérale de l’énergie. Le Comité d’État chargé de la promotion des petites entreprises a été supprimé et ses fonctions ont été reprises par l’autorité de la concurrence, qui a été transformée en ministère pour la Politique antimonopoles et le soutien à l’entreprenariat. (L’autorité de la concurrence sera dénommée ci-après « le ministère de la politique antimonopoles », « le ministère » ou le MAP).

19De nouvelles missions ont été créées. En 1999, en partie pour répondre aux manipulations financières et aux pratiques anticoncurrentielles de banques et d’institutions financières révélées pendant la crise, une loi concernant la concurrence sur les marchés financiers a été adoptée [14]. Cette loi avait été rédigée et avait entamé la procédure législative plusieurs années auparavant, mais elle était restée loin du stade du vote et, avant la crise financière, elle semblait s’être égarée ou avoir été abandonnée. L’économie de cette loi est similaire à celle de la loi sur la concurrence. Elle contient des dispositions visant les actes des organismes publics, la concurrence déloyale et l’abus de position dominante et instaure un contrôle préalable pour les accords auxquels participent des institutions financières et pour l’achat de services financiers par l’État. Le ministère pour la Politique antimonopoles est le principal organisme chargé d’appliquer cette loi, même si, dans certains cas, il doit définir les normes applicables en accord avec d’autres organismes de surveillance (notamment la Banque centrale et la Commission fédérale des valeurs mobilières) responsables des secteurs dont relèvent les services financiers concernés.

1.4. La nouvelle restructuration et les défis de la réforme

20L’économie se stabilisant, les priorités économiques d’ensemble se sont déplacées vers la promotion de l’investissement et le soutien à une croissance économique à large assise. La réforme administrative des structures de l’État et des procédures réglementaires est elle aussi hautement prioritaire, même si elle est essentiellement liée à l’élimination des doubles fonctions dispendieuses et à l’allégement des formalités imposées aux entreprises, sans viser spécifiquement la promotion de la concurrence. La réforme structurelle du MAP a fait une nouvelle fois machine arrière. En 2001, par décret présidentiel, la responsabilité de la régulation des monopoles naturels dans les transports a été retirée à l’autorité de la concurrence et confiée à la Commission fédérale de l’énergie [15]. Le MAP continue de réguler les monopoles naturels des communications, mais on s’attend que cette mission soit aussi transférée dans un futur relativement proche soit à la Commission fédérale de l’énergie, ce qui créera effectivement un organisme unifié de fixation des tarifs au niveau fédéral, soit à un organisme spécifique spécialisé dans les questions concernant les communications. D’autres changements structurels à l’image de ceux effectués dans le milieu des années 1990 sont par ailleurs activement discutés dans le cadre des efforts de réforme administrative; il s’agit notamment de transférer à d’autres organismes d’État les missions qui relèvent de l’aide aux petites entreprises et peut-être aussi de la publicité.

21Le fait que ces missions soient retirées au MAP ne traduit pas forcément une tendance à un affaiblissement de l’ensemble de ses compétences. En 2002, la loi sur la concurrence a connu une nouvelle grande série de modifications, la huitième depuis son adoption dix ans plus tôt. Parmi les changements découlant de cette réforme récente, il faut citer la mise en place d’une procédure de saisine volontaire du MAP pour examen et autorisation des accords, et l’ajout d’un nouvel article demandant au MAP d’appliquer des normes officielles assurant l’équité des procédures de passation des marchés publics. D’autres modifications visaient à faciliter l’exercice des nouvelles attributions du MAP pour l’application de la loi sur la concurrence à la réforme des secteurs réglementés, notamment en ce qui concerne les conditions discriminatoires d’accès aux installations essentielles, considérées comme une forme d’abus de position dominante, et la possibilité pour le MAP de procéder à un contrôle ex ante et ex post dans ce domaine au moyen de décisions concernant la fourniture d’informations au public et d’autres aspects.

22A l’heure actuelle, l’une des priorités du MAP est la poursuite de la mise au point d’une législation et de procédures facilitant la promotion et la protection de la concurrence durant la réforme réglementaire des monopoles naturels. Le MAP a consacré beaucoup d’efforts à la conception de ces réformes et espère qu’on aura de plus en plus besoin de sa participation pour l’analyse des politiques et la sensibilisation à la concurrence au fur et à mesure que les réformes en cours deviendront plus complexes (comme l’ouverture à la concurrence pour les marchés de détail de l’électricité). Le processus de restructuration s’est déjà traduit pour le MAP par de nouvelles tâches importantes, dont la surveillance de l’action du nouvel administrateur du négoce sur le marché de l’électricité et l’application de règles d’accès non discriminatoires aux procédures de négoce et aux réseaux de transport dans ce même secteur. Une mission similaire a été assignée au MAP pour les infrastructures ferroviaires. La poursuite de ce processus créera probablement de nouvelles responsabilités pour l’application des lois. Le MAP travaille actuellement à des règles sur la surveillance des achats effectués par les monopoles naturels, et la mise en œuvre de ces règles, qui visent à garantir la concurrence, lui sera sans doute confiée.

23Une autre priorité du MAP est l’élaboration d’une nouvelle loi sur la concurrence. Bien que le ministère ait dirigé la rédaction des modifications de 2002 et ait joué un rôle pilote dans la procédure législative, il a annoncé presque immédiatement après son adoption que l’économie de la loi sur la concurrence n’était plus adaptée et que la Fédération de Russie avait désormais besoin d’une loi radicalement nouvelle. Le MAP espère diriger la rédaction de cette nouvelle loi et a commencé à travailler à sa conception. Sa rédaction exigera d’importantes ressources et devrait prendre plusieurs années.

24Le ministère sera soumis à de fortes sollicitations dans un proche avenir. De nouvelles attributions et de nouvelles missions d’application de la loi viennent s’ajouter à ses compétences actuelles, alors qu’il gère déjà un nombre exceptionnellement élevé de plaintes et d’autres dossiers d’application, non seulement dans le cadre de la loi sur la concurrence, mais aussi dans deux autres domaines, la protection des consommateurs et la publicité. Un seul organisme d’État, quel qu’il soit, aurait du mal à accomplir correctement toutes ces fonctions. Le MAP et ses prédécesseurs ont largement contribué à la création des institutions officielles nécessaires pour réglementer les comportements sur le marché, mais le fait que l’autorité de la concurrence ait la vocation très générale de discipliner les marchés et de protéger le public et les acteurs les plus faibles dans de nombreux domaines a abouti à une surcharge de travail et l’empêche de se concentrer sur les problèmes de concurrence les plus importants. Le MAP doit tirer parti de la rédaction d’une nouvelle loi sur la concurrence pour recentrer ses activités. La réforme administrative peut elle aussi ouvrir la voie à un élargissement des responsabilités dans le domaine de la concurrence et à une répartition plus efficace des missions d’application de la loi. Ce peut être aussi l’occasion d’accorder une plus grande attention au développement de la concurrence comme objectif central de la politique économique.

2.1. Accords anticoncurrentiels

27Dans son libellé actuel, la loi sur la concurrence interdit expressément (art. 6.1) les accords horizontaux sur les prix ou tout élément de fixation des prix (marges ou rabais), la répartition des marchés, les restrictions à l’accès au marché, l’élimination de participants au marché ou le boycott. Précédemment, pour que ces violations soient reconnues, il fallait que les contrevenants détiennent au moins une part de marché de 35 %. La dernière modification de la loi a supprimé ce seuil de part de marché et a aussi conféré un caractère automatique à ces violations, que l’autorité de la concurrence ne peut plus approuver au nom de leurs effets positifs.

28D’autres types d’accords horizontaux sont interdits s’ils empêchent, restreignent ou éliminent la concurrence (ou peuvent le faire) et nuisent aux intérêts d’autres sujets économiques (art. 6.2). Le libellé actuel semble exiger ces deux éléments, à savoir restreindre la concurrence et porter atteinte aux intérêts d’autres sujets économiques. La définition du « sujet économique » semblant exclure les citoyens privés se livrant à des transactions pour leurs besoins personnels (les consommateurs), il n’est pas du tout sûr que cette disposition générale, dans sa formulation actuelle, s’applique aux accords horizontaux qui ne portent préjudice qu’aux consommateurs individuels. Comme les violations automatiques visées à l’article 6.1, les autres types possibles d’accords horizontaux ne sont plus soumis au critère de la part totale de marché de 35 %.

29Les accords verticaux sont interdits « entre les sujet économiques qui ne se concurrencent pas sur un marché pour recevoir et fournir des biens » si ces accords empêchent, restreignent ou éliminent la concurrence (art. 6.3). Toutefois, cette disposition n’est pas applicable « aux sujets économiques dont la part de marché cumulée pour un bien spécifique est inférieure à 35 % ». Il est très difficile de voir comment cette restriction peut s’appliquer aux accords verticaux, puisque les participants à un accord vertical peuvent ne détenir aucune « part cumulée » sur un marché. L’article concernant les accords a été entièrement reformulé à plusieurs reprises durant la procédure législative et, à un moment donné, tous les accords autres que les ententes horizontales étaient couverts par une disposition unique. Le libellé actuel peut être le résultat d’un changement de dernière minute de l’organisation des dispositions de l’article, le critère de part de marché censé s’appliquer aux accords horizontaux autres que les ententes ayant été transféré dans l’alinéa consacré aux accords verticaux. Quelle que soit l’intention initiale, il est possible d’interpréter cette disposition comme exigeant qu’au moins un des participants à l’accord vertical détienne plus de 35 % d’un marché affecté par l’accord (il ne s’agirait toutefois pas d’une « part cumulée »), ce qui pourrait limiter l’application à des situations où l’accord est un peu plus susceptible d’avoir un effet restrictif.

30La loi sur la concurrence ne comporte pas d’exemptions par catégorie et ne prévoit pas de procédure à cet effet. Dans des circonstances exceptionnelles, l’autorité de la concurrence peut autoriser des accords horizontaux ou verticaux spécifiques (sauf pour les ententes horizontales visées au premier alinéa) s’il est prouvé que leurs effets bénéfiques l’emportent sur leurs effets négatifs, ou si le type spécifique d’accord est prévu par la loi fédérale. Depuis les modifications de 2002, le nouveau libellé de cette disposition stipule que l’accord peut être autorisé « par le biais de la procédure prévue à l’art. 19.1 de la loi ». L’article 19.1, résultant également des modifications de 2002, instaure une procédure volontaire par laquelle les participants à un accord peuvent demander l’approbation préalable de cet accord par l’autorité de la concurrence. Certains ont estimé que le nouveau libellé ne permet maintenant cette approbation qu’à un stade préliminaire et seulement si les participants en ont demandé l’approbation en prenant l’initiative de la procédure de l’article 19.1. Toutefois, ce problème ne semble pas avoir été résolu de manière satisfaisante. Le MAP met actuellement au point des directives méthodologiques pour aider ses agents à appliquer les critères de mise en balance, en indiquant les types de facteurs à prendre en compte.

31Une disposition particulière de l’article 6 interdit la coordination des activités entreprenariales d’organisations commerciales ayant ou pouvant avoir pour effet de restreindre la concurrence, et elle permet au MAP de demander en justice la liquidation d’une association ou d’une organisation convaincue de se livrer à cette coordination. La coordination des activités économiques par des associations industrielles ou des « unions » d’entreprises exerçant des activités similaires était une pratique courante sous la planification et, parmi les premiers cas d’application de la loi sur la concurrence, il faut citer plusieurs affaires où l’autorité de la concurrence a écarté certaines dispositions figurant dans les statuts d’associations commerciales, d’organisations représentatives de l’industrie et d’organismes similaires, qui leur permettaient d’exercer ce type de coordination directe. Ces affaires se sont raréfiées depuis quelques années, mais il en existe encore (voir l’exemple 2 dans l’encadré ci-après).

32Depuis l’entrée en vigueur de la loi sur la concurrence, un nombre relativement faible de poursuites ont été engagées contre des accords et, à l’issue de l’enquête, l’existence d’un accord n’a été démontrée que dans quelques cas. Les poursuites de ce type ont été entravées par le manque de plaintes et, également, jusqu’aux modifications de 2002, par la nécessité d’établir que les participants à un accord horizontal présumé détenaient une part de marché cumulée supérieure à 35 %. La preuve de l’accord ou de la concertation a aussi posé problème. Le MAP et les tribunaux ont eu des difficultés à déterminer ce que devait être la norme de preuve, et les pouvoirs d’enquête du MAP ne semblent pas suffisants pour assurer le type d’investigations coordonnées généralement nécessaires pour mettre à jour un comportement d’entente. Faute de pouvoirs d’investigation suffisants, les efforts d’application de la loi ont dû être essentiellement fondés sur la manifestation d’une fixation coordonnée des prix et sur les explications des parties impliquées dans un comportement parallèle, ou sur la preuve écrite d’un accord.

33Les sanctions dont sont passibles les participants à des accords anticoncurrentiels sont assez faibles. Lorsqu’il a établi que des individus ou des entreprises ont participé à un accord illicite, le MAP peut leur ordonner de mettre fin à la violation de la loi. En vertu de l’article 12 de la loi sur la concurrence, le MAP peut aussi imposer au contrevenant de restituer les revenus perçus grâce à la violation de la loi ; mais depuis les récentes modifications de la loi, cela ne vaut que pour les revenus perçus lorsque le contrevenant persiste à violer la loi après une ordonnance du MAP (par exemple, durant la période où la décision et l’ordonnance du MAP font l’objet d’un recours). Si le contrevenant n’obtempère pas dans le délai fixé, il encourt une amende comprise entre 40 et 50 fois le salaire mensuel minimum pour les personnes physiques et entre 2 000 et 50 000 fois le salaire mensuel minimum pour les personnes morales. Le « salaire minimum » actuellement retenu pour le calcul des amendes et des autres montants indexés sur le taux de salaire est de 100 roubles. Sur cette base, l’amende maximale qui peut être infligée à une personne physique est de 5000 roubles, soit l’équivalent d’environ 167 USD, et elle est de 500000 roubles, soit environ 16700 USD, pour une personne morale [16].

34Les sanctions pénales, possibles en théorie, n’ont pas encore été appliquées. L’article 178 du Code pénal concerne « les entraves et les restrictions à la concurrence ou son élimination » et vise la répartition des marchés, les accords de fixation des prix et les tentatives de faire obstacle à l’entrée de concurrents ou de les éliminer du marché, ainsi que la fixation de prix monopolistiques trop élevés ou trop bas, considérés par la loi sur la concurrence comme des abus de position dominante. Pour une primo-infraction, la sanction peut être une amende d’un montant maximum de 200000 roubles ou l’équivalent du revenu ou du salaire du prévenu pendant au maximum 18 mois, la détention pour quatre à six mois ou une peine d’emprisonnement ou de détention en colonie pénitentiaire de deux ans au maximum. Lorsque l’infraction a été commise par un groupe de personnes ou à la suite d’une conspiration préalable (ce qui semble être le cas de tous les accords anticoncurrentiels), la sanction passe à une amende maximale de 30 000 roubles ou deux ans du revenu du prévenu et à une peine d’emprisonnement de cinq ans maximum. En cas de violence ou de destruction de biens ou de menaces de tels actes, la peine d’emprisonnement encourue est de 3 à 7 ans et elle peut s’accompagner d’une amende allant jusqu’à 1 million de roubles ou cinq ans du revenu du prévenu. Toutefois, le MAP n’est pas autorisé à intenter directement les poursuites en cas d’affaire pénale ; il faut que le procureur de la juridiction compétente procède à une enquête criminelle et saisisse un tribunal pénal ordinaire sous un chef d’accusation établi en bonne et due forme. En outre, les sanctions pénales et administratives ne peuvent pas être cumulées pour les mêmes faits ; par conséquent, une sanction pénale doit être considérée comme une alternative à une sanction administrative prononcée par le MAP. Jusqu’à présent, il ne semble pas y avoir eu de poursuites au titre de l’article 178 du Code pénal.

2.2. Abus de position dominante

35La loi sur la concurrence définit la position dominante comme la position d’exclusivité d’un sujet économique qui lui permet d’exercer une influence décisive sur les conditions de circulation des biens en question ou de faire obstacle à l’accès d’autres sujets économiques au marché. Selon la définition actuelle, les entités qui détiennent une part de marché au moins égale à 65 % sont considérées comme détenant une position dominante, sauf preuve du contraire, alors que celles détenant une part égale au maximum à 35 % ne peuvent être considérées en aucun cas comme détenant une position dominante. Entre ces deux pourcentages, les entreprises peuvent être considérées comme détenant une position dominante si l’autorité de la concurrence peut l’établir sur la base de l’ensemble des éléments disponibles.

36Le MAP et ses bureaux régionaux tiennent un registre des entreprises dont la part de marché est supérieure à 35 %. Les entreprises peuvent être inscrites à ce registre sur la base d’une constatation faite durant l’enquête pour violation présumée de la loi ou sur la base d’études de l’environnement concurrentiel de certains marchés réalisées par le MAP en dehors de ses missions directes d’application de la loi. Si une entreprise conteste cette conclusion du MAP, elle peut demander que son inscription au registre soit annulée ou bien contester la décision devant un tribunal. L’inscription d’une entreprise au registre a des conséquences pour le contrôle des fusions (voir ci-dessous), mais elle n’emporte aucun droit particulier ni aucune conséquence particulière pour l’entreprise. Toutefois, selon plusieurs sources, une entreprise inscrite au registre verra son comportement examiné minutieusement lors des vérifications effectuées par le MAP, surtout si le registre indique qu’elle détient plus de 65% du marché et qu’il y a, dès lors, présomption de position dominante. Il semble dans une certaine mesure que les tribunaux et les parties se méprennent sur la nature du registre de parts de marché, en y voyant une liste de monopoles ou en pensant que l’inscription au registre, quelle que soit la part de marché détenue, est une preuve de position dominante ou de pouvoir de marché. La suppression totale du registre pourrait réduire les coûts et atténuer les confusions, mais certains agents du MAP craignent que cette suppression prive le ministère de la possibilité d’exercer un contrôle de la concentration sur des marchés de taille ou de dimension géographique plus réduites ; d’autres observateurs extérieurs au MAP redoutent que cela nuise à la prévention des violations de la loi par la surveillance des pratiques des entreprises qui sont déjà en position dominante.

37L’abus de position dominante est défini comme l’acte d’un sujet dominant qui a ou peut avoir comme conséquence d’empêcher, de restreindre ou d’éliminer la concurrence. Les omissions sont couvertes aussi bien que les actes. La loi donne une liste d’exemples de pratiques abusives : le retrait de biens du marché pour créer une pénurie et/ou faire monter les prix, le fait d’imposer aux parties à un contrat des conditions abusives et des conditions sans lien avec l’objet du contrat, la subordination de vente, l’application de conditions discriminatoires pour l’accès au marché ou pour la vente ou l’achat à l’égard de certains co-contractants, la création de barrières à l’entrée ou à la sortie, la violation des restrictions imposées par la loi en matière de prix, l’établissement de prix monopolistiques trop élevés ou trop bas, la réduction ou l’arrêt de la production d’un bien demandé et pouvant être produit sans pertes et, enfin, le boycott. Cette liste n’est pas exhaustive, mais la grande majorité des cas d’abus tombent dans l’une des catégories énumérées ci-dessus. La loi autorise le MAP à juger acceptables les pratiques visées à l’article 5 si l’entreprise démontre que leurs effets positifs l’emportent sur leurs conséquences négatives pour le marché. Toutefois, cette disposition est rarement utilisée, voire jamais.

38Les affaires d’abus de position dominante ont toujours représenté une très forte proportion des dossiers de l’autorité russe de la concurrence, à savoir en général la moitié au moins du grand nombre de cas de violation (sans les demandes relevant du contrôle des fusions) examinés chaque année. Parmi ces cas d’abus, les affaires concernant des monopoles naturels prédominent, puisqu’elles constituent plus de la moitié du total et certaines années jusqu’aux deux tiers. Les cas typiques sont les différends sur les clauses contractuelles (notamment les pénalités et obligations de paiement à l’avance), le refus de contracter avec un nouveau client (y compris l’absence de réponse à une demande de services), les problèmes de subordination de vente, la classification de services essentiels dans la catégorie des services « additionnels » non réglementés, ainsi que la manipulation ou l’application incorrecte des grilles tarifaires. La majorité des cas d’abus (environ 88 %) ont été portés à la connaissance du MAP sur plainte d’un client et la plupart concernaient le comportement de l’entité dominante envers le client en question et pas une politique ou une pratique contractuelle plus large de la part de l’entité dominante.

39L’éventail des sanctions pour abus de position dominante est similaire à celui décrit ci-dessus pour les accords restrictifs. Il n’existe pas de sanctions pouvant être immédiatement appliquées dès la constatation de la violation de la loi. Le MAP prend une décision reconnaissant la violation et ordonne qu’il y soit mis fin. Dans cette catégorie, de nombreuses affaires concernent des dispositions contractuelles, mais le MAP n’a pas le pouvoir d’ordonner la conclusion d’un contrat dans des termes spécifiques (seul un tribunal le peut) et il ordonnera donc dans ce cas que le contrevenant cesse de violer la loi en recourant à des conditions contractuelles abusives, mais ne précisera pas forcément les conditions qui ne seraient pas considérées comme abusives. Si son ordonnance n’est pas exécutée, le MAP peut infliger les amendes indiquées ci-dessus. Il peut aussi saisir les tribunaux pour contraindre l’entité dominante à conclure un contrat.

40Tous les cas d’abus de position dominante ne concernent pas des monopoles naturels ou des services d’utilité publique réglementés; souvent, il s’agit d’entreprises qui détiennent une part de marché égale ou supérieure à 65%, de sorte qu’il y a présomption de position dominante. En conséquence, ces affaires ont tendance à reposer sur la présomption juridique et le MAP procède rarement à une analyse qualitative de la part de marché du défendeur. Dans la majorité des cas, le MAP se demande avant tout si la pratique en question est abusive, bien que les défendeurs contestent parfois la décision de position dominante, même en situation de monopole naturel. Les agents du MAP ont indiqué qu’en raison du manque de ressources disponibles pour mener les investigations, de la pauvreté des sources d’information officielles et des délais limités, ils ont du mal à conduire une analyse économique sérieuse pour définir les marchés et clarifier les parts de marché de multiples participants, ce qui les conduit peut-être à préférer les cas où la position dominante semble évidente.

2.3. Contrôle des fusions

41Les dispositions relatives au contrôle des fusions s’appliquent aux fusions et aux concentrations similaires portant sur l’intégralité d’une entreprise (art. 17) et aux transactions impliquant l’acquisition de participations ou le transfert du contrôle (art. 18). Les seuils de base sont calculés à partir de la valeur des actifs au dernier bilan des entreprises concernées, sans référence à la valeur de la transaction elle-même ou au volume de l’activité économique réalisée par la société au moment considéré.

42La notification et l’approbation préalables de la fusion sont nécessaires pour les fusions et concentrations similaires d’entreprises ou lorsque la valeur cumulée des actifs des entreprises dépasse le salaire minimum multiplié par 200 000 ( 20 millions de roubles, soit environ 668 000 USD). L’autorité de la concurrence doit refuser la transaction si elle peut conduire à une restriction de la concurrence, notamment du fait de la création ou du renforcement d’une position dominante. L’autorisation peut être aussi refusée si une information importante versée au dossier est erronée. Une transaction peut être approuvée, même en cas de conséquences négatives pour la concurrence, si les demandeurs démontrent que ses effets positifs l’emportent sur ses conséquences négatives. La loi prend spécifiquement en compte les effets socioéconomiques parmi les éléments à considérer lors de la prise de décision. L’autorité de la concurrence peut exiger par ordonnance que certaines conditions soient observées pour préserver la concurrence.

43Une notification postérieure à la fusion est requise pour les fusions et autres concentrations lorsque la valeur cumulée des actifs du bilan dépasse 100000 fois le salaire minimum ( 10 millions de roubles, soit environ 334 000 USD). La notification a posteriori est aussi exigée pour la création d’une nouvelle entité commerciale quand la valeur des actifs du bilan dépasse 2000 fois le salaire minimum pour la création, la fusion ou une autre concentration d’organisations non commerciales, si au moins deux organisations commerciales participent aux organisations non commerciales ou en sont membres, et pour toute modification des participants ou membres des organisations non commerciales, si plusieurs organisations commerciales en sont membres. Toutefois, les dispositions relatives aux organisations non commerciales s’appliquent uniquement à celles qui coordonnent ou ont l’intention de coordonner les activités d’entreprise de leurs membres. La notification doit intervenir dans les 45 jours qui suivent l’enregistrement par l’État de la nouvelle entité ou la mention officielle concernant le changement de membres. Si l’autorité de la concurrence conclut que la transaction notifiée peut conduire à une restriction de la concurrence, elle peut, par ordonnance, exiger des participants qu’ils observent certaines conditions pour préserver la concurrence.

44Si les entreprises ne respectent pas les règles relatives aux notifications préalables et postérieures aux fusions et les dispositions d’une ordonnance de l’autorité de la concurrence visant à préserver la concurrence, le MAP peut saisir les tribunaux en vue de la liquidation de l’entreprise ou de l’organisation non commerciale concernée, mais ces cas sont rares. Le plus souvent, le défaut de notification ou de demande est sanctionné par une amende au titre de l’article 19.8 du Code des infractions administratives, qui prévoit des amendes représentant entre 20 et 50 fois le salaire minimum mensuel pour les personnes physiques (entre environ 67 USD et 167 USD) et 500 à 5 000 fois le salaire mensuel pour les personnes morales (environ 1670 USD à 16700 USD). En 2002, le MAP a instruit 1558 affaires de violation de l’article 17 et infligé 1254 amendes.

45La notification et l’approbation préalables à la transaction sont exigées pour l’acquisition de plus de 20 % des actions à droits de vote d’une société, l’acquisition d’actifs représentant plus de 10 % de la valeur des actifs d’une société ou l’acquisition du droit de contrôler l’activité d’une société ou de lui servir d’organe directeur, si la valeur cumulée des actifs du bilan des parties concernées dépasse 200000 fois le salaire minimum ou si l’une des entreprises figure au registre des entreprises détenant plus de 35% du marché, ou encore si l’acquéreur lors de cette transaction est un groupe qui contrôle une entreprise figurant au registre. Les prescriptions légales pour l’approbation ou le rejet sont identiques à celles applicables aux fusions intégrales ; en outre, le MAP peut interdire la transaction si les participants refusent de révéler les sources, conditions d’utilisation ou montants des sommes d’argent ou des biens requis pour l’opération. L’autorisation donnée à une opération expire si celle-ci n’a pas été achevée dans l’année qui suit l’adoption de la décision.

46La notification postérieure à la transaction est exigée dans les 45 jours qui suivent la réalisation des mêmes types de transactions si la valeur cumulée des actifs du bilan des entreprises concernées dépasse 100 000 fois le salaire minimum. En outre, les entreprises dont la valeur des actifs du bilan dépasse 100 000 fois le salaire minimum et celles figurant au registre des entreprises détenant plus de 35 % d’un marché doivent notifier dans les 45 jours au MAP les élections ou les nominations à leur conseil d’administration, directoire ou conseil de surveillance. Pour les notifications préalables ou postérieures à la transaction, le MAP peut ordonner des mesures spécifiques à prendre ou des conditions à remplir pour préserver la concurrence.

47Le nombre total des dossiers de contrôle des fusions est très élevé. En 2002, le MAP a reçu en tout 10 198 demandes et 9 461 notifications au titre de l’article 18 (transactions sur titres et relations entre sociétés), auxquelles il faut ajouter 779 demandes et 3592 notifications en vertu de l’article 17 (fusions et acquisitions d’actifs), soit au total plus de 24000 dossiers. La possibilité, pour le personnel du MAP, d’examiner sérieusement un aussi grand nombre d’opérations est au mieux discutable et, si l’on y ajoute la relative brièveté des délais, cela peut freiner l’accomplissement d’autres missions et la conduite d’autres investigations. Bien que les seuils fixés pour les demandes et les notifications aient été multipliés par deux avec les modifications de la loi d’octobre 2002, il semble que le nombre de dossiers n’ait pas diminué. Au cours des six premiers mois de 2003, le nombre de demandes au titre des articles 17 et 18 a atteint respectivement 308 et 5 292, si bien que pour l’ensemble de l’année les statistiques semblent devoir égaler celles de 2002.

48Conformément à l’article 18, le MAP peut intenter une action pour annuler des transactions auxquelles les exigences de notification préalable ou postérieure s’appliquent si les transactions n’ont pas été conformes aux prescriptions légales et s’il peut être prouvé que la transaction s’est traduite par une restriction de la concurrence. L’inobservation, par une entreprise, d’une décision du MAP ou des conditions prescrites dans une ordonnance visant à préserver la concurrence est aussi un motif d’annulation de la transaction par un tribunal. Toutefois, comme pour les fusions intégrales, on a rarement recours à cette solution. En général, la conséquence de l’inobservation de l’obligation de notification ou de demande est le prononcé d’une amende au titre de l’article 19.8 du Code des infractions administratives. En 2002, le MAP a ouvert 1670 dossiers pour des transactions violant les obligations de notification de l’article 18 et a infligé une amende dans 1 040 cas.

49A l’inverse de l’application stricte des obligations de notification ou de demande, le refus d’autorisation d’une fusion ou d’une transaction jugée nocive pour la concurrence est tout à fait rare. En 2002, le MAP a reçu 779 demandes au titre de l’article 17 et a refusé son autorisation dans seulement 9 cas, tandis que sur 10198 demandes reçues au titre de l’article 18,58 seulement ont été rejetées. Au cours du premier semestre 2003 (dans le cadre des seuils quantitatifs nouvellement relevés), le total a été de 308 demandes au titre de l’article 17, donnant lieu à 1 refus, et de 5292 demandes au titre de l’article 18, donnant lieu à 47 refus. D’après les responsables du MAP, des conditions sont imposées pour la préservation de la concurrence dans environ 4.4% des cas. Dans les secteurs fortement concentrés des combustibles et de l’énergie, le pourcentage des transactions pour lesquelles des conditions sont imposées est plus élevé, atteignant quelque 10 %. Dans la grande majorité des cas, les conditions imposées sont d’ordre comportemental : les entreprises doivent continuer à desservir certains marchés ou certaines zones, maintenir la disponibilité de certains produits ou services ou adopter un autre comportement pour d’autres aspects de la conduite de leurs affaires. Le MAP souhaiterait utiliser davantage les mesures correctrices structurelles et il met au point actuellement des lignes directrices à ce sujet.

50En plus du contrôle des fusions et autres concentrations, la loi (art. 19) prévoit la possibilité de démanteler les sociétés commerciales ou les entités non commerciales exerçant des activités commerciales si elles sont dominantes et se livrent « systématiquement » à des activités monopolistiques, ce qui signifie qu’elles doivent avoir été convaincues d’activités de ce type deux fois en trois ans. Selon la loi, les activités monopolistiques sont soit un abus de position dominante, soit la participation à des accords restrictifs. Une ordonnance de démantèlement ne peut toutefois être prise que si elle permet d’intensifier la concurrence, si les liens technologiques entre les composantes des entreprises à diviser ne sont pas étroits, si les composantes peuvent être physiquement scindées et si la production de la composante à dissocier des autres n’est pas consommée à plus de 30% par les autres composantes de l’entité originelle. En pratique, cette disposition de la loi a rarement été utilisée. Une seule affaire de ce type a donné lieu à une enquête au cours de chacune des trois années pour lesquelles des statistiques sont disponibles ( 2000,2001 et 2002) et, sur ces trois affaires, une seulement a abouti à une ordonnance séparant une subdivision de l’entité dont elle relevait.

2.4. Actes des organismes d’État, aides publiques et marchés publics

51La loi sur la concurrence interdit expressément les actes, mesures et accords des organismes publics qui empêchent, restreignent ou éliminent la concurrence (art. 7 et 8). Comme pour les dispositions parallèles visant les acteurs privés, le texte ne couvre pas les distorsions de la concurrence. L’interdiction s’applique aux organismes fédéraux du pouvoir exécutif, à tous les organismes publics des sujets de la Fédération (c’est-à-dire ses entités constitutives) et aux organismes d’autoadministration locale, ainsi qu’aux autres organismes ou organisations auxquels ils ont délégué des droits ou fonctions. Toutefois, elle ne s’applique pas aux lois fédérales et autres actes des assemblées fédérales (la Douma d’État et le Conseil de la Fédération).

52Les actes et décisions des organismes énumérés ci-dessus sont interdits par la loi s’ils restreignent l’indépendance de sujets économiques ou créent des conditions discriminatoires pour les activités de certaines entreprises et si ces actes ou décisions ont ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de retreindre ou d’éliminer la concurrence et de porter atteinte aux intérêts des acteurs économiques. L’article 7 ( 1) prohibe spécifiquement les restrictions ou l’obstruction à la création de nouveaux acteurs économiques dans tout domaine d’activité ou l’interdiction de toute forme d’activité ou de production d’un produit quelconque, à moins que l’interdiction ne résulte d’une loi fédérale, l’obstruction à l’activité économique de tout acteur économique, les restrictions au commerce entre régions ou localités ou l’interdiction de ce commerce, les restrictions à la vente de biens et de services, les instructions obligatoires concernant l’approvisionnement prioritaire de clients particuliers, sauf si les priorités sont établies par la loi fédérale, et l’octroi sans motifs d’avantages spéciaux à une ou plusieurs entreprises. Toutefois, cette liste n’est pas limitative et d’autres actes d’organismes publics peuvent aussi être considérés comme restreignant abusivement la concurrence.

53La double exigence selon laquelle l’acte ou la décision doit à la fois restreindre la concurrence et porter atteinte aux intérêts d’un sujet économique est le résultat des modifications apportées en octobre 2002 à la loi. Auparavant, ces actes étaient illégaux s’ils restreignaient la concurrence ou portaient atteinte aux intérêts d’un ou de plusieurs sujets économiques. Cela érigeait en violation de la loi sur la concurrence un grand nombre d’irrégularités commises par les organismes publics en raison d’une atteinte aux intérêts d’un sujet économique, même si elles n’avaient guère d’effets, voire aucun, sur le niveau de concurrence sur le marché concerné. Pendant de nombreuses années, ces affaires ont représenté une forte proportion de l’ensemble des dossiers, mais plusieurs études ont montré qu’une bonne partie de ces affaires reposaient sur l’illicéité ou l’irrégularité de l’acte lui-même et sur l’effet qu’il pouvait avoir sur le plaignant, si bien que la nouvelle formulation devrait réduire considérablement le nombre d’affaires relevant de l’article 7. Néanmoins, les statistiques concernant la première moitié de 2003 ne révèlent aucune diminution [17].

54Ce même article de la loi contient une interdiction générale de la combinaison d’une activité commerciale avec l’exercice de la puissance publique, soit sous la forme d’une activité commerciale émanant d’un organisme public, soit sous la forme d’une délégation de la puissance publique à des entités commerciales. Une exception est prévue lorsque cette combinaison est autorisée par des « actes législatifs » fédéraux (notion qui inclut non seulement les lois, mais aussi les décrets présidentiels, les décrets gouvernementaux et les autres réglementations fédérales). En pratique, cette vaste exception a permis à un grand nombre d’organismes publics à différents échelons de se livrer à des activités commerciales, ce qui a abouti à monopoliser les services concernés et, dans certains cas, à lier les services commerciaux à l’exécution de fonctions publiques. Le MAP a proposé que le libellé de ces dispositions de la loi soit modifié pour supprimer l’exception.

55La loi (à son article 8) interdit aussi aux organismes publics de conclure des accords ou de mener des actions coordonnées, soit entre eux, soit avec des entreprises ou des organisations, si cela a ou peut avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou d’éliminer la concurrence. Dans une liste, la loi cite spécialement les accords qui peuvent influer sur les prix, répartir les marchés, limiter l’entrée sur le marché ou éliminer du marché certains concurrents, mais la liste n’est pas limitative et d’autres accords répondant aux critères généraux peuvent être considérés comme contraires à la loi. La loi fait une exception particulière pour les accords prévus par les lois fédérales et les actes du président ou du gouvernement de la Fédération de Russie.

56La sanction essentielle appliquée pour violation commis e par un organisme public est la même que celle prévue pour l’abus de position dominante et les accords restrictifs : elle prend la forme d’une décision reconnaissant la violation et d’une ordonnance exigeant qu’il y soit mis fin. Dans les cas de violation par un organisme public, il n’est pas rare qu’il soit mis fin à la violation avant l’achèvement de l’instruction et la publication d’une ordonnance. Dans certains de ces cas, le MAP clôt l’instruction et prend une décision reconnaissant que l’acte constitue une violation, mais il n’impose pas de mesures correctrices par ordonnance. Les sanctions énumérées ci-dessus pour les personnes physiques peuvent juridiquement s’appliquer aux fonctionnaires considérés individuellement en cas de non-exécution d’une ordonnance, même si, en pratique, les questions de hiérarchie et de responsabilité professionnelle peuvent compliquer le problème.

57Étant donné que les affaires relevant de ces articles ont eu tendance à concerner surtout les actes d’organismes publics qui sont eux-mêmes illégaux ou l’atteinte aux intérêts d’une entreprise, il n’a pas été mis au point de normes pour une analyse plus complexe qui prenne en considération les besoins auxquels l’acte de l’organisme public devait répondre, les moyens à la disposition de l’organisme public pour atteindre le résultat recherché et le coût des autres solutions possibles. Effectivement, il n’est pas sûr que ces dispositions, telles qu’elles sont rédigées actuellement, supporteraient une forme plus complexe d’analyse, puisqu’elles ne contiennent pas de norme qui imposerait le recours aux moyens les moins restrictifs, mais une simple interdiction. Néanmoins, les cas de violation relevant de ces articles étant de moins en moins simples, il semble clair qu’il faudra une analyse prenant en compte ces facteurs pour prévenir les conflits entre le droit de la concurrence et l’utilisation raisonnable, par les autorités locales et régionales, des règles d’urbanisme, de la fiscalité locale et d’autres instruments courants de gouvernance.

58Pour l’application des articles 7 et 8, le MAP a fait tout particulièrement porter son effort sur les restrictions imposées par les autorités régionales et locales à la circulation des marchandises en provenance et à destination de leur territoire. Cette pratique était assez commune entre le milieu et la fin des années 1990. Elle était utilisée par les organismes et fonctionnaires locaux et régionaux pour empêcher la vente, dans d’autres régions, de produits alimentaires de base et d’autres produits de première nécessité (parfois subventionnés par ces mêmes organismes), de façon à contrôler indirectement les prix et à protéger les producteurs locaux de la concurrence, le but étant de sauvegarder l’emploi et de ne pas perdre d’autres avantages dont bénéficiait l’économie locale. Dans certains cas, les organismes locaux ou régionaux, confrontés à des missions d’entretien d’infrastructures locales qu’ils ne pouvaient financer, avaient en quelque sorte consenti des conditions privilégiées à certaines entreprises pour qu’elles les aident à remplir une partie de ces missions. Empêcher la fragmentation de la Fédération et établir un espace économique unifié dans le respect uniforme des lois était et demeure l’une des grandes priorités du gouvernement fédéral et donc aussi du MAP. Bien qu’on ait observé une forte augmentation de ce type de mesures juste après la crise financière de 1998, les efforts déployés par le MAP pour faire respecter la loi dans ce domaine ont été couronnés de succès et on a pu constater ces dernières années une très forte diminution des interdictions directes de ce type.

59Les aides spéciales accordées à certaines entreprises par les autorités locales ou régionales ou par le ministère fédéral concerné ou un autre organisme exécutif tomberaient sous le coup de l’article 7 ou de l’article 8. En outre, l’article 7 stipule que tout acte d’un organisme ou d’un agent public visé qui octroie des privilèges ou une aide à une ou plusieurs entreprises particulières doit être soumis à l’approbation du MAP. Toutefois, si l’aide est accordée conformément à une loi fédérale ou relève d’un accord envisagé par une telle loi ou par un acte du président ou du gouvernement, elle ne tombe pas sous le coup de la loi sur la concurrence et le problème doit être alors réglé par l’abrogation ou la modification de l’acte en question. Il y a peu, le MAP a pris des mesures pour remédier à une telle situation, en favorisant l’inclusion, dans une récente série de réformes de la législation sur les transports ferroviaires, de dispositions spécifiques écartant les accords particuliers entre la compagnie ferroviaire et certains usagers pour l’octroi de tarifs privilégiés.

60Une loi spéciale impose aux organismes publics d’effectuer les achats de biens et de services pour les besoins de l’État et des autorités locales sur la base d’appels à la concurrence. La loi sur la concurrence comporte un article (art. 9) définissant des « obligations antimonopolistiques pour les appels à la concurrence », qui interdit l’octroi d’avantages à certains participants, l’accès à des informations confidentielles ou la réduction des frais de participation, les restrictions illégales à la participation et toute coordination des activités des participants par l’organisateur de l’appel à la concurrence. En cas de violation de ces dispositions, le MAP peut saisir les tribunaux pour faire annuler la procédure d’appel à la concurrence.

2.5. Concurrence déloyale

61La concurrence déloyale fait l’objet de l’article 10 de la loi sur la concurrence. Les formes de concurrence déloyale spécialement énumérées dans la loi sont : diffuser de fausses informations susceptibles de porter préjudice à un autre acteur économique ou de nuire à sa réputation, publier des comparaisons fallacieuses de biens, semer la confusion chez les consommateurs ou les tromper à propos du fabricant, de la qualité ou d’autres informations relatives aux biens, utiliser de façon illégale les marques ou d’autres droits de propriété intellectuelle et recevoir ou utiliser de manière incorrecte des informations secrètes ou exclusives. L’usage déloyal de droits de propriété intellectuelle détenus par le contrevenant ou enregistrés par lui est aussi visé. La loi prévoit qu’en cas de violation de ce type la question de l’annulation de ces droits peut être soulevée devant l’organisme public compétent.

62Dans la plupart des cas, le constat de violation aboutit à la publication d’une décision du MAP, qui reconnaît que le comportement constitue une infraction et ordonne qu’il y soit mis fin. L’inobservation de cette ordonnance peut entraîner une amende au titre du Code des infractions administratives. En cas de publication d’informations fausses ou trompeuses, le MAP peut exiger que la rétractation ou la correction des informations erronées soit publiée, aux frais du contrevenant, dans la publication originelle.

63Les affaires de concurrence déloyale ne représentent pas une forte proportion de l’ensemble des dossiers, puisqu’elles se chiffraient en 2002 à environ 362 (plaintes et enquêtes ouvertes à l’initiative du MAP). Un peu plus du tiers de ces affaires concernaient l’usage illégal d’une marque ou d’un autre droit de propriété intellectuelle et un autre tiers portait sur la diffusion de fausses informations ou sur la confusion semée chez les consommateurs à propos de l’origine, des caractéristiques, du fabricant ou d’autres aspects des produits. Le bureau central du MAP a traité un certain nombre d’affaires, largement médiatisées, concernant la proche imitation de l’habillage commercial et/ou du nom commercial ou de la marque de produits de consommation importés très populaires (dont des produits comme le chewing gum, le savon et l’insuline).

64Le MAP n’a pas lui-même le pouvoir d’évaluer le préjudice infligé au demandeur ou d’ordonner sa réparation. Cependant, une personne privée peut obtenir réparation du préjudice qui lui a été causé pour concurrence déloyale en agissant dans le cadre général des dispositions du Code civil qui concernent la responsabilité civile, la décision du MAP pouvant servir de preuve du dommage. Ces dernières années, plusieurs entreprises ont recouru avec succès à ce moyen pour obtenir réparation. Toutefois, la loi n’est pas toujours très claire sur la réparation du préjudice lorsqu’il n’est pas étayé par des preuves précises (comme l’annulation de contrats, par opposition aux dommages « spéculatifs » fondés sur les ventes prévues en fonction de la part de marché ou d’indices similaires). Il n’y a pas de dommages-intérêts punitifs.

2.6. Protection des consommateurs

65Le MAP joue un grand rôle dans l’application de la loi sur la protection des consommateurs, traitant directement des milliers de plaintes chaque année. Les plaintes des consommateurs peuvent aussi être formées directement auprès d’un tribunal ou de l’organisme local de règlement des litiges de consommation. Les associations de défense des consommateurs et le procureur peuvent engager des poursuites au titre de la loi sur la protection des consommateurs pour défendre les intérêts de groupes déterminés ou indéterminés de consommateurs, et le procureur peut aussi agir pour la protection de l’intérêt général. Les contrevenants encourent une amende (relativement faible) et il peut leur être ordonné de mettre fin à leurs pratiques illégales et de publier une rétractation des informations erronées, ou d’informer un large éventail de consommateurs du règlement de l’affaire et de leurs droits. Les consommateurs peuvent obtenir à titre individuel des dommages-intérêts auprès des juridictions ordinaires, y compris la réparation du préjudice moral et des dommages économiques. Le Code de procédure n’autorise pas les actions collectives et il n’y a pas de dommages-intérêts punitifs.

66Le rôle du MAP dans la protection des consommateurs est particulièrement important vu la formulation actuelle de la loi sur la concurrence. Les dispositions de cette loi requièrent en général que la violation affecte un « sujet économique », expression qui couve les entités commerciales et certaines entités non commerciales, mais pas l’individu à titre privé. Pour cette raison, certains bureaux du MAP ont combiné l’application de la loi sur la concurrence avec celle de la loi sur la protection des consommateurs, afin de pouvoir poursuivre les violations dont sont victimes les consommateurs individuels.

3.1. Institutions de la politique de la concurrence

68Le MAP est un ministère au sein du gouvernement russe. Il est dirigé par un ministre qui est nommé sur proposition du Premier ministre et qui peut être révoqué par le président de la Fédération de Russie. Des vice-ministres (dont le nombre peut aller jusqu’à sept) peuvent être nommés et révoqués par décret du gouvernement. Avant 1998, l’autorité de la concurrence était un comité d’État, doté d’un statut un peu inférieur à celui d’un ministère dans la structure gouvernementale. Le changement a l’avantage d’améliorer la position et la visibilité de l’autorité de la concurrence et de lui donner directement accès aux débats sur l’action publique et aux travaux de planification au plus haut niveau, grâce à la participation du ministre aux réunions du gouvernement et grâce à la pratique qui veut que les changements de politique et les projets de loi ou de décret fassent l’objet de commentaires ou avis de la part de tous les ministres du gouvernement.

69Sa place dans l’appareil gouvernemental met le MAP sur un pied d’égalité avec les autres organismes contre lesquels il peut avoir à appliquer la loi et qui sont susceptibles de défendre des positions très opposées aux siennes sur certains problèmes de concurrence. Selon la méthode de travail habituelle du gouvernement, le MAP doit demander l’avis et l’approbation des autres ministres pour ses propres initiatives législatives et réglementaires et pour les politiques et documents législatifs qu’il doit mettre au point (cela ne vaut cependant pas pour l’application de la loi). De ce fait, le MAP peut avoir plus de difficultés à obtenir l’approbation de propositions d’action ou de recommandations de réforme auxquelles s’opposent les ministères industriels concernés. À plusieurs reprises, on a examiné la possibilité de modifier la structure du MAP pour le faire échapper davantage à l’influence des autres membres du gouvernement, éventuellement en le rattachant plus directement au président. Toutefois, ce changement serait compliqué, car il existe peu de modèles constitutionnels de ce type d’organisme et aucun projet concret n’est actuellement à l’étude.

70Les compétences du MAP sont très larges. En plus de l’application de la loi sur la concurrence et de la loi spéciale concernant la concurrence sur les marchés financiers, le MAP est aussi chargé au premier chef d’appliquer la loi fédérale sur la réglementation de la publicité (il a examiné 11 811 affaires d’infraction à cette loi en 2002) et il assume de vastes responsabilités pour l’application des lois sur la protection des consommateurs (les bureaux régionaux du MAP ont examiné durant la même période 7 913 demandes). Le MAP est également chargé d’appliquer la réglementation des bourses de marchandises et d’exécuter les programmes de promotion de la création d’entreprises et de protection des PME. En outre, le MAP est le régulateur des tarifs des monopoles naturels dans le secteur des communications, notamment les communications téléphoniques de base et les services postaux et télégraphiques.

71En plus de ces tâches, le MAP doit consacrer beaucoup de ressources à la participation au processus de réforme des monopoles d’infrastructures. Il a organisé un certain nombre de débats et de forums sur les orientations de la réforme et a collaboré activement à mettre au point ses modalités. Il a été l’un des deux seuls organismes à présenter au gouvernement un programme complet de réformes des chemins de fer (l’autre étant le ministère des Chemins de fer). Le programme, confirmé par le gouvernement en mai 2003, qui sera mis en place pour la réforme structurelle des transports ferroviaires, confie au MAP le pilotage de la mise au point d’un ensemble de règles pour l’accès non discriminatoire aux infrastructures ferroviaires (adoptées en décembre) et de mesures visant à instaurer la concurrence dans le transport de marchandises ; par ailleurs, il demande au MAP de participer activement, aux côtés d’autres organismes, à l’élaboration de 18 autres textes (règles de base, rapports analytiques, recommandations ou documents juridiques) avant la fin de 2005. Ce programme ne constitue que la première phase de la réforme et des tâches aussi lourdes devraient incomber au MAP pour la mise au point d’autres réglementations affinant le dispositif et intensifiant la concurrence. Le MAP exerce des missions similaires pour la restructuration de l’électricité et, dans ce secteur, il siège aussi au conseil de surveillance de l’organisme de négoce et supervise le partenariat non commercial qui gère le système. La réforme du secteur du gaz et des télécommunications est un peu moins avancée, mais le MAP est déjà chargé de garantir l’accès non discriminatoire aux réseaux de transport et de distribution du gaz et pourrait se voir attribuer d’autres missions au fur et à mesure que la réforme de Gazprom progresse. En tant que régulateur des tarifs des télécommunications, le MAP a centré son action sur l’ajustement de ces tarifs afin d’éliminer les subventions croisées et d’instaurer une concurrence lorsque cela est possible. Si, comme il est prévu, la régulation des tarifs est confiée à un autre organisme, le MAP pourrait recevoir d’autres attributions dans ce domaine.

72Le MAP se compose d’un bureau central et de 75 bureaux régionaux, qui sont répartis dans toute la Fédération de Russie. Le bureau central enquête sur les affaires ayant un large impact économique ou soulevant des problèmes économiques nationaux et il est chargé d’organiser les activités d’application de la loi et d’assurer le fonctionnement de l’ensemble du système, y compris en ce qui concerne les financements budgétaires, les programmes éducatifs, les travaux législatifs, les activités d’analyse et la mise au point de directives méthodologiques pour les investigations. Le bureau central est divisé en un certain nombre de départements et d’unités responsables de l’application de lois particulières (protection des consommateurs, publicité, aide à la création d’entreprises) ou chargés de fonctions spécifiques au sein du ministère (affaires juridiques, gestion du personnel, finances, etc.). Les activités de mise en œuvre de la loi sur la concurrence sont réparties entre trois services sectoriels : 1)combustibles, énergie, transport et communications, 2)industrie et bâtiment et 3)agroalimentaire, bois, chimie et ressources naturelles. Cette structure a été conçue pour permettre aux agents de mieux connaître le domaine dans lequel ils appliquent la loi qu’avec la structure précédente, qui subdivisait l’application par thème réglementaire (accords, abus de position dominante, contrôle des fusions). L’application des dispositions de la loi sur la concurrence concernant la concurrence déloyale est regroupée avec l’application de la loi sur la publicité dans une unité spécifique, une autre unité étant chargée des lois concernant la concurrence sur les marchés financiers et les opérations sur les bourses de marchandises. L’effectif maximum du bureau central est fixé par le gouvernement : 380 personnes au début de 2003. À la même époque, le nombre d’agents effectivement employés était de 357. Ce chiffre comprend les cadres et le personnel de soutien, à l’exclusion du personnel de sécurité et d’entretien, qui relève directement de l’organisme fédéral chargé de l’entretien des locaux.

73Les bureaux régionaux assurent l’application du droit de la concurrence dans une ou plusieurs des entités constituant la Fédération de Russie et participent au travail d’analyse, à la mise au point des politiques et à l’établissement de prévisions économiques dans leurs zones. Récemment, le MAP a confié à 7 bureaux régionaux, un pour chacun des districts administratifs fédéraux, un rôle de chef de file dans leur district pour la coordination des mesures d’application des lois et des programmes éducatifs et autres. L’effectif des bureaux régionaux varie sensiblement, de 5 agents seulement à 25 ou plus. L’effectif total maximum des bureaux régionaux est, comme celui du bureau central, fixé par le gouvernement et, au début de 2003, il était de 1477 personnes, dont 1400 postes effectivement pourvus.

74En règle générale, si une affaire implique plus de cinq entités constituant la Fédération de Russie, le bureau régional doit saisir le bureau central ou demander son autorisation et sa coopération pour les investigations et pour la décision initiale. Une série de règles limitent aussi les compétences des bureaux régionaux pour l’examen des demandes et des notifications dans le domaine du contrôle des fusions ; au-delà d’un certain montant d’actifs, l’affaire doit être traitée par le bureau central. Dans les autres domaines, les bureaux régionaux sont tout à fait indépendants et sont guidés par les recommandations méthodologiques et autres documents publiés par le MAP, sans avoir besoin de demander une autorisation ou une approbation pour une affaire donnée. Selon le règlement de procédure du MAP, le bureau central peut annuler les décisions ou les ordonnances des bureaux régionaux si elles sont contraires à la législation ou excèdent les pouvoirs du bureau régional. Cependant, cela arrive rarement dans la pratique et en général un recours est exercé directement contre les décisions des bureaux régionaux devant un tribunal local. Le bureau central collecte auprès des bureaux régionaux de brèves informations statistiques sur chacune de leurs affaires et reçoit des rapports plus détaillés deux fois par an, mais, avec des milliers et des milliers d’affaires chaque année, la collecte et l’analyse des informations représentent une véritable gageure. Le MAP travaille actuellement à la mise au point d’un système optimal pour la transmission, l’échange et la recherche informatisés des données dans l’ensemble de ses services. Tant qu’un tel système ne sera pas en place, le bureau central ne pourra guère revoir en détail le travail courant des bureaux régionaux.

3.2. Application de la loi sur la concurrence

75Le MAP peut agir en cas de violation de la loi sur la concurrence de sa propre initiative ou sur demande ou plainte. La procédure générale en cas de violation de la loi sur la concurrence est actuellement régie par les Règles pour l’examen des violations de la législation antimonopoles, confirmées par décret du ministre en 1996. Lorsqu’une demande concernant une violation de la loi a été reçue, ces règles exigent que le demandeur obtienne une réponse dans un délai d’un mois. Si la demande ne semble pas contenir d’informations prouvant une violation, le MAP répondra en général que le demandeur doit présenter des documents confirmant les circonstances de la violation. Si ces documents ne sont pas produits, le demandeur peut être informé que les éléments de l’infraction paraissent faire défaut. Toutefois, le MAP n’a absolument pas le droit de refuser de procéder à l’instruction d’une demande qui semble prouver une violation des lois sur la concurrence ou est susceptible de prouver après enquête une telle violation. Il a le devoir d’enquêter et de répondre à chaque plainte ou demande de ce type, sans exception. Peu importe que l’infraction éventuelle soit de nature technique ou de faible importance, ou qu’elle entre ou non dans les priorités d’application de la loi définies par le MAP. En cas de refus inapproprié de la part du MAP d’instruire une affaire et d’absence de réponse dans le délai prescrit, le demandeur peut saisir les tribunaux ou le procureur qui est chargé de surveiller l’application de la loi par les organismes exécutifs. En pratique, ces deux possibilités ont déjà été utilisées.

76Si le MAP n’est pas certain qu’une demande révèle une violation de la loi, ou si des informations supplémentaires sont nécessaires à toute étape d’une investigation ou de l’instruction d’une affaire, le MAP peut demander à l’État, à des organismes privés et à des particuliers de lui fournir des informations conformément à l’article 14 de la loi sur la concurrence. Cet article prévoit que la demande doit être adressée par écrit en vue de la présentation de documents ou de la fourniture d’explications orales ou écrites ou d’autres informations dont le MAP a besoin. La non-fourniture des informations demandées ou l’absence totale de réponse peut être sanctionnée par une amende, infligée par le MAP au titre du Code des infractions administratives. L’amende est toutefois faible, en particulier par rapport aux ressources d’une grande société, puisqu’elle varie entre 50000 et 500000 roubles, soit 1670 à 16700 USD environ. En pratique, si les informations ne sont toujours pas fournies après que l’amende a été prononcée, le MAP peut être contraint de formuler une autre demande d’informations et de recommencer la procédure de carence et d’amende. Il peut aussi saisir les tribunaux pour obtenir la fourniture des informations par voie d’exécution forcée.

77Conformément à l’article 13 de la loi, les agents du MAP ont un droit d’accès illimité aux locaux des entreprises et de nombreux organismes d’État pour rassembler les preuves et les documents nécessaires à leurs investigations; en outre, ils peuvent obtenir si nécessaire le concours de la police ou d’autres instances. Cependant, en pratique, le MAP a du mal à mettre en œuvre ce droit et il ne possède pas vraiment les pouvoirs nécessaires pour perquisitionner, surveiller les suspects ou mener d’autres types d’investigations qui auraient plus de chances de mettre à jour l’existence d’ententes caractérisées. Le MAP n’a pas non plus les pouvoirs de sanction qui lui permettraient d’être pris au sérieux lorsqu’il demande des informations et interroge des participants suspectés d’avoir conclu des accords, ou qui faciliteraient la mise en œuvre de mesures de clémence. Actuellement, le MAP doit s’appuyer principalement, pour obtenir des informations, sur les procédures de l’article 14, qui prennent beaucoup de temps.

78L’instruction des infractions suspectées aux lois sur la concurrence s’effectue au travers d’une procédure quasi judiciaire conduite au sein du MAP. Cette procédure exige la création d’une « commission » composée d’agents du MAP et chargée d’instruire et d’examiner l’affaire. Le demandeur et le défendeur doivent en être informés et pouvoir être entendus à une audience de la commission, devant laquelle les tiers sont aussi parfois entendus. Si, après avoir examiné l’ensemble des preuves et des témoignages, la commission conclut que la loi a été violée, elle publie une décision constatant cette violation et rend une ordonnance (appelée « prescription ») exigeant qu’il soit mis fin à la violation.

79Dans la majorité des cas, l’ordonnance que le MAP adresse au défendeur pour qu’il cesse de violer la loi est la seule réponse immédiate possible du MAP en cas de constat de violation. La loi ne prévoit aucune sanction directe immédiate, une amende ou une autre pénalité, pour la violation de la plupart des dispositions des lois sur la concurrence. En général, une amende ne peut être infligée que pour défaut d’exécution de l’ordonnance du MAP par le défendeur (et pour non-fourniture d’informations ou absence de dépôt des demandes et notifications exigées) et pas pour la violation elle-même. Les amendes pour non-exécution d’une ordonnance peuvent être infligées par le MAP directement au titre du Code des infractions administratives, qui dicte les procédures à suivre.

80En fait, ce système laisse beaucoup de marge de manoeuvre aux contrevenants à la loi sur la concurrence : ils ont toute latitude pour violer la loi et la seule conséquence pour eux en cas d’infraction est que le comportement répréhensible doit cesser, l’entreprise pouvant conserver les gains acquis jusqu’à ce moment grâce à l’infraction. Même lorsqu’un défendeur n’exécute pas l’ordonnance du MAP lui enjoignant de ne plus violer la loi, les amendes directes possibles sont faibles : elles s’élèvent au maximum à 500000 roubles (environ 16700 USD). Des sanctions si légères ont peu de chances de décourager un comportement même peu profitable aux contrevenants. Que dire alors des infractions les plus graves, qui peuvent rapporter énormément ?

81En vertu de l’article 12 de la loi sur la concurrence, le MAP peut ordonner aux contrevenants d’éliminer les conséquences de l’infraction ou de rétablir la situation qui prévalait avant la violation de la loi. Mais le MAP ne peut pas ordonner une indemnisation spécifique, si bien que ces dispositions ne peuvent pas être utilisées pour imposer des sanctions crédibles. Aucune statistique n’est disponible quant à la fréquence d’utilisation de ces dispositions ou du coût des mesures ordonnées, mais l’absence de recours sur ce point laisse penser que ces dispositions sont peu utilisées. L’article 12 prévoit aussi que le MAP peut ordonner au contrevenant de transférer au budget fédéral les revenus acquis grâce à l’infraction. Apparemment, cela n’autorise pas une ordonnance qui confisquerait la totalité des revenus illégalement perçus pour toute la durée de la violation de la loi. Les modifications apportées à la loi en octobre 2002 ont ajouté l’article 23, qui dispose que le comportement doit être dûment (reconnu par le MAP vraisemblablement) comme une infraction à la loi et que les revenus provenant d’un comportement illégal qui se prolonge après l’ordonnance de cessation de la violation peuvent être confisqués. La confiscation exige que le MAP engage des poursuites devant un tribunal et ne peut donc pas résulter d’une ordonnance.

82Dans quelques cas, le MAP peut spécifier les mesures à prendre pour remédier à l’infraction, par exemple ordonner qu’un contrat soit conclu avec le demandeur en cas de refus de traiter, ou exiger la publication d’une rétractation en cas de concurrence déloyale. Toutefois, le MAP n’a pas le pouvoir de spécifier les conditions du contrat entre un demandeur et un défendeur ou d’imposer dans son ordonnance le contenu correct de la décision de l’organisme public convaincu d’avoir violé la loi (il peut néanmoins se prononcer sur ce point). S’il n’est pas remédié à l’infraction après l’ordonnance, le MAP peut directement infliger l’amende prévue pour défaut d’exécution de l’ordonnance, mais pour obtenir son exécution, il doit saisir un tribunal pour que celui-ci impose la conclusion d’un contrat spécifique ou invalide l’acte illégal de l’organisme public. Le tribunal peut infliger une amende à une partie qui n’a pas obtempéré à l’ordonnance, mais rien ne lui permet d’imposer au contrevenant des dommages-intérêts ou des pénalités à caractère additionnel ou punitif en dehors des sanctions prévues par le Code des infractions administratives et directement infligées par le MAP.

83Si un défendeur conteste la décision ou l’ordonnance du MAP, il peut agir devant le « tribunal d’arbitrage » (tribunal de commerce, compétent pour les litiges économiques). En général, le jugement rendu par ce tribunal en première instance peut faire l’objet d’un appel, puis d’un pourvoi en cassation. Un recours en contrôle judiciaire est également possible devant la Cour suprême d’arbitrage, mais il a un caractère discrétionnaire et est rarement recevable. Quel que soit le degré de juridiction, la charge de la preuve des faits et du bien-fondé de sa décision et de son ordonnance incombe au MAP. En 2002, sur 2 103 ordonnances et décisions pour violation de la loi, 276 (soit environ 13 %) ont fait l’objet d’un recours et, parmi elles, 73 ( 26 % des recours) ont été invalidées. Les affaires les plus susceptibles de faire l’objet d’un recours sont celles qui concernent l’article 5 (abus de position dominante) et l’article 7 (actes anticoncurrentiels d’organismes publics). Un examen sélectif de la jurisprudence montre que les tribunaux ont du mal à définir les marchés et les positions dominantes et que, dans certains cas, le MAP s’est vu imposer une décision par plusieurs degrés de juridiction à propos de la question de savoir si un monopole naturel réglementé était dominant. Les tribunaux ont aussi éprouvé des difficultés à définir les limites du pouvoir du MAP d’interférer dans les relations contractuelles, même pour protéger une partie en situation de faiblesse, et la situation n’est pas toujours très claire en ce qui concerne les liens entre les règles générales relatives aux contrats avec le public et aux contrats d’adhésion contenues dans le Code civil et les dispositions de la loi sur la concurrence qui ont trait aux relations contractuelles.

3.3. Autres instruments d’application

84Une action en dommages-intérêts est possible via la combinaison de l’interdiction directe de certaines pratiques conformément aux lois sur la concurrence et des règles générales de responsabilité civile du Code civil. Bien que des débats aient eu lieu ces dernières années sur les limites de ce qui constitue un comportement suffisamment répréhensible pour déclencher la responsabilité civile, il ressort de l’interprétation traditionnelle de dispositions similaires des codes civils précédents qu’un comportement illégal qui a été reconnu comme tel par les autorités compétentes ouvre une action. Au cours de ces dernières années, on a observé au moins quelques cas d’utilisation réussie par les parties de la reconnaissance par le MAP de la concurrence déloyale comme preuve d’un tel comportement illégal dans une action civile en dommages-intérêts. L’utilisation de ces dispositions ne saurait se substituer à la mise en place et à l’application de sanctions crédibles, mais faciliter et encourager ce type d’action peut être pour le MAP un bon moyen d’accroître l’efficacité de la loi et de sensibiliser le public à ses principes et à ses effets. Les modifications apportées en octobre 2002 à la loi sur la concurrence ont supprimé une référence générale à la possibilité, pour les parties privées, d’agir en dommages-intérêts par les procédures usuelles, mais on a expliqué que cette suppression s’inscrivait dans une politique législative visant à faire disparaître les dispositions qui revenaient à formuler en termes généraux des droits existants et qu’elle n’avait aucunement pour but de supprimer ce droit ou de décourager son utilisation.

85L’article 26 de la loi sur la concurrence contient une disposition très large selon laquelle les dommages dus à des actes illégaux d’organismes fédéraux exécutifs ou d’autres organismes publics régionaux ou locaux, y compris ceux dus à des actes violant la législation antimonopoles, de même que les dommages dus au non-respect ou à une exécution incorrecte de leurs obligations par ces organismes, peuvent donner lieu à réparation par la Fédération de Russie ou par l’organisme d’autoadministration régionale ou locale concerné. L’article 12 donne au MAP le pouvoir correspondant d’ordonner une telle indemnisation et la solution serait sans doute pour la partie lésée d’agir en dommages-intérêts devant un tribunal. L’article 26 a été ajouté à la loi par les modifications d’octobre 2002 et cette disposition très extensive est quelque peu surprenante si l’on considère que la même série de modifications restreint l’interdiction des actes irréguliers de l’État en exigeant un effet sur la concurrence. Pris au sens littéral, cet article énonce une politique générale de l’État visant la réparation des dommages résultant d’actes irréguliers de toute nature commis par des organismes publics et on peut se demander comment les tribunaux pourront interpréter la présence d’une telle norme dans la loi sur la concurrence.

86Une autre voie d’application de la loi sur la concurrence est la saisine du procureur (ministère public). Les procureurs assument un ensemble de responsabilités en matière de protection du public et de surveillance du respect des lois par les organismes publics. A ce titre, ils ont parfois agi devant les tribunaux pour faire annuler des actes d’organismes publics contraire à la loi sur la concurrence ou à des dispositions connexes, notamment l’article 8 de la Constitution et l’article 13(1) du Code civil concernant la libre circulation des biens et services. Ayant le pouvoir d’agir pour protéger l’intérêt public ou pour remédier à des violations qui affectent le public, les procureurs peuvent aussi saisir les tribunaux ou le MAP en cas d’infraction de large portée, comme une pratique irrégulière de la part d’un service public monopolistique à l’égard de l’ensemble de sa clientèle.

3.4. L’application de la loi sur la concurrence : problèmes internationaux

87L’article 2 de la loi sur la concurrence dispose que la loi doit être appliquée non seulement aux pratiques intervenant dans la Fédération de Russie, mais aussi à tous actes ou accords intervenant en dehors de la Fédération de Russie qui conduisent ou peuvent conduire à une restriction de la concurrence ou avoir d’autres conséquences négatives sur les marchés de la Fédération de Russie. Malgré ce large champ d’application, des problèmes concrets se sont posés quant à la façon de traiter les aspects internationaux dans la pratique régulière d’application de la loi par le MAP. A cause de problèmes d’information, les bureaux régionaux peuvent avoir beaucoup de mal à prendre en compte les ventes de biens produits hors de la Fédération de Russie lorsque l’affaire concerne un marché local.

88Les problèmes internationaux naissent le plus souvent en liaison avec les activités de contrôle des fusions en cas de prise de participation ou de contrôle et de mise en place d’une nouvelle structure impliquant des entreprises étrangères. En 2002, un peu moins de 10 % des demandes préalables et un peu plus de 4 % des notifications a posteriori au titre de l’article 18 émanaient d’entreprises étrangères (au total 1 381 opérations). Le MAP a exprimé de sérieuses réserves en ce qui concerne sa capacité d’analyser correctement ces opérations, parce qu’il lui est difficile d’obtenir des informations exactes sur les ayants-droit économiques d’entreprises étrangères ou de titres de capital de ces entreprises ou sur les personnes qui contrôlent le comportement des entreprises en question. Il peut cependant être difficile de rejeter ces opérations sachant qu’on s’efforce d’encourager les investissements étrangers dans le pays.

89Lorsqu’il examine des problèmes de concurrence comportant un élément international, le MAP tient compte non seulement du niveau de concurrence dans l’absolu, mais aussi des autres aspects des priorités économiques d’ensemble de la Russie, comme la sécurité nationale et économique de la nation et la compétitivité de l’industrie nationale. À cet égard, le MAP s’efforce de concilier deux éléments : la nécessité d’un niveau suffisant de concurrence sur les marchés intérieurs et d’un espace économique unifié, d’une part, et, d’autre part, les priorités de l’État concernant le développement des producteurs nationaux. Lorsque les producteurs nationaux sont confrontés à une concurrence internationale sur les marchés en voie de mondialisation, le MAP considère que leur compétitivité dépend pour beaucoup non seulement de l’amélioration de leurs procédés technologiques, mais aussi de la nécessité d’avoir une taille économique correspondant à celle des entreprises étrangères opérant sur les mêmes marchés internationaux [18]. De ce fait, le MAP aurait tendance à se montrer indulgent lorsqu’une entreprise fait valoir que la taille est un facteur essentiel pour qu’elle puisse être compétitive au niveau international, même si elle domine un marché intérieur de plus petite dimension. Le MAP tient également compte de la compétitivité et du traitement équitable des entreprises russes dans les affaires qui concernent les droits de douane et il s’est montré en faveur de mesures tarifaires imposées en réaction au traitement discriminatoire de producteurs russes et a proposé l’élimination des droits à l’importation lorsque les biens ne sont pas disponibles en quantité suffisante dans la Fédération pour satisfaire la demande émanant des producteurs russes.

90La loi sur la concurrence autorise expressément le MAP à coopérer avec les organismes internationaux et étrangers et à participer à l’élaboration d’instruments internationaux et de conventions internationales relevant de ses compétences. Elle dispose en outre expressément que le MAP peut procéder à des échanges d’informations avec les organisations internationales et avec les gouvernements étrangers dans ses domaines de compétence (articles 12, points 12 et 13). Le MAP a utilisé ces pouvoirs en sa qualité de membre du Conseil international pour la politique antimonopoles des États de la Communauté des États indépendants, dans le cadre duquel il a élaboré une convention relative à la coordination de la politique antimonopoles et un certain nombre d’accords connexes sur la coopération et l’échange d’informations. En plus des accords conclus dans le cadre de la CEI, le MAP a également conclu des accords avec d’autres États, notamment la Bulgarie, la Pologne, la Chine, la France, la Hongrie, la République tchèque, la Slovaquie, la Grèce et la Corée, qui prévoient diverses formes de coopération, en particulier un dialogue sur les politiques mises en œuvre et une assistance technique. La plupart de ces accords comportent des dispositions pour l’échange d’informations juridiques et statistiques. Les accords avec la Hongrie, la Bulgarie, la Roumanie et la Lettonie contiennent des dispositions précises concernant l’échange d’informations et les enquêtes, qui règlent particulier la question du degré de confidentialité. Ces accords ont facilité les enquêtes, notamment une enquête de 2001 sur d’éventuels accords concurrentiels dans la filière bois impliquant des participants russes et finlandais, ainsi qu’une enquête sur le commerce illicite de pièces automobiles en Bulgarie (copie d’une marque russe).

3.5. Ressources et charge de travail de l’autorité de la concurrence

91Les ressources en personnel du MAP n’ont guère varié ces dernières années. En 2000, le gouvernement fédéral a exigé de tous les organismes fédéraux des réductions d’effectifs afin de réaliser des économies. Ces mesures ont abouti pour le MAP à une baisse des effectifs d’environ 10 %, conforme à la réduction générale, alors que certains organismes fédéraux ont perdu jusqu’à 30 % de leur dotation en personnel. La diminution du plafond d’effectifs de 35 personnes en 2002 est due à un transfert de compétences pour la réglementation des tarifs des monopoles de transport du MAP à la Commission fédérale de l’énergie, avec transfert correspondant d’effectifs. Une légère augmentation des effectifs en 2003 a rendu au MAP ses niveaux d’effectifs de 2000 et 2001, les postes nouveaux servant principalement à la mise en place de deux nouveaux bureaux régionaux.

92La formation des agents est variable. Au début de 2003,275 des 357 agents de l’administration centrale du MAP avaient achevé des études supérieures, mais seulement la moitié environ de ces 275 personnes avaient poursuivi des études directement liées aux activités du ministère, notamment en droit ou en économie [19]. Les titulaires d’une licence étaient beaucoup moins nombreux, puisqu’au bureau central 15 agents seulement avaient obtenu une licence en sciences et 2 un doctorat. Les statistiques pour les bureaux régionaux sont similaires [20]. La rotation du personnel est problématique pour le MAP, comme pour beaucoup d’autorités de la concurrence, en particulier parce que les salaires sont plus élevés dans le secteur privé pour ce type de spécialité. En 2002, les bureaux régionaux du MAP ont perdu au total 250 agents, soit 18 % des effectifs, la perte pour le bureau central étant de 97 agents, soit 27 % environ des effectifs [21]. Étant donné que 50 % seulement des agents ont une formation directement liée à leur activité, l’expérience professionnelle et la formation en cours d’emploi jouent un grand rôle pour améliorer les compétences des agents, mais les taux de rotation pouvant atteindre 25% par an, il est très difficile pour le MAP de maintenir les capacités d’analyse économique et juridique nécessaires pour assurer une application de qualité de la loi sur la concurrence. Des taux de rotation aussi élevés nécessitent également de fortes dépenses pour la formation de base, ce qui pèse sur les ressources disponibles pour les autres activités.

93Les crédits budgétaires sont en augmentation régulière, les progressions les plus importantes étant intervenues en 2000 et en 2003. Toutefois, les modifications du budget total alloué au MAP ne reflètent pas tout à fait les modifications des crédits budgétaires, puisque le MAP a été également autorisé à utiliser une partie des redevances qu’il perçoit pour les demandes et notifications dans le domaine du contrôle des fusions (il s’agit des financements extrabudgétaires du tableau 3), essentiellement pour ses achats d’équipements technologiques. Depuis 2002, la loi relative au budget fédéral impose au MAP de se financer uniquement sur les crédits budgétaires fédéraux, les redevances provenant de ses activités étant affectées au budget fédéral général comme recettes non fiscales. Cette modification des mécanismes de financement s’est traduite entre 2001 et 2002 par une légère diminution totale des fonds disponibles, mais une forte augmentation des crédits budgétaires a entraîné pour le budget 2003 une hausse de ces crédits de 33 %. Ce nouveau régime de financement du MAP élimine toute difficulté à laquelle le MAP aurait pu être exposé en cas de modification des seuils de notification pour le contrôle des fusions et supprime d’une façon générale toute incitation à maximiser les recettes provenant des redevances en centrant ses ressources sur l’application des obligations de notification.

94Les effectifs et les budgets indiqués ci-dessus peuvent paraître assez généreux par rapport à d’autres autorités de la concurrence, mais ils sont sans doute insuffisants pour mener à bien toutes les tâches qui incombent actuellement au MAP. Les totaux ci-dessus sont loin de pouvoir être considérés comme consacrés à la concurrence. En plus de ses missions relevant du droit et de la politique de la concurrence, le MAP est également chargé d’appliquer les lois et règlements dans les domaines suivants : publicité, protection des consommateurs, bourses de marchandises, promotion de l’entreprenariat, protection des petites entreprises, réglementation des tarifs des monopoles naturels dans les communications. Les informations financières publiées par le MAP ne permettent pas de distinguer les crédits budgétaires et les ressources en personnel utilisés dans ses différents domaines de compétence.

Tableau 1.

Évolutions des ressources du MAP

Tableau 1. Évolutions des ressources du MAP Milliers de roubles Crédits Financements Budget total Année Personnes/années budgétaires extrabudgétaires disponible 2003 (prévision) 1 857 390824.6 38000.0 428 824.6 2002 1 822 266431.4 44540.2 310 971.6 2001 1 857 242548.9 80546.8 323 095.7 2000 1 857 180576.6 49470.2 230 046.6 1999 1 907 96426.1 40743.0 137 169.1 Source : MAP, novembre 2003.

Évolutions des ressources du MAP

Tableau 2.

Évolution des mesures prises pour l’application de la loi

Tableau 2. Évolution des mesures prises pour l’application de la loi Abus de position Actes Concurrence Accords dominante de l’État déloyale 2002 Affaires examinées1 3 566 74 3110 345 Infractions 1 420 51 1751 170 Élimination informelle 591 5 726 37 Procédures officielles 829 46 1025 133 Accord avant décision 378 20 318 53 Décision formelle 451 26 707 80 2001 Affaires examinées 3 129 45 2442 343 Infractions 1 537 22 1315 175 Élimination informelle 673 7 325 41 Procédures officielles 846 15 990 134 Accord avant décision 326 5 252 45 Décision formelle 538 10 738 80 2000 Affaires examinées 2 478 45 2386 310 Infractions 1 273 18 1332 191 Élimination informelle 545 6 437 27 Procédures officielles 728 12 895 164 Accord avant décision 290 3 262 53 Décision formelle 438 9 633 111 1. Les affaires examinées comprennent les demandes reçues et les enquêtes ouvertes à l’initiative du MAP.

Évolution des mesures prises pour l’application de la loi

95Les tableaux 2 et 3 font ressortir la lourde charge de travail pour la seule loi sur la concurrence. De plus, ils sous-estiment quelque peu la situation, puisqu’ils ne recensent pas les cas où des mesures ont été prises pour faire exécuter les demandes d’informations (le nombre de ces cas variant entre 630 et 840 par an en 2000-2002). Ils ne tiennent pas compte non plus des ressources consacrées chaque année à la défense du MAP dans les quelques centaines d’affaires de concurrence qui font l’objet d’un recours devant les tribunaux et qui peuvent rester en instance plusieurs années. En outre, ils ne reflètent pas les affaires qui relèvent du droit de la concurrence sur les marchés financiers ( 198 procédures formelles en 2002). Il faut enfin tenir compte des ressources utilisées pour examiner la conformité des actes des autorités publiques au regard du droit de la concurrence. En 2002, le MAP a examiné 2 645 projets d’actes et rendu 697 conclusions négatives expliquant à l’organisme concerné pourquoi l’acte envisagé n’était pas conforme à la loi.

Tableau 3.

Évolution des activités de contrôle des fusions

Tableau 3. Évolution des activités de contrôle des fusions Total des demandes Infractions Infractions Année Art. 17/ Art. 18 et notifications instruites1 constatées examinées 2002 4371/19 659 24030 3438 3307 2001 4827/16 165 20992 5182 5071 2000 3882/12 092 15974 4193 4000 1. Les infractions dans le contexte du contrôle des fusions peuvent être le défaut de demande ou de notification, la non-fourniture des inform ations nécessaires ou la fourniture d’inform ations fausses. Source : MAP, novembre 2003.

Évolution des activités de contrôle des fusions

96Lorsqu’on considère les missions du MAP qui ne relèvent pas de l’application de la loi sur la concurrence, la situation apparaît encore plus difficile. Si l’on prend uniquement en compte les plaintes pour violation des lois, les demandes et les notifications concernant les concentrations et les procédures ouvertes par le MAP dans le domaine de la concurrence, de la protection des consommateurs et de la publicité, le nombre des dossiers dépasse 100000 par an (voir le tableau 4). Ce chiffre exclut les travaux consacrés à l’étude des politiques, à la sensibilisation à la concurrence, à la formation et à l’information du public ainsi qu’à l’examen des projets de loi et de règlement et toutes les activités concernant l’entreprenariat et les petites entreprises, les bourses de marchandises et la réglementation des tarifs des monopoles dans le secteur des communications.

Tableau 4.

Affaires traitées par le MAP en 2002

Tableau 4. Affaires traitées par le MAP en 2002 Plaintes Demandes Notifications Initiative propre pour infraction d’approbation Loi relative à la concurrence sur les marchés financiers1 125 1052 623 412 Loi relative à la protection des consommateurs2 46 000 Sans objet Sans objet 5 031 Loi relative à la publicité3 2953 Sans objet Sans objet 8858 Loi relative à la concurrence sur les marchés de produits4 6717 10977 13053 5 046 Total des affaires traitées 55795 12029 13676 19 347 1. Source: MAP 2003 (sbornik). 2. Source: Rapport de l’État sur la concurrence pour 2002. Le chiffre totalise les plaintes orales et écrites. Les « vérifications» sont censées avoir été toutes effectuées d’office par le MAP. 3. Source: Rapport de l’État sur la concurrence pour 2002. Ce rapport recense au total 11811 affaires, dont les trois quarts ont été ouvertes à l’initiative du MAP. 4. Source: MAP 2003 (sbornik).

Affaires traitées par le MAP en 2002

97En ce qui concerne le contrôle des fusions, les chiffres élevés s’expliquent par la combinaison de seuils globaux bas et par l’absence de critères (comme la valeur de la transaction examinée ou une valeur minimale pour chacune des sociétés participantes) qui élimineraient l’obligation pour les grandes entreprises dont la valeur des actifs dépasse le seuil cumulé de formuler une demande ou de procéder à une notification pour la quasi-totalité des opérations de ce type qu’elles réalisent. Le MAP a proposé récemment un net relèvement des seuils d’actifs cumulés, en portant le seuil de notification avant fusion à un niveau équivalent à 100 ou 150 fois les montants actuels. Si l’on relevait de 150 fois les niveaux actuels, le seuil déclenchant l’obligation de demande avant fusion passerait à un peu plus de 100 millions USD d’actifs cumulés. Le MAP a également proposé de relever le seuil de notification après fusion à 200 millions de roubles, soit environ 6 670 000 USD. Il estime que cela réduirait sensiblement le nombre total d’affaires traitées, pour le faire tomber à 10 % environ de la charge actuelle, ce qui représenterait quelque 2 400 demandes et notifications par an. La diminution de la charge de travail du bureau central du MAP, qui traite les affaires concernant les plus grandes entreprises, serait moins lourde ; elle serait peut-être de l’ordre de 20 % du total actuel.

98Pour ce qui est des affaires concernant les actes et accords des organismes publics, le nombre élevé des dossiers jusqu’en 2002 paraît due à un double phénomène : l’absence, dans la loi, d’une disposition exigeant que les actes ou accords contestés aient un effet sur la concurrence, et l’impossibilité, pour le MAP de refuser l’ouverture d’une enquête et l’instruction de l’affaire lorsqu’une plainte invoque une violation de la loi. L’exigence de la preuve d’un effet sur la concurrence pourrait ramener le nombre des affaires relevant des articles 7 et 8 à un niveau plus raisonnable, à condition que cette exigence soit soigneusement interprétée grâce à une définition et une analyse minutieuses du marché en cause et que la preuve d’une restriction à l’encontre d’un ou de quelques concurrents ne puisse pas se substituer à la preuve d’effets sur le niveau de la concurrence. On se demande toutefois pourquoi les statistiques pour le premier semestre de 2003 (après l’entrée en vigueur de la modification) ne font apparaître aucune diminution du nombre des affaires.

99Le grand nombre d’affaires d’abus de position dominante tient essentiellement aux très nombreux cas d’abus de position dominante par des monopoles naturels ou par des entités qui opèrent dans des secteurs ne constituant pas juridiquement un monopole naturel (notamment la production et la fourniture d’électricité et la vente de gaz naturel aux consommateurs), mais qui sont le seul fournisseur desservant de nombreux consommateurs. Ces affaires représentent le plus souvent plus de la moitié de l’ensemble des affaires de position dominante et certaines années bien plus de la moitié. Le nombre de ces affaires semble résulter de tout un ensemble de facteurs, notamment une régulation très étroite des monopoles naturels, l’absence d’autres autorités habilitées à régler les différends et l’incapacité dans laquelle le MAP se trouve d’infliger de lourdes sanctions ou de rendre une ordonnance imposant certaines clauses contractuelles ou empêchant les violations réitérées.

100La loi de la Russie sur les monopoles naturels, adoptée en 1995, prévoit de fait la création ou la désignation d’autorités spécifiques de régulation pour un petit nombre de secteurs faisant l’objet d’un monopole naturel, à savoir le transport de l’électricité sur le réseau et le transport du gaz et du pétrole par pipeline, les services portuaires et aéroportuaires, les services de base de téléphonie locale, les services ferroviaires, la poste et le télégraphe. La loi définit les méthodes de régulation qui doivent être utilisées par ces autorités dans ces secteurs, en les limitant à la régulation des prix (au moyen d’une tarification ou d’un plafonnement des prix), à la détermination des clients qui doivent être obligatoirement desservis par le monopole naturel et à la fixation du volume exigé de services aux divers clients si la capacité est insuffisante pour satisfaire la demande entrant en ligne de compte. Bien que, de toute évidence, les conditions contractuelles soient fondamentales pour que le régulateur puisse correctement agir dans le domaine des prix, la loi ne prévoit aucune réglementation directe des conditions contractuelles (sauf pour les prix et les tarifs) par l’autorité de régulation. Dans certains domaines, des règles générales concernant la fourniture du service et/ou l’utilisation des systèmes en cause par les consommateurs, édictées par décret du gouvernement ou du ministère sectoriel, sont en vigueur et peuvent réglementer divers aspects comme le type de documents techniques pouvant être exigés par l’entreprise en situation de monopole pour assurer son service. Mais même lorsque de telles règles sont en vigueur, les autorités de régulation n’ont pas le pouvoir de les appliquer directement ou de régler les litiges entre les monopoles naturels réglementés et leurs clients, sauf lorsque le différend porte sur le tarif réglementé. En effet, il n’y a pas d’autorité sectorielle de régulation chargée de superviser la plupart des aspects du comportement des entités en situation de monopole naturel. Il n’y a qu’une instance tarifaire dont le mandat est relativement limité. Par conséquent, les différends concernant les conditions contractuelles, le refus de contracter et les questions similaires, même dans les secteurs faisant l’objet d’un monopole naturel, sont souvent portés par le client devant le MAP en tant qu’abus de position dominante de la part du monopole.

101Puisque la loi sur les monopoles naturels contient une liste limitative des monopoles naturels dont les tarifs doivent être réglementés dans les conditions qu’elle prévoit, les autres secteurs où les acheteurs/consommateurs peuvent encore être fréquemment confrontés à l’existence d’un fournisseur unique ne relèvent pas de cette loi. Dans ces secteurs, la fixation des prix peut être réglementée par divers actes juridiques et l’ajustement des prix peut être de la compétence d’un organisme public spécifique, dans certains cas le même que celui qui réglemente les tarifs des monopoles naturels dans le même secteur. Il peut y avoir certaines règles concernant l’utilisation et/ou la fourniture du bien ou service, ou régissant certaines modalités contractuelles ou certains aspects de la rupture ou de la cessation du service. Cependant, pour l’exécution de ces règles, il faut généralement qu’un consommateur intente une action en justice ou saisisse le MAP pour abus de position dominante. De plus, les règles actuellement en vigueur ne couvrent pas toutes les modalités contractuelles, et les parties contestant l’utilisation, par un monopole de fait, de certaines modalités contractuelles (par exemple, de fortes pénalités en cas de faible modification de la consommation) peuvent n’avoir d’autre solution que saisir le MAP pour abus de position dominante. En théorie, il est possible alors d’agir directement devant les tribunaux, mais la procédure judiciaire est plus formelle que celle du MAP et les tribunaux ne conduiront pas une enquête de la même manière que celle qui est imposée au MAP. Ces dernières années, ce type d’affaires a été particulièrement fréquent pour les fournisseurs d’électricité, qui ne sont pas classés dans les monopoles naturels (seul le transport d’électricité relève de la loi), mais qui opèrent très souvent en situation de monopole dans leurs relations avec certains clients.

102L’absence de sanctions efficaces et le fait que la procédure d’application de la loi ne soit pas conçue pour discipliner le comportement des monopoles réglementés contribuent également à susciter un grand nombre d’affaires de position dominante. Les mesures d’application mises en œuvre par le MAP s’inscrivent dans le contexte de marchés concurrentiels et, dans chaque affaire, le MAP doit faire la preuve de chaque élément de la violation de la loi – en particulier l’existence d’une position dominante et le caractère abusif du comportement incriminé– et il doit si nécessaire défendre sa position devant les tribunaux sur la base des éléments de preuve qu’il a invoqués au moment de sa décision. Le MAP ne peut pas s’appuyer sur ses propres précédents lorsqu’il traite un nouveau cas de comportement identique ou similaire et il ne peut pas rendre une ordonnance débordant le cadre du cas d’espèce, par exemple en imposant au défendeur de modifier tous les contrats contenant des dispositions identiques à celles jugées abusives à la suite d’une plainte antérieure. Par conséquent, chaque plainte est traitée spécifiquement et les plaignants ultérieurs peuvent ne pas avoir connaissance des décisions précédentes ou en bénéficier. Si les sanctions pour violation de la loi étaient plus sévères, elles dissuaderaient davantage de nouvelles violations, même sans ordonnance directe à cet effet, mais puisque la seule conséquence immédiate en cas de violation est une ordonnance d’y mettre fin, cet effet dissuasif ne joue pas.

103Il y aurait plusieurs moyens de réduire le très grand nombre des dossiers d’abus de position dominante et d’éviter ainsi la répétition d’affaires similaires. L’une des méthodes utilisées dans de nombreux pays consiste à définir dans la loi ou dans d’autres dispositions impératives détaillées une grande partie des relations entre les monopoles naturels et leurs clients et des relations entre les entreprises d’utilité publique en situation de monopole et leurs clients jusqu’à ce que la concurrence commence à s’instaurer. Cela peut prendre la forme de modalités ou formalités contractuelles obligatoires, d’un éventail possible de conditions ou de règles détaillées pour la mise en place ou la cessation du service, d’autres méthodes similaires étant également possibles. Cette plus grande clarté dans les conditions contractuelles obligatoires ou autorisées pourrait éliminer un certain nombre d’affaires simplement en levant le doute, aussi bien du côté du monopole que du côté de ses clients, sur les types de comportement qui seront considérés comme abusifs.

104Une autre solution est de conférer de larges pouvoirs au régulateur sectoriel, notamment quant aux pratiques autorisées et aux conditions contractuelles possibles. De la même manière, le régulateur pourrait aussi se voir confier le règlement, au moins en première instance, des litiges et des plaintes ayant trait à ces conditions contractuelles, dans le cadre d’une procédure rapide et efficace qui viserait en premier lieu à déterminer si le monopole réglementé a enfreint les règles détaillées établies par le législateur ou le régulateur. Cela aurait l’avantage de permettre au régulateur de fixer les tarifs en connaissant et en prenant parfaitement en compte toutes les circonstances, notamment le montant, les motifs et la fréquence des pénalités et autres frais. En outre, on éviterait ainsi de longues querelles juridiques sur l’existence d’une position dominante ou sur les principes fondamentaux du droit des contrats. Le MAP conserverait le pouvoir, via les dispositions législatives concernant les actes des organismes publics, de contester les décisions ou les pratiques de ces organismes qui restreignent indûment la concurrence, mais il ne serait plus compétent pour le règlement de différends spécifiques.

105Cette solution n’est pas aussi simple que d’attribuer les fonctions en cause aux autorités actuelles de régulation des tarifs. Certains observateurs se sont inquiétés devant l’éventualité d’une « captation » des autorités actuelles de régulation, ce qui rendrait peu souhaitable ce système et créerait une source d’abus. Même si tel n’était pas le cas, les autorités actuelles de régulation ne seraient pas en mesure d’assumer des compétences supplémentaires pour le règlement des litiges. Elles sont d’ores et déjà surchargées, puisqu’elles doivent fixer les prix dans des activités très diverses comme la fourniture d’énergie (oléoducs, gazoducs, transport de l’électricité et régulation du trafic), les transports (rail, ports, aéroports) et les communications (télécommunications, poste, télégraphe, radiodiffusion). Au fur et à mesure des réformes, les types de services et de fournisseurs se multiplieront dans chaque domaine d’activité et il faudra de plus en plus prêter attention, avec le développement des marchés, à la relation entre les règles et tarifs au niveau national et ceux au niveau régional et local (détail). Des conflits et des interactions complexes entre les activités régulées peuvent également poser des problèmes lorsque les régulateurs sont tentés d’ajuster des structures tarifaires interdépendantes aux profit de certains secteurs ou de poursuivre des objectifs autres que celui de couvrir de façon adéquate les coûts et de favoriser la concurrence. Ces problèmes donnent à penser que les propositions visant à la création d’un organisme tarifaire unifié, c’est-à-dire un « mégarégulateur » pour toutes les activités faisant l’objet d’un monopole naturel n’aboutiraient pas sans doute à une structure efficace de régulation et qu’il serait de loin préférable d’augmenter le nombre des régulateurs en ayant un régulateur spécifique pour chaque secteur. En outre, il faudrait probablement renforcer les garanties d’indépendance et de responsabilité, actuellement insuffisantes. La création de régulateurs efficaces et indépendants dans tous les domaines où ils sont nécessaires exigera beaucoup de ressources supplémentaires, mais c’est la condition préalable au succès à long terme des réformes. Le MAP ne peut pas efficacement jouer seul ce rôle et, s’il y est contraint, cela se fera au détriment de ses autres missions.

4.1. Exemptions et traitement spécial pour tous les secteurs

106La loi sur la concurrence contient très peu d’exemptions expresses. Son article 2 prévoit une exemption pour la propriété intellectuelle, sauf lorsque des accords concernant son utilisation peuvent créer des restrictions à la concurrence ou lorsque l’acquisition, l’utilisation ou la violation de droits de propriété intellectuelle peut aboutir à une concurrence déloyale. Ce même article exempte également les cas d’activité monopolistique et de concurrence déloyale sur les marchés financiers (devant être réglementés par une autre loi fédérale), sauf s’ils affectent la concurrence sur les marchés de biens.

107De par son libellé, l’interdiction des actes des organismes publics qui restreignent la concurrence s’applique au niveau fédéral uniquement aux actes des organismes exécutifs, les lois fédérales échappant donc à cette interdiction. Une loi fédérale qui restreindrait gravement la concurrence et créerait en particulier des obstacles à la libre circulation des biens et des services en Russie pourrait être contraire aux dispositions constitutionnelles qu’on a évoquées à la section 1, mais il faut pour cela une décision de la Cour constitutionnelle se prononçant sur la constitutionnalité de la restriction (par exemple, pour des raisons de protection de la vie et de la santé) et sur la proportionnalité à l’objectif poursuivi. Mais les recours devant la Cour constitutionnelle sont soumis à des conditions très strictes ; ils doivent émaner d’une partie privée dont les droits ont été violés par application de la loi dans des circonstances précises, d’un tribunal appelé à appliquer la loi ou d’un petit nombre d’organismes publics dont le MAP ne fait pas partie.

108L’article 7 comporte une large exemption de l’interdiction en cas de combinaison des fonctions d’organisme public et de celles de « sujet économique », en autorisant cette combinaison lorsqu’elle est prévue par la « législation de la Fédération de Russie ». La notion de « législation » couvre non seulement les lois, mais aussi d’autres actes juridiques. Ce libellé permet donc les combinaisons de fonction autorisées par une loi fédérale, mais aussi par un décret du gouvernement ou un acte similaire. L’article 8 prévoit en outre une exemption pour les accords conclus par des organismes publics qui portent sur la fixation des prix : ces accords peuvent être conclus lorsqu’ils sont autorisés par la loi fédérale ou par un acte juridique normatif du président ou du gouvernement de la Fédération de Russie. Les actes juridiques normatifs s’entendent uniquement des actes qui énoncent une règle générale, de sorte que l’exemption ne s’applique pas à un acte non normatif créant une situation spéciale de fixation des prix au profit d’une entreprise donnée.

109L’expression « sujet économique » vise tout au long de la loi les participants aux activités commerciales ou entreprenariales dont les droits et obligations sont définis par la loi ou dont les intérêts sont protégés. Selon l’article 4 de la loi, les « sujets économiques » sont les entités commerciales et non commerciales russes et étrangères à l’exception de celles qui n’exercent pas d’activités entreprenariales, mais à l’inclusion des coopératives agricoles et des entrepreneurs individuels. L’activité entreprenariale n’est pas définie précisément dans la loi, mais il s’agit généralement d’une activité visant à dégager des bénéfices, de sorte qu’une grande partie de la loi ne devrait pas s’appliquer aux entités non commerciales exerçant une activité économique à but non lucratif, même si cette activité peut avoir un effet sensible sur la concurrence sur un marché. Les intérêts de ces entités non commerciales ne sont pas protégés par certaines dispositions de l’article 5 (comme celles qui empêchent une entreprise dominante d’opérer une discrimination entre les sujets économiques) et de l’article 7 (par lesquelles l’atteinte aux intérêts d’un sujet économique est l’un des éléments constitutifs de la violation, de même que l’effet sur la concurrence).

110La loi ne comporte aucune exemption ni aucun traitement spécial pour les petites entreprises. Il n’y a pas non plus de seuil minimal pour l’application de la plupart de ses dispositions. Comme on l’a vu précédemment, les dispositions concernant les accords verticaux ne s’appliquent pas aux sujets économiques « dont la part cumulée sur le marché d’un bien déterminé » ne dépasse pas 35 %, mais on ne sait pas très bien comment cette règle sera appliquée dans la pratique. La loi sur la concurrence ne comporte aucun régime d’exemption par catégorie, ni aucune procédure destinée à mettre éventuellement en place un tel régime.

4.2. Règles et exemptions sectorielles

5.1. Participation à la formulation des politiques et à la rédaction des lois et règlements

136Le MAP est un ministère du gouvernement de la Fédération de Russie. Il est donc représenté à toutes les réunions du gouvernement et il a la possibilité de commenter tous les projets de loi ou de décret du gouvernement ou les modifications de politique générale qui sont examinés. De plus, puisqu’il fait partie du gouvernement, il prend une part active à l’élaboration des programmes qui fixent chaque année les travaux que devra accomplir le gouvernement, notamment le Plan des mesures du gouvernement de la Fédération de Russie pour le moyen terme et le Plan des activités législatives du gouvernement de la Fédération de Russie. Ces plans définissent les priorités du gouvernement dans les domaines de l’élaboration des lois et de la formulation des politiques et c’est aux ministères et aux autres instances gouvernementales qu’il incombe d’accomplir ces missions en coopération. L’un des principaux moyens utilisés actuellement par le MAP pour promouvoir la concurrence consiste à faire figurer dans ces plans d’importantes modifications des lois et des politiques allant dans le sens d’une intensification de la concurrence. Outre les missions découlant de ces plans, le MAP et les autres ministères se voient assigner en tant que de besoin au cours des réunions du gouvernement d’autres tâches liées à l’élaboration des lois et des politiques.

137En 2002, le MAP a joué un rôle de chef de file pour la rédaction et la présentation au gouvernement de neuf projets de loi, dont la loi portant modification de la loi sur la concurrence, adoptée en octobre de cette même année. De plus, le MAP a participé à la rédaction de 30 autres projets de loi. Dans le plan législatif pour 2003, approuvé en février, le MAP doit jouer le rôle principal pour la rédaction des modifications de la loi sur la publicité et prêter son concours à la rédaction de projets de loi sur la réglementation du commerce international et sur la protection juridique des dénominations commerciales ainsi que des modifications de la loi sur les services postaux et de la loi sur les monopoles naturels. En outre, le ministère du Développement économique et du Commerce, en coopération avec le MAP, s’est vu confier le soin de rédiger un projet de modification de la loi sur la concurrence visant à relever les seuils fixés pour le contrôle des fusions. Le projet correspondant a été soumis au gouvernement par le ministère du Développement économique et du Commerce le 15 août 2003.

138Le programme des activités du gouvernement pour 2003 comprend une section consacrée aux mesures à prendre pour mettre en œuvre les politiques de développement socioéconomique de la Fédération de Russie. Ces activités portent notamment sur les réformes qui concernent l’administration d’État, les institutions et les infrastructures et elles visent également à stimuler la diversification de l’économie et son ouverture. Pour cette seule section de ce programme, le MAP intervient comme ministère principal pour deux activités et assure sa collaboration pour 20 autres mesures. Le MAP est chargé en particulier d’étudier comment éliminer le cumul de l’exercice de la puissance publique et de la participation à des activités d’entreprise (dans le cadre de la réforme administrative), de préparer une procédure de surveillance (qui lui serait confiée) des appels d’offres des monopoles naturels et de rédiger un projet de loi fédérale concernant une procédure à mettre en œuvre pour démontrer la nécessité d’une intervention de l’État dans l’économie et rendant obligatoire une réévaluation périodique de l’efficacité des mesures réglementaires. Le MAP doit également participer à la préparation des plans de réforme dans le secteur de l’électricité pour 2003, à l’élaboration des mesures d’exécution de la réforme ferroviaire en 2003-2005, aux travaux législatifs relatifs aux organismes d’autoréglementation, aux activités relevant du domaine de la comptabilité et ayant trait à l’utilisation de normes internationales, à la mise au point d’un système de garantie à l’exportation pour les produits industriels et à l’alignement de la réglementation russe sur les obligations découlant des accords de l’OMC. Cette liste de tâches montre bien que de nombreuses questions se rattachant aux grands programmes de réforme économique et administrative touchent de près à la concurrence et que le MAP aurait besoin de beaucoup de ressources supplémentaires pour jouer un rôle actif dans tous ces domaines. Toutes ces tâches sont importantes, mais leur nombre et leur diversité pourraient empêcher le MAP de privilégier les grands problèmes de concurrence dans l’utilisation de ses ressources.

139Pour les dossiers de large portée ou très complexes – ceux pour lesquels les intérêts et les positions peuvent être divergents au sein du gouvernement et nécessiter en permanence une approche interministérielle– le gouvernement peut créer des commissions ou d’autres organes consultatifs auxquels le MAP peut participer et qui sont autant d’occasions de promouvoir une politique favorable à la concurrence. C’est ainsi que le MAP a participé aux travaux de la commission chargée de la réforme de la réglementation dans les industries d’infrastructure et qu’il est membre de la commission chargée des mesures protectrices dans le domaine du commerce international et de la fixation des droits de douane.

140La procédure de travail du gouvernement donne également au MAP l’occasion de commenter et, le cas échéant, de contester les projets de loi ou de règlement soumis par d’autres organismes, même s’il ne figure pas parmi les instances auxquelles a été confié le soin d’élaborer le texte. En règle générale, ces projets sont diffusés à tous les organes qui constituent le gouvernement pour qu’ils puissent les commenter avant leur adoption, et on s’efforce largement de remédier aux objections avant l’approbation du document. Ce droit de commentaire concerne aussi les projets de loi et règlement qui émanent des instances législatives, des organes régionaux, des tribunaux ou de tout autre organisme pouvant saisir directement le Conseil de la Fédération. En vertu de la procédure appliquée par la Douma d’État, le document doit être soumis au gouvernement pour qu’il se prononce officiellement, ce qui veut dire que les membres du gouvernement peuvent tous commenter le texte.

141Bien que la structure coopérative des travaux du gouvernement donne au MAP de nombreuses possibilités de défendre la concurrence sous la forme d’un commentaire des projets de loi et règlement et des propositions de politiques, cela peut avoir des conséquences aussi bien négatives que positives. Par exemple, si le fait qu’on s’efforce de remédier aux objections et de dégager un consensus signifie que les objections du MAP seront sérieusement prises en compte; inversement les objections des autres ministères aux projets et propositions du MAP seront tout aussi sérieusement prises en compte et risquent d’affaiblir les solutions favorables à la concurrence. Dans les deux cas, le souci de faire avancer un programme de travail chargé peut exiger des compromis, après quoi le MAP ne sera peut-être plus en mesure de rouvrir le dossier et de faire pression pour que le compromis soit rejeté.

5.2. Participation des agents du MAP à des conseils d’administration

142Une possibilité plutôt inhabituelle d’agir en faveur de la concurrence tient au fait que les agents du MAP, aussi bien au niveau fédéral qu’au niveau territorial, siègent parfois au conseil d’administration de sociétés où l’État détient une forte participation. Cette pratique ne concerne pas uniquement le MAP, car d’autres fonctionnaires siègent également dans les sociétés concernées comme représentants de l’État. Les intérêts de l’État sont souvent définis par des politiques spécifiques ayant trait à l’entreprise en cause ou à son domaine d’activité, ces politiques étant énoncées dans un programme ou un autre document. Dans de nombreux cas, les fonctionnaires siégeant au conseil d’administration reçoivent des instructions de vote de l’organisme concerné ou du gouvernement. Les agents du MAP jouent ce rôle dans certaines entreprises en situation de monopole naturel, où peuvent se poser de délicats problèmes de concurrence; c’est le cas de Gazprom, de RAO UES, des chemins de fer, etc. Même lorsque la promotion de la concurrence ne figure pas expressément dans les objectifs de la politique de gouvernement, les agents du MAP considèrent que l’une de leurs missions est d’évoquer les problèmes de concurrence que soulèvent les propositions stratégiques et les débats du conseil d’administration. Ainsi, lors d’une réunion d’un conseil d’administration, un représentant du MAP a mis en garde contre la conclusion d’accords entre les sociétés d’assurance et les chemins de fer, ces accords étant susceptibles de restreindre la concurrence.

143Cette pratique offre des possibilités intéressantes de promotion de la concurrence au niveau d’entreprises influentes, mais on peut craindre également des conflits entre la participation à l’élaboration de la stratégie et des décisions d’une entreprise et la mission d’application de la loi qui incombe au MAP. L’un des moyens auxquels recourt le MAP pour essayer d’éviter ces conflits est l’abstention lors d’un vote du conseil d’administration. C’est ce qu’il fait le plus souvent lorsque le vote porte sur une opération qui, si elle est approuvée par le conseil d’administration, sera soumise à examen de sa part pour déterminer si elle n’est pas de nature à restreindre la concurrence.

5.3. Promotion de la concurrence et sensibilisation du public

144On distingue habituellement, d’une part, la sensibilisation et la formation du public, et d’autre part, la promotion de la concurrence, mais il s’agit d’activités étroitement liées et on ne pourra guère promouvoir efficacement la concurrence si ses objectifs et ses avantages sont mal compris. Or, on peut penser que tel est le cas en Russie. Les activités du MAP sont assez bien couvertes par les médias, mais brièvement; souvent, on se limite à relater les mesures ou les décisions qui ont été prises, sans en expliquer les raisons. Ces dernières années, le MAP a fait en sorte que le public ait davantage accès à l’information. C’est ainsi qu’il a créé assez récemment un site Internet relativement complet sur lequel on peut consulter les réglementations applicables et des informations sur ses activités dans ses divers domaines de compétence. Néanmoins, Internet étant faiblement utilisé, ce site est d’une utilité limitée pour l’information du grand public. Le MAP publie en outre un bulletin contenant des articles et des analyses, mais, faute de ressources suffisantes, son tirage est très limité et, actuellement, il est diffusé essentiellement à ses services centraux et régionaux et aux autres instances publiques.

145Malgré les progrès réalisés dans ce domaine, il reste encore beaucoup à faire. On ne trouve pas, sous la forme imprimée ou sur le site Internet du MAP, des documents destinés au grand public qui expliquent les objectifs, les avantages et les grands principes de la concurrence et il n’existe pas non plus de guide clair et simple exposant les missions et les procédures du MAP. Quelques décisions du MAP sont publiées ou commentées sur son site Internet, mais, dans leur grande majorité, les décisions ne sont pas régulièrement publiées. Il est donc difficile d’en avoir connaissance, à moins d’être l’une des parties. De même, les avocats et les entreprises peuvent difficilement déterminer avec précision l’attitude du MAP à l’égard de certains problèmes d’application de la loi et adopter les comportements qui s’imposent. Le site Internet du MAP offre une sélection de plus en plus complète des analyses du MAP concernant certains marchés, ce qui est une heureuse innovation. Néanmoins, on ne tire pas toujours pleinement parti de la possibilité qui est offerte de promouvoir la concurrence, car un grand nombre de ces analyses sont purement descriptives et celles qui examinent directement les problèmes de concurrence spécifiques à un marché ou qui recommandent des changements concrets pour renforcer la concurrence sont très minoritaires. La production de publications est coûteuse et le manque de ressources est pour beaucoup dans la lenteur des progrès accomplis dans ce domaine. Malgré tout, le MAP doit trouver les moyens d’informer le public sur les obligations de comportement qui découlent du droit de la concurrence et faire en sorte de diffuser largement au moins ses décisions les plus importantes.

6.1. Vue d’ensemble

146En dépit de quelques périodes d’instabilité, la Russie a achevé la transformation d’un grand nombre d’institutions économiques et juridiques fondamentales, dont beaucoup ont été remplacées par des structures entièrement nouvelles. L’instauration d’une économie de marché fondée sur la concurrence a été présentée comme un objectif central du processus de restructuration ; le soutien de la concurrence a été vigoureusement affirmé dans la nouvelle Constitution et dans le Code civil, et il s’est aussi traduit par la création rapide d’un droit de la concurrence et d’une autorité chargée de la concurrence

147Dans la pratique, l’autorité de la concurrence – le MAP et ses prédécesseurs– a été confrontée à un cadre d’action gouvernementale mouvant qui n’a pas toujours appuyé l’instauration immédiate de la concurrence ou l’application directe du droit de la concurrence de préférence à d’autres objectifs tels qu’une privatisation rapide, la résorption de la crise et la création de structures compétitives au niveau international. Néanmoins, l’autorité de la concurrence a largement contribué à la création d’un cadre de marché concurrentiel, à la fois par ses mesures d’application et par sa participation aux travaux d’élaboration des politiques et de rédaction des textes de loi. Parmi ces activités figurent la réduction notable des obstacles directs à la circulation des biens et des services dans le pays et un rôle de premier plan dans la création des dispositifs législatifs fondamentaux pour la protection des consommateurs, la réglementation de la publicité et d’autres tâches nécessaires à un fonctionnement policé des marchés.

148L’autorité de la concurrence a aussi joué un rôle central dans les efforts de réforme réglementaire visant les secteurs de monopole naturel. Elle a supervisé la rédaction de la première loi sur les monopoles naturels établissant une définition étroite du monopole naturel et séparant la régulation tarifaire dans ces secteurs des autres segments d’activité potentiellement concurrentiels. A mesure que les réformes réglementaires actuelles vont de l’avant, le MAP continue de participer activement à ce processus : il propose des modèles pour les branches restructurées et surveille le comportement de leurs composantes nouvellement créées de manière à garantir un accès non discriminatoire aux concurrents. Le vif intérêt du public et des entreprises à l’égard des réformes structurelles et réglementaires, particulièrement dans le secteur de l’énergie, est susceptible de porter les questions de concurrence sur le devant de la scène et de permettre au MAP de renforcer le soutien à l’application du droit de la concurrence dans l’ensemble de l’économie. Toutefois, il faudra veiller à ce que les structures réglementaires appropriées soient en place et que le MAP ne se voie pas confier dans ces domaines davantage de tâches de surveillance et d’application qu’il ne peut raisonnablement en assumer.

149De sérieux problèmes structurels et juridiques amoindrissent actuellement la capacité du MAP de faire appliquer réellement le droit de la concurrence et d’engager une promotion ciblée de la concurrence, à la fois dans l’optique de la réforme de la réglementation et en ce qui concerne l’économie dans son ensemble. Le principal de ces problèmes structurels réside dans l’étendue des responsabilités du MAP. Durant la première décennie de transition, le MAP et ses prédécesseurs ont puissamment contribué à détecter et combler les lacunes majeures des structures juridiques et institutionnelles de régulation des activités des entreprises sur le marché. Or, la plupart de ces structures de base sont désormais en place, et les marchés russes se développent rapidement. L’autorité de la concurrence doit cesser d’assumer une responsabilité générale en matière de création et de régulation de l’activité de marché pour se recentrer clairement sur l’instauration et la protection de la concurrence. Les autres fonctions publiques liées à l’activité des entreprises, notamment le soutien des petites entreprises, la réglementation de la publicité et la surveillance des bourses de marchandises, sont loin d’être négligeables, mais elles exigent des compétences différentes et des types d’activités spécifiques et devraient donc être exercées par d’autres organismes.

150Le droit matériel de la concurrence, s’il est relativement complet en termes de couverture sectorielle, ne prévoit pas de sanctions crédibles et ne donne pas au MAP des pouvoirs d’enquête suffisants. L’impossibilité de faire jouer son pouvoir d’appréciation pour la recevabilité des affaires, le libellé très général de certaines dispositions de la législation et le faible niveau des seuils de contrôle des fusions se conjuguent pour créer des charges de travail excessivement lourdes, alors que bon nombre des questions examinées n’ont probablement aucune incidence sur la concurrence dans son ensemble. Le MAP consacre d’importantes ressources au règlement de différends entre des entrepreneurs et des organismes publics ou entre des fournisseurs de services publics et leurs clients, fonctions qui n’améliorent pas sensiblement les niveaux de concurrence et qui pourraient être exercées plus efficacement par d’autres organes. A moins que ces problèmes structurels et juridiques ne soient résolus, le MAP éprouvera des difficultés pour apporter des réponses plus efficaces aux problèmes de concurrence les plus sérieux et pour relever les défis d’application dans les nouveaux secteurs déréglementés de l’économie.

6.2. Options spécifiques envisagées