1Les récentes controverses entourant l’affaire Napster [1], mais aussi le projet de directive de la Commission européenne sur la protection des « inventions mises en œuvre par ordinateur [2] », ou encore l’attribution par l’office américain des brevets (USPTO), de brevets sur des méthodes commerciales ou intellectuelles (business method patents), ont soulevé d’importantes questions sur la place et le rôle de la propriété intellectuelle dans l’économie numérique. Elles ont notamment relancé le débat sur l’articulation entre le droit antitrust et la protection de la propriété intellectuelle, et plus précisément sur les possibilités, pour certains acteurs, de bloquer le processus de destruction créatrice à l’œuvre dans les industries de réseaux.

2Plus fondamentalement, ces controverses mettent en lumière le danger que fait peser l’extension et le renforcement des droits de propriété intellectuelle sur l’innovation ; mais elles conduisent aussi à se demander si, au-delà d’un risque de conflit avec la politique de concurrence, il n’existe pas un risque sans précédent de privatisation des bases de connaissances (public knowledge commons). Il existe, en effet, une probabilité non nulle pour que les firmes évoluant dans les industries de réseaux, à l’instar des entreprises de logiciels, restreignent l’innovation secondaire et la concurrence en créant, via la juxtaposition des effets de réseaux et des droits de propriété intellectuelle élevés, des goulots d’étranglement [3].

3Face à la multiplication de ce que certains appellent les « enclosures intellectuelles », il convient de recadrer le débat sur les modes de protection de la propriété intellectuelle. Il s’agit, en particulier, d’examiner si en présence d’effets de réseaux, le degré effectif de protection n’est pas largement supérieur à la protection légale et d’étudier les conséquences de l’extension et du renforcement de la propriété intellectuelle au regard des incitations à innover. Mais il s’agit aussi de montrer, d’une part, qu’il n’existe pas de véritable opposition entre brevets et droit d’auteur ni, d’autre part, entre deux modèles de développement du logiciel, fondés, pour l’un, sur une approche marchande et l’appropriabilité, et, pour l’autre, sur des modes d’organisation coopératifs, c’est-à-dire sur une distribution de la connaissance et des systèmes de savoir ouverts.

4Dans cette perspective, nous nous pencherons dans une première partie sur les modifications intervenues ces dernières années en matière de droit d’auteur. Nous examinerons notamment comment le droit d’auteur est utilisé, voire détourné de son objet initial par de nouvelles formes de relations contractuelles. Dans un second temps, nous mettrons l’accent sur le fait que le phénomène d’extension et de renforcement de la protection intellectuelle ne touche pas seulement le droit d’auteur et montrerons combien la tension est de plus en plus perceptible entre l’assertion et l’exercice des droits de propriété intellectuelle. Nous analyserons en particulier les implications économiques qui résultent de l’usage croissant des brevets, en supplément du droit d’auteur, du droit des marques et du secret de fabrication. Enfin, compte tenu du fait que le droit d’auteur, mais aussi les brevets polarisent un ensemble de critiques, nous examinerons les moyens de remédier aux excès de ces deux régimes de protection. Dans ce cadre, nous nous situerons en retrait par rapport aux propositions selon lesquelles, compte tenu du caractère insatisfaisant de ces deux régimes, il serait souhaitable de privilégier les logiciels libres par rapport aux logiciels propriétaires. Ce type de solution nous paraît sous-estimer certains problèmes liés à l’émergence de comportements opportunistes, mais aussi à la mise en œuvre de mécanismes de compensation d’incitations dans le logiciel libre.

DU COPYRIGHT AU « COPYWRONG »

5Traditionnellement, le copyright confère aux auteurs, et à certains de leurs partenaires, à travers les droits voisins des artistes-interprètes et des producteurs, un monopole juridique sur l’exploitation de leurs œuvres. L’objectif principal de ce monopole limité est d’inciter les détenteurs de droits d’auteur à produire de nouvelles œuvres tout en faisant en sorte que celles-ci « tombent » dans le domaine public à la fin de la période de protection. Cet objectif semble aujourd’hui remis en cause : tout d’abord, il apparaît clairement que la législation sur le droit d’auteur ne vise plus exclusivement à encourager la créativité et la production d’œuvres, mais cherche plutôt à récompenser les auteurs, c’est-à-dire à leur assurer, ainsi qu’à leurs partenaires économiques, une rémunération adéquate. Enfin, on constate que le champ du droit d’auteur s’est élargi avec l’intégration de nouveaux objets comme les logiciels, les bases de données, mais aussi de nouveaux modes d’utilisation des œuvres, à l’instar de la distribution sur l’internet ou la production d’œuvres numériques dérivées.

6L’exemple le plus emblématique de ces bouleversements est sans nul doute représenté par les changements de paradigmes technico-organisationnels qui sont intervenus dans l’industrie de la musique en ligne. Avant l’émergence de l’internet, la production et la distribution de musique présentaient une structure très concentrée. Ainsi, en 2000, cinq majors contrôlaient 84 % de la distribution de musique au niveau mondial. Les raisons qui expliquent cette concentration sont nombreuses – elles incluent notamment les coût élevés de promotion ; mais, cette concentration a surtout eu un effet néfaste sur le développement artistique. En effet, peu d’artistes sont capables de vivre de leurs œuvres, et ceux qui y parviennent bénéficient le plus souvent d’un marketing de masse de la part de leur maison de disques.

7Même si la structure de l’industrie de la musique reste encore fortement concentrée, force est de constater que suite au développement des technologies internet, de nouveaux modes de distribution de la musique sont apparus. S’appuyant sur un concept d’échanges gratuits de fichiers d’utilisateurs à utilisateurs (peer to peer [4] ), ils présentent la particularité de reposer sur un nouveau modèle économique caractérisé par des coûts variables de reproduction quasi nuls, et donc a fortiori des coûts de distribution extrêmement faibles, permettant par là même de promouvoir un nombre plus important d’artistes. Face à ce nouveau type de concurrence, l’industrie du disque, représentée par la Recording Industry Association of America (RIAA), a réagit de manière défensive en intentant des actions judiciaires contre les fournisseurs de musique en ligne pour infraction aux droits d’auteurs des artistes-interprètes [5]. Dans les faits, les majors se sont vus reconnaître le bien-fondé de leurs requêtes par les tribunaux ayant à juger ces affaires ; ces derniers ayant notamment considéré que la législation sur le droit d’auteur donnait à ses détenteurs le droit exclusif de contrôler les usages faits de leurs œuvres.

8Cette interprétation est intéressante à de multiples égards, d’autant qu’elle va à l’encontre d’un certain nombre de décisions rendues par les tribunaux dans le secteur de la télévision câblée ; domaine qui présente pourtant certaines caractéristiques communes avec la musique en ligne, puisque c’est là aussi à l’instar d’un changement technologique, à savoir la possibilité de transmettre des données et des images par le câble, qu’un nouveau modèle de distribution de contenu a émergé [6]. Dans les faits, il a été allégué que les retransmissions payantes d’émission par les réseaux de télévision câblée constituaient une infraction à la législation sur le droit d’auteur. Pourtant, la Cour suprême a refusé de mettre fin à ces comportements. Elle a en effet considéré que l’utilisation d’une œuvre protégée par le droit d’auteur n’était pas inconsistante avec la législation sur le copyright.

9Soumis à des pressions le poussant à modifier la législation sur la propriété intellectuelle, le Congrès américain s’est, quant à lui, inscrit dans la continuité des jugements rendus et a finalement trouvé un compromis entre les intérêts des producteurs et ceux des utilisateurs de contenus. Il a ainsi accordé aux détenteurs de copyrights un droit de compensation lié à la retransmission de leurs œuvres sur le câble, mais en contrepartie, il a accordé aux entreprises propriétaires de réseaux câblés le droit de retransmettre les oeuvres protégées par le droit d’auteur. La raison de cet arbitrage est relativement simple. S’il est normal que les détenteurs de droits d’auteurs obtiennent une compensation pour leur travail, ce droit à compensation ne doit pas se traduire par un pouvoir de contrôle sur l’innovation. Plutôt que de donner aux détenteurs de droits d’auteurs la possibilité d’apposer un veto sur un nouvel usage de leur œuvre, le Congrès s’est donc assuré que les détenteurs de copyrights seraient rémunérés, mais sans pour autant bénéficier d’un pouvoir de contrôle ; évitant par là même que le nouveau système n’outrepasse les prérogatives traditionnelles des titulaires de DPI en leur conférant un droit de regard sur l’accès (gatekeeper effects).

10On peut raisonnablement penser que le même dispositif aurait pu être mis en œuvre par le Congrès américain en matière de musique en ligne. Pourtant, dans ce cas précis, les tribunaux et les élus n’ont pas hésité à étendre le bénéfice du contrôle aux détenteurs de droits d’auteurs, sans pour autant accorder de droits d’accès obligatoires (compulsory rights) aux fournisseurs de musique en ligne. Cette extension des droits de propriété intellectuelle a eu pour conséquence de permettre aux majors de freiner – sinon de mettre un terme – le déploiement de réseaux de distribution concurrents et de remplacer les systèmes de distribution gratuits qui avaient émergé par des réseaux d’échanges payants.

11Ces tergiversations sur le caractère illégal ou non de certains modes de diffusion de la musique en ligne ont, par ailleurs, été suivies d’actions législatives renforçant la portée des jugements rendus. Ainsi, le Digital Millennium Copyright Act (DMCA), adopté en 1998 par le Congrès américain, renforce-t-il le droit d’auteur au détriment des utilisateurs de contenus protégés [7]. Les dispositions anticontournement du DMCA interdisent et sanctionnent, en effet, la mise en place de dispositifs de contournement des mesures de protection technologique utilisées par les détenteurs de copyrights pour contrôler l’accès à leurs œuvres et en empêcher la reproduction sans autorisation préalable de leur part [8]. In fine, les dispositions du DMCA donnent aux détenteurs de droits d’auteur un contrôle illimité dans le temps sur le contenu, et donc de facto la possibilité de se protéger des innovations qui pourraient les menacer.

12En d’autres termes, cette nouvelle législation fait peser une menace sur la mise en œuvre du processus de destruction créatrice décrit par Schumpeter, c’est-à-dire que les nouvelles innovations sont dans l’impossibilité de « déplacer » les anciennes, alors même qu’initialement le but premier de la législation sur la propriété intellectuelle est de promouvoir le « progrès de la science et des arts ». Enfin, cette législation permet aux auteurs de « recapturer » les œuvres sur le point de tomber ou déjà « tombées » dans le domaine public ; accentuant par là même le danger de voir s’instaurer des « enclosures intellectuelles » et l’érosion d’un système de connaissances ouvert.

13Ce risque est loin d’être anecdotique. Il est cependant passé quasi inaperçu en 1996 lors de l’adoption par la Commission européenne de la directive sur les bases de données [9]. Jusqu’à une période récente, les bases de données ne pouvaient prétendre au copyright. Cette interdiction a pourtant été levée, suite aux pressions exercées par les producteurs et les éditeurs européens de bases de données [10]. La directive étend, en effet, la protection sui generis du droit d’auteur aux bases de données – mêmes celles contenant des éléments non protégeables, via l’abandon des exceptions de fair use (« utilisations raisonnées »), et étend la protection aux contenus qui relevaient précédemment du domaine public. Elle permet en outre une reconduction illimitée de la protection par le droit d’auteur sans requérir pour autant des adjonctions substantielles en matière de contenus originaux ou nouveaux.

14Les raisons expliquant la promulgation de cette directive sont à rechercher dans une volonté, de la part de la Commission européenne, de contrebalancer la supériorité des acteurs américains dans ce domaine, mais aussi par la nécessité de lutter contre des usages non autorisés, de plus en plus fréquents, des bases de données européennes. Cependant, comme l’a souligné Paul David [11], « l’extension de la protection par le droit d’auteur aux bases de données provient aussi de l’adoption par un certain nombre de pays européens de politiques visant à la commercialisation de données générées par des organismes publics ».

15Si l’adoption de la directive sur les bases de données a répondu aux préoccupations immédiates des producteurs européens de bases de données, des études récentes [12] (montrent cependant que son impact et son efficacité ont été moindres que ce qui était attendu et qu’en réalité celle-ci pourrait créer davantage de problèmes qu’elle n’en résout, dans la mesure où elle pourrait réduire les possibilités d’exploration de l’information contenue dans les bases de données. Ainsi, comme le souligne Paul David [13], cette directive fait surgir le spectre d’une nouvelle tragédie des commons, c’est-à-dire qu’elle reflète les pressions croissantes qui pèsent sur les firmes pour qu’elles extraient davantage encore de rentes économiques via le contrôle de l’accès à l’information. Parallèlement, elle a pour effet d’ériger des barrières à l’entrée, alors même que le but initial de la directive vise à corriger des désincitations à l’investissement dans la production de bases de données [14]. Le risque, désormais, est que les firmes tentent d’extraire le plus de rentes possibles des bases de données, ce qui à terme menacerait d’érosion la recherche publique dans des domaines comme la géologie, la climatologie ou l’océanographie où les recherches scientifiques dépendent pour grande partie de la collecte et de l’analyse de larges volumes de données observables.

16Comme nous venons de le voir, les principaux débats sur le droit d’auteur portent principalement sur la question de l’efficacité de sa mise en œuvre, et plus particulièrement sur le fait que l’émergence de nouveaux paradigmes technico-organisationnels favorise les comportements opportunistes (de type échange illicite de contenus, piraterie, etc.). Pourtant, en retour, ceux-ci légitiment aussi les dispositifs d’exclusion technique (cryptage, tatouage, etc.) contre des utilisations non autorisées des contenus. Dans ce contexte, le risque existe de voir le droit d’auteur s’effacer devant le droit des contrats. On pourrait alors craindre qu’il ne devienne un ensemble de règles par défaut auxquelles pourraient déroger des clauses contractuelles négociées entre les agents et dont l’effectivité serait garantie par des dispositifs d’exclusion. Il est d’ailleurs intéressant de remarquer, à ce sujet, que la Commission européenne propose à terme d’harmoniser les droits nationaux en matière d’obligations contractuelles afin de supprimer l’un des derniers obstacles à l’achèvement du marché intérieur [15]. De la même manière, force est, aujourd’hui, de constater que parallèlement à son renforcement dans des domaines où il est la seule forme de protection possible, le droit d’auteur est, à l’inverse, menacé de disparition partielle au profit d’autres formes de protection concurrentes – moins étroites –, comme en atteste le développement des brevets dans le domaine du logiciel.

LE DROIT D’AUTEUR CONCURRENCE : LA BREVETABILITE DES LOGICIELS

17On s’accorde traditionnellement pour reconnaître qu’en matière de logiciel, le problème principal réside dans l’incertitude sur la classe de droit de propriété intellectuelle (droit d’auteur ou brevet) qui serait la mieux adaptée aux caractéristiques de l’objet. Ainsi, comme le souligne Lucas [16], « le programme qui est au cœur du logiciel se caractérise d’abord par son contenu en tant que procédé permettant de tirer parti des ressources de la machine en vue d’un résultat déterminé. A ce titre, sa protection pose un problème de brevetabilité. Mais, en même temps, il se présente en lui-même, apparemment au moins, comme une œuvre de l’esprit susceptible de donner prise au droit d’auteur (…). De là vient qu’(il) puisse a priori prétendre à la fois au bénéfice du brevet d’invention et à celui du droit d’auteur. De là vient aussi qu’il ne puisse trouver commodément sa place ni dans l’une ni dans l’autre de ces deux branches de la propriété industrielle, ce qui fait toute la différence en la matière ».

18C’est pour tenter de résoudre cette incertitude que la Commission européenne réfléchit aujourd’hui aux moyens de supprimer l’exception à la brevetabilité des logiciels. En effet, depuis la Convention de Munich de 1973, les logiciels ne peuvent faire l’objet d’un brevet en Europe. Ils sont soumis à la législation sur les droits d’auteur qui protège l’originalité d’une invention et non sa nouveauté. La Convention européenne sur le brevet européen exclut explicitement les méthodes de travail et les programmes d’ordinateurs « en tant que tels », à la différence de la législation américaine qui permet de breveter les unes comme les autres. Mais ce principe est aujourd’hui attaqué de toutes parts. Les dispositions de la Convention de Munich autorisent, en effet, le dépôt de brevets sur un produit incluant un programme informatique, pour autant qu’il ait un caractère technique, soit nouveau et innovant. L’Office européen des brevets (OEB) a ainsi assoupli sa jurisprudence et accepte déjà depuis plusieurs années de breveter des inventions dans lesquelles interviennent des programmes d’ordinateur [17]. Dans les faits, cette jurisprudence permet donc d’obtenir un brevet sur n’importe quel programme d’ordinateur. L’opinion répandue selon laquelle un logiciel n’est pas brevetable en Europe est donc infondée. Par ailleurs, les Etats-Unis acceptent d’ores et déjà de breveter des logiciels. On voit mal l’Europe ne pas suivre cette voie ouverte par les accords ADPIC (TRIPs) de l’OMC qui n’excluent pas, par principe, la possibilité de breveter des logiciels.

19Mais s’il est manifeste que la décision d’adopter en Europe un système de brevets sur les inventions immatérielles basé sur le modèle américain est purement « cosmétique », dans le mesure où cette décision ne ferait qu’officialiser la pratique de l’OEB, il convient néanmoins de garder à l’esprit que si la Commission européenne décidait de maintenir un statu quo, l’Europe pourrait être désavantagée en matière de « course à l’innovation » avec les Etats-Unis.

20En réalité, ce point n’est pas démontré. En effet, l’extension du système des brevets aux logiciels est biaisée dans la mesure où elle handicape les entrants tardifs, mais a contrario procure un avantage de first mover aux premiers entrants, à l’instar des Etats-Unis. Il convient, par ailleurs, de remarquer que, paradoxalement, la baisse de l’efficacité des brevets a coïncidé avec une augmentation forte et sans précédent du nombre de demandes et de délivrances de brevets [18]. Si ce phénomène est souvent relié au vote du Bayh Dole Act [19] en 1980 aux Etats-Unis [20] et à une attitude plus permissive des tribunaux à l’égard des brevets, avec notamment la création en 1982 de la Cour d’Appel (Court of Appeals for the Federal Circuit), les études récentes de Mowery et Ziedonis [21] et celle de Mowery et al. [22] ne permettent pas d’accréditer la thèse selon laquelle l’augmentation des brevets serait due à des modifications des structures d’incitations en matière de recherche. Par contre, les études s’accordent pour montrer que la qualité des brevets a sensiblement diminué [23].

21Force est néanmoins de reconnaître que la protection des inventions immatérielles par le brevet, telle qu’elle est pratiquée aux Etats-Unis, présente plusieurs avantages. Elle répond tout d’abord au besoin exprimé par les milieux financiers de pouvoir évaluer les actifs immatériels des sociétés innovantes. Elle permet ensuite d’inciter les chercheurs à envisager des applications commerciales à leurs travaux en intégrant le nombre de brevets déposés par un chercheur aux mécanismes d’évaluation de la recherche.

22Cette protection peut cependant, dans certaines circonstances, freiner l’innovation en rendant trop facile l’acquisition d’une position dominante [24]. L’industrie du logiciel pose, en effet, des problèmes particuliers, dans la mesure où il existe une probabilité non nulle pour qu’une firme, en raison des effets de réseaux, crée un standard de facto et acquiert en conséquence un monopole. Ce phénomène est d’autant plus exacerbé qu’en présence d’effets de réseaux, le gagnant emporte le tout (winner-takes-all). La concurrence qui prévaut dans l’industrie du logiciel est, en effet, de type paradigmatique, c’est-à-dire que seule l’émergence d’un nouveau paradigme technologique est véritablement en mesure de concurrencer les technologies existantes. Les firmes en place sont donc fortement incitées à utiliser les droits de propriété intellectuelle de manière à bloquer la concurrence et l’innovation.

23Par ailleurs, dans l’industrie du logiciel, l’innovation est à la fois de nature cumulative et complémentaire et la propriété des technologies en cause est fragmentée entre un grand nombre d’acteurs. Le risque est alors qu’un détenteur de brevets se serve du renforcement des droits de propriété pour bloquer la concurrence, en excluant l’utilisation de ladite technologie par des firmes tiers ou en imposant des coûts prohibitifs aux innovateurs de seconde génération [25]. Une telle situation n’est possible que parce que les standards de qualité des brevets (en termes de nouveauté et d’inventivité) ont diminué, puisqu’en principe, les courses au portefeuille de brevets ne sont pas un résultat inévitable du renforcement des brevets.

24Enfin, soulignons que le risque est grand de voir l’industrie du logiciel adopter des standards faisant l’objet de brevets, car l’existence de ces derniers permet de mieux contrôler le marché. A cela s’ajoute un risque de diminution de l’interopérabilité entre logiciels puisque l’existence d’un brevet sur un standard de communication pourrait interdire à un éditeur de produire des logiciels compatibles avec d’autres protocoles. Une baisse de l’interopérabilité tendrait alors à renforcer les effets de concentration et de position dominante, non seulement dans le domaine du logiciel, mais aussi dans toutes les activités complémentaires. L’introduction du brevet dans l’industrie du logiciel, en supplément du droit d’auteur, augmente donc la probabilité que constituent les goulots d’étranglements, notamment au niveau des normes d’interfaces. Ceci explique le fait que les tensions soient de plus en plus perceptibles entre l’assertion et l’exercice des droits de propriété intellectuelle ; mais cela légitime aussi, d’une certaine manière, l’émergence de nouveaux modèles économiques.

QUELLES ALTERNATIVES AU MOUVEMENT D’ENCLOSURES DE LA PROPRIETE INTELLECTUELLE ?

25Les brevets sont-ils devenus une arme de marchandage permettant aux firmes d’obtenir des licences selon des termes plus favorables ou de maintenir les concurrents à l’écart, comme le suggèrent Cohen et al. [26] ? Si oui, doit-on alors considérer que le droit d’auteur est purement et simplement menacé de disparition ? Cette question est d’autant plus d’actualité, qu’alors même que l’on constate une intensification de la protection conférée par le législateur, il existe, paradoxalement, une tendance à l’atténuation de la propriété intellectuelle, notamment via une utilisation plus flexible des œuvres (copyleft, licences freeware et shareware, licences art libre). Ainsi, le copyleft institué par la Free Software Foundation est-il basé sur le principe de la libre utilisation du code et de sa libre modification, sous réserve d’en communiquer la teneur à l’organisation en vue de sa vérification et de sa labélisation. C’est-à-dire que les auteurs n’abandonnent pas leurs droits, mais la seule rente de monopole que ces droits autoriseraient dans un régime de copyright. Le logiciel reste donc la propriété de ses créateurs ; ceux-ci autorisant quiconque à en faire usage (modifications, améliorations, compléments, etc.), sous la seule condition que toute nouvelle version puisse, elle aussi, circuler librement.

26L’expérience américaine, et notamment la promulgation du DMCA, ne semble cependant pas abonder dans le sens d’une disparition du droit d’auteur, mais s’inscrit, au contraire, pleinement dans le sens des intérêts des gros détenteurs de droits d’auteur. Néanmoins, avec la mise en place de stratégies de valorisation et de tarification des contenus basées sur une discrimination par les prix, on peut raisonnablement affirmer que le droit d’auteur s’efface peu à peu devant le droit des contrats.

27S’agissant des brevets, il semblerait que les firmes ne comptent pas sur la propriété intellectuelle pour profiter d’une innovation ou pour obtenir un « juste » retour sur leur R&D. Une étude récente de Tang, Adam et Paré [27] portant sur l’attitude des PME à l’égard du système de protection de la propriété intellectuelle a montré que ces firmes se méfiaient des brevets sur les logiciels [28]. En effet, les coûts d’obtention sont élevés alors que les bénéfices sont aléatoires ; par ailleurs, en raison de l’avantage du premier joueur (first mover) et du portefeuille déjà existant de brevets-logiciels, il existe un risque pour que les firmes européennes ne puissent concourir sur un pied d’égalité (fair playing field) avec les firmes américaines.

28Les entretiens menés par ces auteurs ont aussi montré que les PME n’étaient pas convaincues que le brevet permettait d’offrir une plus grande protection contre les risques de contrefaçons de la part de firmes de plus grande taille. Beaucoup d’entrepreneurs estiment, en effet, que le facteur déterminant dans l’industrie du logiciel est plutôt le fait d’avoir une longueur d’avance. Comme l’expliquait l’un d’entre eux : « Dans un secteur en évolution rapide, les activités des entreprises et leur croissance sont tellement accélérées que c’est une perte de temps de faire valoir ses droits. On gagne plus d’argent, plus vite, en passant simplement à autre chose. La seule exception possible est lorsqu’une grande firme ‘vole’ l’idée d’une firme plus petite et s’accapare des profits découlant de la découverte. Mais les chances d’obliger une grande firme à rendre des comptes sont quasi nulles. » Enfin, parmi les firmes de l’échantillon étudié, peu considèrent qu’il est plus facile pour elles de lever du capital-risque si elles détiennent des DPI. Comme l’ont résumé Tang et al. : « Les résultats de notre étude montrent que seules 12 % des PME privilégient les brevets (en termes d’efficacité) contre 29 % pour le droit d’auteur et 24 % pour les licences. »

29Le système des brevets est implicitement basé sur l’hypothèse selon laquelle les inventions sont rares et précieuses ; or en réalité, l’industrie du logiciel ne souffre pas d’un manque d’innovation. Bien au contraire ; cette dernière n’arrive pas à suivre les développements de la recherche. La prévalence des réinventions indépendantes nie donc l’un des buts premiers des brevets qui est d’encourager les inventions et leur divulgation. Si une technique est réinventée de manière fréquente, il n’y a aucune raison d’encourager encore davantage sa ré-invention.

30Pour Foray et Zimmermann [29] : « En réalité, la véritable opposition n’est pas celle entre brevets et droit d’auteur, mais entre deux modèles de développement du logiciel, deux approches fondées sur des principes radicalement opposés et donc prédisposées à diverger. Ces deux modèles sont ceux fondés sur l’approche marchande et de l’appropriabilité, d’une part, et ceux fondés sur la culture de la ‘connaissance pure’ et de la coopération d’autre part. » Nous nous situons, pour notre part, quelque peu en retrait par rapport à cette approche. En effet, on constate qu’un nombre croissant d’utilisateurs bénéficient des efforts de développement de la communauté du libre sans être redevables d’aucune contrepartie, notamment sur le plan pécuniaire. Comme le soulignent Foray et Zimmermann [30] : « On comprend facilement que la possibilité, pour un nombre croissant d’agents, de tirer des revenus conséquents de la commercialisation et de l’utilisation de logiciels libres, sans avoir contribué à leur développement, remet en cause de manière radicale la tolérance du système aux comportements opportunistes. » (…) « Maintenir l’équilibre, alors même que les adopteurs et les bénéficiaires du logiciel libre sont de plus en plus nombreux, suppose par conséquent l’instauration de mécanismes nouveaux susceptibles de compenser les effets de frustration à l’origine des défections. Cette compensation d’incitation peut, de la manière la plus directe, prendre la forme d’une incitation pécuniaire, par le biais d’une rémunération ». Il convient donc de se demander si les alternatives au droit d’auteur sont crédibles. En d’autres termes, pourraient-elles permettre de parvenir à un nouvel équilibre ? En réalité, rien n’est moins sûr. En raison de l’existence de comportements opportunistes et des difficultés liées à la mise en œuvre de mécanismes de compensation d’incitations dans le logiciel libre, on peut douter des capacités de la Communauté du libre à maintenir cet équilibre.

31En réalité, une solution plus simple consisterait, selon nous, à mettre fin au principe de one size fits all [31]. Les travaux de Besen et Maskin [32] ont, en effet, montré que si le brevet stimule l’innovation lors d’un premier cycle, il pourrait avoir ensuite un effet contre-incitatif car il tend à réduire l’innovation et les dépenses de R&D lors des cycles suivants ; or, innover, nécessite à ce stade d’imiter librement ce qui a été inventé auparavant. C’est pourtant ce que le brevet interdit de faire. Dans ces conditions, on peut très bien imaginer qu’une sorte de brevet de courte durée permettrait d’éviter une grande partie des effets pervers du brevet logiciel sur l’innovation.

32Par ailleurs, il semble qu’une grande partie des brevets attribués aux Etats-Unis dans le domaine des inventions immatérielles pourrait être remis en cause pour défaut de nouveauté ou d’inventivité (prior art [33] ) et constitue davantage une sorte de « titre d’investissement » susceptible de générer une monnaie d’échange pour se protéger contre les attaques en contrefaçon. Autrement dit, la qualité des brevets déposés ne semble pas vraiment être liée à l’existence ou non d’une procédure d’examen. Aussi pourrait-on envisager de traduire dans les textes les évolutions constatées dans le domaine du logiciel d’une procédure d’examen vers une simple procédure d’enregistrement. Un tel dépôt offrirait comme dans le cas du brevet, un monopole temporaire et limité sur l’invention décrite dans le formulaire de dépôt de méthode, avec des règles de contentieux semblables au brevet. Cela sous-entend que l’entreprise qui souhaiterait faire valoir ses droits dans le cadre d’une procédure contentieuse devrait dans un premier temps démontrer la validité de sa méthode déposée en termes de nouveauté et d’inventivité à la date du dépôt et apporter ensuite la preuve de la contrefaçon, pour que sa plainte soit recevable. Cela reviendrait en quelque sorte à créer un ticket d’entrée, et donc à terme à augmenter la qualité des brevets enregistrés. Cette position se justifie d’autant plus que selon Hunt [34], en accordant davantage de brevets, on diminue dans le même temps la valeur de chaque brevet. Reste alors à savoir si le fait d’accorder de nombreux brevets de faible valeur engendre un niveau d'innovation plus élevé ou non que le fait d’accorder une petite quantité de brevets de haute valeur. Sur ce point, le modèle économique développé par Hunt montre que l’extension du système de brevet par diminution du niveau d’inventivité conduit à une réduction de l’investissement en R&D dans les secteurs d’innovation rapide supérieure à celle qui prévaut dans le cas d'un système plus sélectif.

CONCLUSION

33Les controverses qui entourent aujourd’hui la promotion de la société de l’information et de la connaissance permettent de mettre en lumière les problèmes posés par la recherche d’un compromis entre, d’une part, la protection de la propriété intellectuelle dans l’économie numérique et, d’autre part, le danger de retarder le développement de nouvelles technologies et de nouveaux modèles économiques, en imposant des droits de propriété intellectuelle trop étendus, que ce soit en termes de durée et de largeur. Une chose est claire : le système américain, de par ses brevets « sous-marins » et l’importance croissante des coûts de transaction qu’il comporte, constitue un véritable « champ de mines » dans lequel les innovateurs risquent de tomber.

34Faut-il pour autant considérer, à l’instar d’Antony Arundel [35], que le brevet constitue aujourd’hui le « viagra » de la politique d’innovation ? Rien n’est moins sûr. La croissance spectaculaire des brevets aux Etats-Unis correspond sans nul doute à une volonté de la part des entrepreneurs d’améliorer la protection de leurs droits comparativement à une législation fondée sur le droit d’auteur jugée trop étroite. Mais elle repose aussi sur un changement de nature du processus de concurrence, c’est-à-dire une concurrence pour le marché (competition for the market) et non plus une concurrence sur le marché (competition in the market). Cela signifie que la concurrence pour le marché qui explique, en partie, l’extension de la brevetabilité aux méthodes commerciales, pourrait très bien, à son tour modifier les modes de fonctionnement du logiciel libre. En témoigne les réflexions actuelles sur les modes de compensations pécuniaires susceptibles de compenser les effets de frustration à l’origine des défections dans l’industrie du logiciel libre.