1.1 – Le genre du droit ou comment la discrimination vient après l’égalité

6Issue de la philosophie des Lumières, l’égalité est consacrée par la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen à l’article premier : « Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits ». Ce principe général du droit français a été fondé autour d’un individu abstrait, « asexué ». L’égalité formelle ainsi proclamée ne concerne que les êtres humains de sexe masculin, possédant un certain nombre de biens, payant l’impôt et d’un certain âge. L’égalité dite universelle ne l’est pas dans les faits, puisqu’elle omet d’inviter au banquet de la République la moitié de sa population aux motifs qu’elle est incapable.

7Le code civil de 1804 ne se contente pas d’enregistrer cette absence, il institutionnalise la domination des hommes sur les femmes dans le cadre des liens du mariage. Les femmes sont placées sous l’autorité paternelle et maritale, elles doivent obéissance et reçoivent en contrepartie une certaine protection. Il apparaît clairement que le système juridique français a constitué pour les femmes une source d’oppression (Langevin, 2008). L’élaboration du droit est empreinte des valeurs, des rapports sociaux de sexe d’une époque donnée, en l’occurrence particulièrement androcentrée. Le droit n’est pas seulement technique, il est aussi une création politique et sociale, « contextualisée ». « Le droit est sexué soit explicitement en énonçant des lois et des normes séparées pour les femmes et les hommes, soit implicitement en excluant irrévocablement, au motif de leur « nature », les femmes de la Société des égaux » (Vogel-Polsky, 1996, p. 13).

8L’entrée des femmes dans les manufactures au moment de la Révolution industrielle a fragilisé l’édifice d’incapacité pour des raisons économiques autant que sociales. Afin de préserver leurs fonctions de reproduction et leur rôle dans l’entretien de la force de travail des hommes, des coalitions d’intérêts entre la classe politique et le patronat ont débouché sur des compromis juridiques aux termes desquels le système d’incapacité civile (1938-1965-1970) et civique (1944) des femmes a fini par se fissurer (Junter, 1981).

9L’évolution s’est accélérée dans la seconde moitié du XX^e siècle, avant qu’une véritable fièvre réformatrice (Dhavernas, 1978) s’empare de la V^e République. En 1946, le Préambule de la Constitution française reconnaît enfin le principe d’égalité entre les femmes et les hommes devant la loi : « la loi garantit à la femme des droits égaux à ceux de l’homme dans tous les domaines ». La Constitution de 1958, en intégrant le Préambule de 1946 reprend le principe d’égalité à son compte. Il faut toutefois noter qu’elle affirme, à l’article 2, que la France « assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens » précisant « sans distinction d’origine, de race ou de religion » mais le critère du sexe n’y est pas inclus [1]. Néanmoins, les législateurs successifs vont, pas à pas, inscrire le principe d’égalité dans toutes les branches du droit avec plus ou moins de conviction et de précision, mais sans vraiment s’interroger sur la portée réelle des principes énoncés et sur leur efficacité.

10À partir des années 1970, l’arsenal juridique enrichi de textes relatifs à l’égalité entre les femmes et les hommes est prêt à intégrer le délit de discrimination sexuelle (code pénal, 1975). La loi du 4 août 1982 relative à la liberté d’expression des salariés et au droit disciplinaire et celle du 13 juillet 1983 relative à l’égalité professionnelle font entrer l’interdit dans le code du travail (anciens articles L.122-45 et L.123-1 du code du travail). Néanmoins, il faut attendre les années 2000, notamment le débat sur la parité et la forte pression exercée par le droit international et surtout communautaire pour que la question des discriminations soit véritablement activée dans les débats politiques et que l’approche soit renouvelée dans le droit social.
Ce rapide survol historique donne à voir selon Eric Fassin « que le lexique des discriminations, impensable quelques années plus tôt est devenu pensable, mieux, il s’impose désormais comme une évidence. N’est-il pas entré dans le vocabulaire institutionnel, comme l’envers d’une logique démocratique dont l’égalité est l’avers ? » (Fassin, 2008, p. 15). En dépit de ces avancées, si le terme de discrimination commence à saturer l’espace public, la catégorie discrimination sexiste est loin de constituer une demande sociale massive et d’envahir les prétoires. Son entrée dans le « vocabulaire institutionnel » n’est pas le fruit du hasard, mais bien d’une construction progressive largement inspirée par le droit international et communautaire.

1.2 – La contribution fondamentale du droit international et européen

11Le processus de circulation des réglementations dans un monde globalisé a participé à la sortie française du déni en matière de discrimination. Les engagements internationaux de la France (ONU, Conseil de l’Europe, OIT) et, surtout dans la construction européenne, ont exercé une pression transformatrice sur le droit national. Mais par delà la contrainte constitutionnelle, le droit international et, particulièrement le droit européen, ont joué un rôle de laboratoire du droit de la non discrimination.

12Le droit de la non discrimination à l’égard des femmes est d’origine internationale et il est intrinsèquement lié à la reconnaissance par l’Organisation des Nations Unies (ONU) du principe d’égalité entre les femmes et les hommes. S’il s’agit en 1946, année de création de l’ONU, d’une égalité devant la loi – égalité formelle –, le principe a évolué peu à peu vers une égalité dans la loi – égalité des chances –, puis une égalité par la loi – égalité substantielle. Le droit communautaire, à cet égard, a permis d’apporter des innovations afin de tendre vers une égalité réelle. La dynamique de ces dernières décennies est portée par une volonté de rendre une certaine effectivité au principe d’égalité entre les femmes et les hommes. En effet, « l’affirmation du principe d’égalité ne pouvait suffire à lui seul à réaliser l’égalité hommes/femmes » (Lanquetin, 2003, p. 333). La reconnaissance du principe de non discrimination était une étape indispensable.

2.1 – Des définitions élargies

33La dispersion des interdictions de discriminer dans différentes branches du droit ne favorise pas l’approche et produit de la complexité entre différents régimes juridiques dont les champs d’application ne sont pas les mêmes et renvoient à des régimes probatoires et des sanctions différents. Une harmonisation s’est opérée depuis la loi du 26 novembre 2001 sur les critères de discrimination dans le droit pénal et social, et plus encore dans le cadre de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 « portant diverses dispositions d’adaptation en droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations [27] ». Enfin, le droit français s’enrichit des définitions des discriminations directes et indirectes et présente un cadre commun de référence qui ouvre de nouvelles perspectives aux justiciables. Toutefois, ce référentiel commun est plutôt inspiré de la tradition anglo-saxonne de la lutte contre les discriminations. La discrimination sexiste y occupe une place spécifique. Elle a fait l’objet d’une construction inédite, originale, directement inspirée du droit communautaire qui a servi de modèle pour les autres types de discriminations. L’approche juridique qui en résulte est très marquée par une interaction forte entre égalité, droit des discriminations et actions positives, mais elle reste très controversée et peu mobilisée.

34Certes issue d’une transcription laborieuse (Miné, 2008) et source de quelques frustrations (Peru-Pirotte, 2008), notamment dans la mesure où elle laisse à l’écart le délit de discrimination du droit pénal, la loi du 27 mai 2008 ouvre néanmoins l’ère d’une transformation radicale dans l’approche des discriminations liées au sexe. Adoptée dans l’urgence de la présidence française de l’Union et pour éviter une nouvelle mise en demeure par la Commission, les autorités françaises ont-elles vraiment mesuré la révolution qu’elles étaient en train d’accomplir [28] ?

35La seule transposition était en soi une promesse d’ouverture et, pour en mesurer l’ampleur, nous nous appuyons sur les définitions des discriminations qui sont « encastrées » dans l’article L. 1132-1 du code du travail. Elles concernent à la fois les employeurs de droit privé et leurs salariés ainsi que les personnels des personnes de droit public employés dans les conditions de droit privé. Elles s’appliquent à différents moments de la relation de travail : accès à des stages, recrutement, licenciements, qualification, classifications ou encore rémunérations. Aucun acte de la vie professionnelle n’échappe plus à l’emprise du droit de la discrimination selon le sexe.
Au préalable, il faut insister sur le fait qu’en droit, la discrimination est un acte qui suppose un actant (un acteur, un auteur, personne physique ou morale) qu’il faut pouvoir désigner, alors que les inégalités qui sont produites par le système et par les mentalités requièrent une action politique. La discrimination en droit commence quand est infligé un traitement défavorable considéré comme illégitime parce qu’il est exercé envers des personnes définies par leur appartenance à un groupe protégé en raison d’une caractéristique particulière (sexe, âge, handicap, ethnie, orientation sexuelle…), soit au total vingt motifs retenus par le droit français contre huit en droit communautaire. Très marquée par le contexte du droit pénal dans lequel elle a été initialement placée, la définition de la discrimination, y compris dans la relation de travail, a longtemps supposé de façon explicite ou implicite qu’il fallait que son auteur soit animé d’une intention de nuire et que cette intention pour être mesurée se traduise peu ou prou par une faute engageant sa responsabilité. Les modifications introduites par la transposition changent complètement la donne.

36La nouvelle définition, en plaçant au cœur de la discrimination le traitement défavorable fondé sur un motif prohibé, est un pas très important. En effet, il oblige à une immersion dans les faits pour caractériser l’existence ou pas d’un traitement défavorable, sa nature et son origine avec ou sans faute. Ce qui compte désormais c’est d’être, d’avoir été ou de courir le risque d’être traité défavorablement en regard de quelqu’un-e d’autre placé-e dans une situation comparable. Le défavorable et le comparable se retrouvent au centre du raisonnement et permettent de diversifier les outils de la démonstration en puisant dans l’ensemble du répertoire quantitatif et qualitatif des méthodes des sciences sociales.
Un autre pas est franchi, quand le législateur admet qu’un désavantage particulier affectant des personnes par rapport à d’autres personnes et résultant d’une disposition, d’un critère, d’une mesure neutre en apparence (au sens non lié au sexe ou l’un des autres motifs) est constitutif d’une discrimination qualifiée d’indirecte. À travers cette définition, il y a reconnaissance que la discrimination peut se nicher dans des instruments de gestion sans intermédiation humaine concomitante. Elle peut affecter des personnes en tant qu’elles sont membres de groupes et non seulement des individus placés dans une relation duale (employeur-salarié-e par exemple) et qu’elles peuvent se cacher derrière une pseudo-neutralité. Si toutes les inégalités entre les femmes et les hommes ne sont pas des discriminations, il n’en demeure pas moins que la définition de la discrimination indirecte favorise la plongée dans les inégalités de fait pour y débusquer les éventuels effets discriminatoires. Cette ouverture est contrebalancée dans la définition par la possibilité réservée aux entreprises de démontrer que ces sources de discrimination étaient objectivement justifiées par un but légitime et leur adoption nécessaire fondée sur des moyens appropriés. Ce changement de paradigme ne pouvait que déboucher sur la transformation du mode probatoire des discriminations.

2.2 – La preuve facilitée

37À la lecture de cet article de la loi, il faut résister à la tentation de conclure au renversement de la charge de la preuve, bien que l’aménagement soit conséquent. Le déclenchement de l’action repose toujours sur la personne concernée par la discrimination directe ou indirecte ou les personnes autorisées à agir en son nom (associations ou syndicats remplissant les conditions requises). Elle ne peut se contenter d’être inerte, elle doit fournir les allégations de nature à faire présumer l’existence d’une discrimination.

38Dès lors qu’il existe une apparence de discrimination, il incombe à l’employeur de prouver qu’il n’y a pas eu violation du principe de non discrimination. La justification apportée par l’employeur doit être objective, non liée au sexe et proportionnée à l’objectif poursuivi. Le risque de la preuve repose sur l’auteur présumé de la discrimination puisque, s’il échoue dans la démonstration d’une justification objective, fondée et proportionnée, la condamnation est au bout du parcours. Craignant de faire l’objet d’investigations approfondies dans la gestion de leurs ressources humaines, des entreprises ont plaidé en faveur de marges de souplesse, notamment dans le tri des candidats-es à l’embauche. Le législateur a pris acte de leur demande et a introduit à l’article L.1133-1 du code du travail une possibilité de maintenir des différences de traitement lorsqu’elles répondent « à des exigences professionnelles essentielles et déterminantes et pour autant que l’objectif soit légitime et l’exigence proportionnée ». Reste aux tribunaux à concrétiser l’interprétation du cumul de ces conditions dont on imagine mal qu’elle devienne extensive.

2.3 – Entre résistance et innovations : la jurisprudence française se cherche

39La discrimination sexiste est une rupture du principe d’égalité, un dysfonctionnement dans les rapports sociaux femmes/hommes qui véhicule des marques de violence symboliques et matérielles. Par voie de conséquence, la conflictualité est au cœur même du droit de la non discrimination tant du côté des auteurs que du côté des victimes. L’enjeu du droit est la reconnaissance, la visibilité et la sanction réparatrice des faits et des actes discriminatoires. Les tribunaux sont les lieux par excellence du traitement de cette conflictualité dans un but de régulation et de pacification sociales.

40Cependant, les juges ne peuvent dire le droit que pour autant qu’ils sont saisis par des plaignants-es. Il faut bien convenir qu’en France la saisine des tribunaux pour affaires de discrimination sexiste est loin d’être une pratique répandue, et le contraste reste très marqué entre la perception des discriminations révélée par les sondages et études d’opinions et les bilans chiffrés de la justice. La création de la HALDE (Haute autorité de lutte contre les dicriminations et pour l’égalité) par la loi n° 2004-1486 du 30 décembre 2004 a facilité et dopé les recours mais dans une proportion qui reste faible pour le motif du sexe et souvent limité aux questions d’avantages particuliers attribués aux mères et réclamés par des pères. Néanmoins, le rapport 2009 de la HALDE [29] montre combien les personnes discriminées ont moins de réticence à faire des réclamations pour obtenir réparation. Il met en avant toutefois que ce sont encore majoritairement des hommes (56 %) qui se tournent vers cette instance. Il existe bien sûr une différence de proportion selon les critères. Il va sans dire que le critère de la grossesse fait l’objet de réclamations exclusivement féminines. On observe cependant que les critères pour lesquels ce sont les femmes qui font la plus grande part des recours, sont : le sexe (58 %), les convictions religieuses, la situation de famille et l’apparence physique.

41Les nouvelles dispositions de transposition ouvrent un espace d’interprétation favorable à la reconnaissance et au développement de la lutte contre les discriminations sexistes. Évidemment, la fragilité du dispositif repose sur la capacité des femmes discriminées à le mobiliser et sur l’engagement des tribunaux dans le champ des possibles mis à leur disposition. Les termes du débat se trouvent également modifiés par l’existence même de la HALDE qui peut être saisie en amont et en aval de la décision, par la montée en puissance des saisines dont elle est l’objet et par le développement et la reconnaissance de la qualité de son expertise par les tribunaux [30].
Historiquement, des divergences ont existé entre les interprétations de la chambre sociale et criminelle de la Cour de cassation. Cette dernière s’est montrée plus receptive à la reconnaissance de situations de discriminations, notamment salariales à l’issue de modes d’interprétation spécifiques au terrain pénal. Aujourd’hui, c’est entre Cours d’appel et chambre sociale de la Cour de cassation que le rapport de force est engagé sur des modes d’interprétation plus ou moins proches des raisonnements communautaires.

3.1 – Le dilemme permanent des actions positives

55Le recours aux actions positives vient régulièrement questionner l’effectivité de la lutte contre les discriminations commises à l’encontre des femmes dans le droit français. La terminologie française de « discrimination positive » est d’ailleurs contestable et empêche probablement de les envisager comme des mesures adaptées pour lutter contre les discriminations. Ces mesures temporaires spéciales sont autrement connues sous la terminologie anglaise affirmative action. Il serait probablement préférable et moins sujet à controverse d’adopter la traduction littérale de l’expression anglaise, c’est-à-dire « action positive », dans une démarche politique, et d’utiliser mesures temporaires spéciales, dans une démarche technique.

56Quelle que soit la terminologie utilisée, il n’existe plus aujourd’hui d’obstacles juridiques : tous les systèmes juridiques en droit international, communautaire et national, reconnaissent la possibilité d’utiliser cette méthode proactive pour faire l’égalité (Junter, 2006).

57La Convention CEDAW/CEDEF de 1979, ratifiée par la France en 1983, prévoit dans son article 4 la mise en place de « mesures temporaires spéciales ». En droit communautaire, la CJCE [32] à plusieurs reprises a reconnu la validité de ces actions et la Directive 2006/54 (directive refonte-égalité entre les femmes et les hommes) les a introduites au nombre des moyens à mobiliser pour parvenir à une égalité réelle. Enfin, le droit français reconnaît la possibilité d’opérer des distinctions à condition qu’elles poursuivent un but légitime et qu’elles soient proportionnées à celui-ci [33]. La jurisprudence tant du Conseil d’État, de la Cour de cassation que du Conseil constitutionnel affirme en effet que toutes distinctions ou ruptures de l’égalité, ne constituent pas nécessairement une discrimination. Le Conseil constitutionnel a rappelé, dans sa décision n° 2007-557 DC du 15 novembre 2007 que « le principe d’égalité s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général ». Le Conseil d’État considère également que des distinctions peuvent être opérées si elles sont légitimes, qu’elles poursuivent un objectif d’intérêt public et que les moyens pris soient proportionnés au but poursuivi [34].

58Mais dans tous les cas, la loi et la jurisprudence sont venues rappeler que pour être valides, elles devaient répondre à des critères précis : elles doivent être temporaires et spéciales. S’agissant du caractère « temporaire », il est clair que les mesures spéciales ne peuvent pas être nécessaires « à tout jamais ». Elles peuvent néanmoins s’inscrire dans la durée, qu’il conviendrait de déterminer sur la base de résultats, en recourant notamment à des indicateurs, et en prévoyant des évaluations régulières envisagées dès l’élaboration du texte de loi qui les instaure, avec un agenda précis. Les mesures sont « spéciales » parce qu’elles sont prises dans la perspective de la réalisation d’un objectif déterminé et précis, en l’occurrence l’instauration d’une égalité de fait entre les femmes et les hommes [35].
Avec l’adoption de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, qui reconnaît les discriminations directes [36] et indirectes [37], et le harcèlement (dans une moindre mesure), le droit français poursuit son intégration du droit anti-discrimination et envisage désormais, grâce à la réforme constitutionnelle 2008-724 du 23 juillet 2008, le recours à des actions positives. L’Assemblée nationale a d’ailleurs adopté en première lecture, le 20 janvier 2010, la proposition de loi n° 2140 relative à la représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des conseils d’administration et de surveillance et à l’égalité professionnelle [38].

3.2 – Le cas particulier de la majoration de durée d’assurance des retraites des mères

59Le traitement récent de la question de la majoration de durée d’assurrance (MDA) pour les mères, qui a conduit à une nouvelle modification de la législation, peut paraître en comparaison étonnant. Mais ce qui l’est probablement le plus, c’est l’absence totale de référence au mécanisme des actions positives.

60En 1924, dans le contexte de l’entre-deux-guerres, l’attribution d’une majoration de durée d’assurance pour les mères – sous la forme de trimestres supplémentaires d’assurance par enfant à charge – s’inscrivait dans une démarche de protection de la maternité dans une vision familialiste. Les femmes fonctionnaires pouvaient partir à la retraite plus tôt lorsqu’elles avaient interrompu leur carrière pour assumer leurs responsabilités familiales. À partir de 1971, les femmes salariées dans le secteur privé bénéficient d’un avantage similaire, afin de compenser les inégalités professionnelles. Dans un cas comme dans l’autre, même si les visées sont quelque peu différentes, en raison du contexte national et international et des avancées des droits des femmes, il n’est pas ici question de mesures temporaires spéciales.

61Ces dispositions ont été attaquées devant les tribunaux par des hommes au motif qu’elles contrevenaient au principe d’égalité entre les femmes et les hommes, ceux-ci étant exclus de ce droit familial [39]. Les plaintes déposées ont abouti à des arrêts remarqués, qui ont même conduit à la saisine de la CJCE et au changement de la loi française. La CJCE, dans son célèbre arrêt Griesmar du 29 novembre 2001 [40], a reconnu que les femmes fonctionnaires étaient bien concernées par des « désavantages professionnels résultant de l’éducation des enfants » dont elles assumaient majoritairement la charge. Toutefois, la Cour a estimé que cela n’excluait pas la « comparabilité de leur situation avec celle d’un fonctionnaire masculin ». En outre, elle a observé que les « dispositions légales visaient exclusivement les mères et que des pères vivant de telles situations ne pouvaient prétendre à la bonification », « même si [le père] est en mesure de prouver qu’il a effectivement assumé l’éducation de ses enfants ». Elle a considéré que l’article L.12 du Code des pensions de la fonction publique méconnaissait le principe d’égalité de rémunération. À la suite de cette décision, le Conseil d’État a repris en partie les démonstrations de la Cour européenne. Cependant, l’exigence que le père rapporte la preuve de l’interruption de carrière pour élever ses enfants a été écartée par la juridiction française. Qu’importe que le principe d’égalité entre les femmes et les hommes n’ait pas été respecté, l’article incriminé devait être modifié ! Ce fut fait dans la loi n° 2003-775 du 21 août 2003 sur la réforme des régimes de retraites : les hommes comme les femmes fonctionnaires peuvent désormais prétendre à ces droits familiaux.

62Mais les dispositions similaires, dans le secteur privé, n’ont pas été modifiées à cette occasion. Le Conseil constitutionnel a considéré, dans sa décision 2003-483 DC du 14 août 2003, que « le législateur pouvait maintenir, en les aménageant, des dispositions destinées à compenser des inégalités normalement appelées à disparaître ». Il a précisé qu’une remise en cause de cette mesure « ne ferait qu’accroître encore les différences significatives déjà constatées entre les femmes et les hommes au regard du droit à pension ». Cette prise de position claire n’a pas empêché les recours de salariés du secteur privé s’estimant lésés. La Cour de cassation, en se référant à son arrêt du 19 février 2009 (pourvoi 07-20668), que l’article L.351-4 du Code de la sécurité sociale était « incompatible avec ces dispositions ». Face à cette jurisprudence, le gouvernement, une nouvelle fois, a décidé de modifier la loi.

63La dimension paradoxale de ces décisions est qu’elles reconnaissent toutes qu’il existe bien des inégalités professionnelles et salariales entre les femmes et les hommes, qui sont liées à l’exercice déséquilibré des responsabilités familiales par les femmes. À aucun moment, il n’est envisagé d’en tirer les conséquences en refondant le texte relatif à la majoration de durée d’assurance pour les mères sur des actions positives. Anne-Marie Devreux observe que « le droit est en effet un espace de lutte entre dominants et dominées et si l’on pense immédiatement aux luttes que les femmes ont menées dans ce domaine pour faire progresser leur situation sociale ou politique, on voit moins que les hommes exercent également des pressions dans ce champ pour contrôler et réduire les effets, sur les bénéfices qu’ils tirent de leur domination, des mesures légales prises en faveur des femmes. (…) Des hommes contestent le principe même de droits favorables aux femmes par leurs pratiques visant à en détourner le sens ou à en revendiquer l’application pour eux-mêmes » (Devreux, 2009, p. 37).

64Il serait en effet tout à fait légitime et conforme à l’intérêt général, de vouloir compenser les inégalités liées à l’exercice des responsabilités familiales afin de parvenir à une égalité réelle entre les femmes et les hommes en matière de retraite. Cela suppose de sortir du cadre de la protection de la maternité et de privilégier l’approche selon le genre : accorder aux femmes un droit à la majoration en raison du désavantage existant dans leur carrière et l’étendre aux hommes ayant subi le même désavantage. Ce procédé a d’ailleurs déjà été mobilisé en matière de départ anticipé après 15 ans de service effectif dans la fonction publique, depuis la loi de finances rectificative n° 2004-1485 du 30 décembre 2004.

65Pour être tout à fait conforme au droit communautaire, ces mesures doivent être temporaires, « tant que durent les inégalités ». Elles doivent donc faire l’objet d’évaluation régulière, être mesurées, par le biais d’indicateurs et de statistiques. Le recours à des mesures temporaires spéciales, compte-tenu des inégalités professionnelles, constitue un moyen proportionné aux buts recherchés : l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes et la non discrimination sexiste.
Mais ce n’est pas cette option qui a été choisie. Désormais, les pères et les mères se « partagent » ce droit : un an pour chacun. Cette option laisse planer sur le dispositif un certain nombre de questions, en particulier celle du conflit entre les parents et celle des inégalités professionnelles persistantes en termes de salaires qui amputent gravement les pensions de retraite des femmes.
La réforme des retraites qui doit être présentée aux votes des parlementaires à l’automne 2010 peut être une nouvelle occasion de présenter comme voie possible le recours à des actions positives pour la MDA des mères. Elle constitue une opportunité pour repenser la façon de légiférer en intégrant la perspective du genre appellée de ses voeux par l’Union européenne.

3.3 – La délicate question des discriminations multiples

66Ce concept de « discriminations multiples » est apparu à la fin des années 1980, sous la plume de Kimberlé Crenshaw, auteure noire américaine, dans le cadre d’une étude portant sur les situations discriminatoires vécues par des femmes noires. Elle observe dans ses travaux que ces femmes, appartenant à plusieurs groupes discriminés, sont victimes d’une forme spécifique de discrimination, qui n’est pas réductible à l’addition de deux critères : l’origine et le sexe. Elle constate dès le début des années 1990, que la prise en charge par la justice d’un seul de ces motifs empêche la juste réparation de ces discriminations particulières (Crenshaw, 1993).

67Un contexte politique international favorable, avec la tenue de la Conférence mondiale contre le racisme, la discrimination raciale, la xénophobie et l’intolérance qui y est associée, en 2001, a permis la reconnaissance de ce concept. Dans la perspective de cet événement, le Comité de l’ONU pour l’élimination de la discrimination raciale adopte une recommandation générale sur la dimension sexiste de la discrimination raciale [41]. S’inscrivant dans la continuité des études sur les multi-discriminations, il reconnaît qu’elles entraînent des conséquences différentes et qu’elles aggravent même certaines situations discriminatoires [42]. En outre, il observe que les victimes rencontrent des difficultés pour accéder aux mécanismes de protection et de recours. Dans ce cadre, les discriminations multiples sont plutôt envisagées comme une combinaison, une discrimination venant aggraver une autre forme de discrimination.

68Timo Makkonen met en avant l’aspect intersectionnel des discriminations, en expliquant qu’elles interagissent entre elles, de telle sorte qu’elles sont inséparables. Pour illustrer son propos, il prend l’exemple, comme Kimberlé Crenshaw, des femmes des minorités ethniques pour montrer qu’elles sont discriminées sur la base de préjugés et stéréotypes qui leur sont spécifiques, et qu’elles sont ainsi confrontées à des conséquences autres que celles rencontrées par les hommes de cette même minorité (Makkonen, 2002).

69La prise en compte, à l’heure actuelle, d’un seul motif, s’explique notamment par le fait que les ONG ou acteurs et actrices de la lutte contre les discriminations s’investissent souvent sur un seul critère ; c’est notamment le cas des associations féministes. Les questions de la discrimination sexiste et raciale sont souvent traitées par des institutions différentes. En France, la création de la HALDE [43] pourrait être vue comme une tentative de prise en compte de l’ensemble des aspects et des critères des discriminations.

70Le droit communautaire et le droit national sont encore relativement réticents à traiter ces diverses manifestations. Bien qu’elle témoigne d’une forte volonté d’appliquer une politique transversale et concrète de lutte contre les discriminations sexistes, l’Union européenne [44] ne condamne pas expressément, dans le cadre d’une directive, les discriminations multiples. Peu de pays ont fait le choix d’une reconnaissance légale de cette dimension multiple. L’Allemagne, l’Espagne, l’Autriche et la Roumanie ont adopté des lois allant dans ce sens, à des degrés divers, avec des procédures ou des conséquences juridiques et judiciaires différentes [45]. En outre, ces lois sont trop récentes pour que l’on ait une idée de leur efficacité et leur effectivité.

71Pour les pays de l’UE qui n’ont pas encore légiféré, il reste l’apport de la jurisprudence. Pour les tribunaux, quel que soit le pays concerné, il est encore difficile de démontrer l’intersectionnalité, ou encore d’envisager une peine et une réparation satisfaisantes. Dans certains cas, le tribunal [46] reconnaît bien l’aspect pluridimensionnel de la discrimination mais, dans l’incapacité d’établir une comparaison, il considère qu’il vaut mieux juger des critères séparément (Moon, 2006).

72En France, le choix est souvent fait de se focaliser sur une dimension des discriminations, la race ou le sexe, et même si la combinaison est reconnue, elle est écartée faute de pouvoir le prouver. Les conseils juridiques préconisent aux plaignants-es d’adopter une approche stratégique, de se focaliser sur le motif qu’il semble plus aisé d’étayer avec des arguments solides. Il paraît évident que la reconnaissance et la réparation des discriminations multiples sont pour le moins compromises à court terme. Mais la dernière décision de la Cour d’appel de Paris du 5 mai 2010 (cf. supra) donne une lueur d’espoir.

73Au demeurant, pour régler cette problématique des discriminations multiples, il reste à clarifier la délicate question de la mesure des groupes discriminés. Comme le souligne Anne Philips : « alors qu’il a toujours été peu vraisemblable de penser la société comme une collection d’individus distincts ou comme une entité, qu’il s’agisse de la “nation” ou du “peuple”, il est particulièrement difficile, à l’heure actuelle, d’admettre une interprétation de la politique qui fasse abstraction des groupements selon la race, le genre, l’ethnicité, la sexualité, l’âge, la religion ou la classe » (Philips, 2002, p. 43).
Dans cette optique, il serait nécessaire de pouvoir mesurer les différents types de discriminations. Les débats français sur les statistiques discriminatoires n’ont pour l’heure pas apporté de réponse ni en termes de compréhension des phénomènes, ni en termes de conception de dispositifs adéquats. En France, les données statistiques sont clairement insuffisantes, et non systématiques, pour aider les tribunaux ou les pouvoirs publics à considérer la pluri-dimension des discriminations. Cette démarche est d’autant plus importante que « la discrimination ‘systémique’ s’observe en dehors de l’intentionnalité, elle s’appréhende essentiellement dans les effets et les conséquences d’un traitement » (Simon et Stavo-Debauge, 2004, p. 67).
La stratégie de la multidiscrimination suppose que les pouvoirs publics fassent évoluer leurs pratiques, sortent du strict cadre juridique et judiciaire pour élaborer des politiques publiques, conçues de façon transversale, combinant à la fois le droit et les campagnes de sensibilisation et de formation. Pour reprendre l’expression retenue par Joan Stavo-Debauge, il s’agit d’opter pour une « politique du droit » au sens d’une réarticulation entre le droit et la politique. Il considère que la politique peut constituer un instrument plus « volontariste » que le droit, qu’elle peut s’adresser au grand public [47], tout en prenant des mesures à l’égard d’un groupe discriminé identifié. À l’inverse, le droit peut être à son tour un instrument d’une politique, en instaurant des sanctions ; il peut alors agir comme une menace et représenter une incitation à l’action, en l’occurrence, lutter contre les discriminations sexistes (Stavo-Debauge, 2008).