Les « DG » de la Commission en première ligne

23La Commission, détentrice du droit d’initiative législative, se subdivisant en Directions générales spécialisées (DG), est depuis longtemps la plus prolixe sur le sujet des retraites. Ce sont les DG V et XV qui ont ainsi alterné rapports, propositions de directives, et autres communications. Elles sont maintenant relayées par les trois DG qui se partagent depuis 1999 leurs attributions : Emploi et Affaires sociales, Affaires économiques et financières, et enfin, Marché intérieur. Ce sont ici les motivations des deux DG qui sont reprises puisque leur historique est beaucoup plus conséquent. Notons toutefois que le caractère collégial de la Commission implique qu’elle s’exprime d’une seule et unique voix, tout texte émanant d’une DG devant faire l’objet d’un accord global. Bien sûr, les orientations successives mises en avant par la Commission ont reflété le poids respectif de chacune des DG.

D’autres institutions en concurrence?

La diversité des régimes complémentaires limite la « sauvegarde » de la liberté de circulation

82La DG V a donc réussi à coordonner pour partie le premier pilier pour améliorer la libre circulation (potentielle) des personnes. Forte de ce succès la Commission a ensuite tenté de prolonger l’exercice aux régimes complémentaires, et s’est heurtée à la diversité des régimes. S’appuyant sur un rapport « indépendant », elle a réussi néanmoins à faire adopter une directive parcellaire au Conseil. Les États membres ne se pressent pas pour la transcrire dans leur droit national sans que la Commission n’ait encore entamé de procédures.

83Dès 1991, la Commission lance [11] le débat sur la place des régimes complémentaires de retraite et leur incidence sur la libre circulation [12]. La très grande diversité des régimes s’opposerait au principe de libre circulation des personnes, la DG V propose une série de projets de directives. Ces propositions de directives déclinent l’affiliation transfrontalière, la réduction des délais d’acquisition de droits à pension, le maintien et la protection de ces droits, des calculs actuariels « équitables », et enfin la lutte contre la double imposition fiscale. Autant d’éléments qui s’opposent, selon la Commission, à la mobilité des salariés. Mais, désireuse d’appliquer ces mesures à l’ensemble des États membres, la Commission achoppe sur l’opposition de pays comme l’Allemagne pour qui les régimes complémentaires sont un moyen de limiter la mobilité inter-entreprises. À tel point que tous ces projets furent très vite bloqués.

84Le dossier est alors confié aux éclairages d’un « groupe de haut niveau sur la libre circulation ». Le champ d’analyse de ce groupe de travail est beaucoup plus large, couvrant l’ensemble des barrières à la mobilité, de l’ensemble des cotisations sociales, à la reconnaissance des diplômes, en passant par l’absence de coordination des politiques fiscales. Le rapport du groupe (GPH2000) permet ainsi d’étendre les bénéfices du règlement 1 408/71 aux inactifs (cf. supra). Il établit également la non-exportabilité des prestations qui relèvent purement de l’assistance sociale, notamment dans le domaine de la retraite. Mais, le groupe conseille principalement de renoncer à toute ambition de remettre en cause les habitudes nationales et suggère de se limiter à garantir au travailleur migrant les droits qu’il a déjà acquis et qu’il aurait conservé s’il avait changé d’employeur à l’intérieur de l’État d’origine.

85Suivant les grandes lignes des recommandations assez conservatrices du groupe de haut niveau, la DG V élabore un nouveau projet de directive relative « à la sauvegarde des droits à pension complémentaire des travailleurs salariés et non salariés qui se déplacent à l’intérieur de l’Union européenne » qu’elle présente comme une première « étape vers l’élimination des entraves à la libre circulation en matière de pensions complémentaires ». Adoptée par le Conseil le 29 juin 1998, elle comporte quatre dispositions à mettre en œuvre dans les trois ans qui suivent :

• Préserver les droits acquis aux affiliés qui arrêtent de verser des cotisations à un régime complémentaire de pension parce qu’ils se déplacent d’un État membre à un autre, à un niveau au moins comparable à celui dont bénéficient les affiliés qui cessent de cotiser au régime mais qui demeurent dans l’État membre en question ;
• Garantir les paiements transfrontaliers ;
• Garantir la possibilité pour le travailleur détaché de rester affilié au régime complémentaire du pays d’origine. La directive interdit de surcroît au pays d’accueil d’obliger aux migrants à cotiser au régime complémentaire local s’ils continuent de cotiser à celui de leur pays d’origine.
• Informer les affiliés de leurs droits à prestations et des choix qui leur sont offerts par le régime lorsqu’ils se rendent dans un autre État membre.

86De plus, il apparaît que cette directive n’a pas été transposée dans le droit national d’un seul état membre dans les trois ans qui suivaient son adoption. Une évaluation de cette transposition est en cours, mais il ne semble pas que ce statu quo ait beaucoup évolué. Malgré cela, la Commission ne semble pas encore prête à entamer une procédure d’infraction. Peut-être parce que d’autres moyens d’action, plus radicaux, sont sur le point d’aboutir. Mais avant de les étudier, un retour sur l’intervention plus marquée encore de la DG XV sous l’angle cette fois de la libre circulation des capitaux apparaît nécessaire.

Les retraites comme fonds de pension: l’introduction de la liberté de circulation des capitaux

87Partant du constat que le tiers de la Bourse de Londres était détenu par les fonds de pensions britanniques, la DGXV publiait le 9 octobre 1990 un document de travail sur « l’achèvement du marché intérieur dans le domaine des retraites privées » [12], qui passe en revue les « entraves aux libertés » de gestion des fonds de retraite et les moyens de les faire disparaître, pour permettre la création de fonds de retraite européen : liberté de prestation de services pour les gestionnaires, liberté d’investissement des actifs à travers les frontières, liberté d’adhérer à un fonds de retraite à travers les frontières. Sur cette base « libérale », la Commission soumet au Conseil européen le 21 octobre 1991 une proposition de directive « concernant la liberté de gestion et d’investissement des fonds collectés par les institutions de retraite ».

88La proposition est bien reçue par le Parlement européen, mais cette fois le projet de directive se heurte à l’opposition entre le point de vue des fonds de pension, représentés par la European Federation for Retirement Provision (EFRP), et celui les assureurs, défendus par le Comité européen de l’assurance (CEA). Les premiers cherchent à accroître au maximum la liberté de gestion de leurs réserves. Leur argumentaire a le mérite de la simplicité : c’est la liberté de placement qui permettra d’assurer des rendements élevés, et donc de diminuer le montant des cotisations à verser, rendant les entreprises, et donc l’économie en générale, plus compétitives [13]. Le CEA considère, au contraire, que les règles prudentielles que pratiquent les assureurs doivent s’appliquer aux fonds de pension. Ces derniers doivent donc être soumis aux directives européennes sur l’assurance-vie, sensiblement plus contraignantes que le projet de directive élaboré. Le CEA avance que ces règles garantissent une meilleure sécurité pour les assurés. Le débat porte également sur des considérations de long terme, sans pour autant être plus convaincant : les fonds de pension font valoir que seule la possibilité d’investir de façon très diversifiée géographiquement et en actions permet de suivre la croissance et d’en faire bénéficier les retraités sur le long terme. Les assureurs mettent en avant leurs taux garantis et la sécurité des obligations et emprunts d’État. Bref, on retrouve le fonds du débat sur les fonds de pension qui, in fine, a opposé les assurances et les banques au début des années 1980 en France, lorsqu’il s’agissait de savoir qui allait gérer les fonds collectés [14].

89Notons que les régimes d’entreprise allemands recourant à la technique de provisions au bilan, et les régimes français AGIRC et ARRCO en raison de leur fonctionnement en répartition qui implique l’adhésion obligatoire, étaient exclus du champ d’application du projet de directives. Ce n’est plus le cas lors de la deuxième proposition (26 mai 1993). Ces derniers furent réintégrés dans le champ du projet de directive, dans la mesure où ils constituent des réserves et les placent dans des actifs financiers. Les États membres où les fonds de pension dominent, comme le Royaume-Uni, l’Irlande, ou les Pays-Bas, ont soutenu le projet de la Commission. Au contraire, les pays qui n’ont pas ou peu de fonds de pension dans leur dispositif de retraite, comme la France, ont défendu le point de vue des assureurs. Faute de majorité, le projet a dû être retiré par la Commission.

90La Commission n’admet pas ce retrait et rappelle dans une nouvelle communication [15] les règles qui, selon elle, devraient s’appliquer aux placements des fonds de pension. Elle reprend en fait l’ensemble des éléments [16] à peine refusés par le Conseil. Le Gouvernement français demande à la Cour de Justice un recours en annulation contre cette communication au motif que la Commission n’avait pas le droit d’imposer par le biais d’une communication ce qui avait été rejeté par le Conseil des ministres. Il a obtenu gain de cause le 20 mars 1997. Sans attendre ce nouveau rejet, la Commission a changé d’angle d’attaque, en reprenant les arguments démographiques développés depuis quelques années dans les États membres.

L’introduction de l’argument démographique dans une approche synthétique

91Moins de trois mois après cet arrêt de la CJCE, le nouveau commissaire de la DGXV, Mario Monti, publie un Livre Vert [17] sur… « les retraites complémentaires dans le marché unique ». La directive sur les régimes complémentaires de la DG V sur la libre circulation des personnes a finalement été acceptée, après un premier échec, grâce à la publication d’un rapport « indépendant ». La Commission décline donc à nouveau cette stratégie de publications, le livre Vert initiant une longue série de rapports. Plus subtile, la démarche vise également d’une part à conjuguer les prérogatives des deux Directions générales et, d’autre part, à s’inscrire dans le débat du vieillissement, principal argument utilisé pour mener à bien les réformes dans les États membres.

92Le Livre Vert, qui, rappelons-le, n’engage pas la Commission à la différence d’un livre blanc, commence donc par établir un panorama démographique et économique des États membres. Comme en écho aux débats nationaux, le rapport commence par un diagnostic commun sur les économies européennes vieillissantes. Un exercice de projection démographique permet ainsi de conclure « [qu’]en 2030, dans le ratio des dépenses de retraite par rapport au PIB pourrait se situer dans une fourchette comprise entre 15 % et 20 %. Les dépenses devraient être plus faibles au Danemark, en Espagne, en Suède (entre 10 % et 15 %), ainsi qu’en Irlande, au Portugal et au Royaume-Uni (au dessous de 10 %) ». Comme « 88 % de l’ensemble des retraites servies dans l’UE sont des retraites versées par l’État […] tout accroissement des prestations de retraite totales servies par les États membres se répercutera sur les budgets », et risquera donc, selon la Commission, de faire dévier les économies des conditions de stabilité auxquelles elles se sont engagées. Dès lors, la croissance des fonds véhiculés par les régimes complémentaires, gérés en capitalisation, constitue l’un des éléments possibles du maintien du niveau des retraites.

93On retrouve ensuite la quasi-totalité des conclusions du groupe de haut niveau sur la libre circulation des personnes, et les conclusions déjà avancées précédemment au nom de la libre circulation des capitaux [18]. La manœuvre est habile : sous le couvert de nouveaux arguments (la démographie), on reprend, diluées avec les exhortations sur la libre circulation des personnes, les mêmes recommandations qu’en 1990.

94Pour éviter tout nouveau blocage, à la suite de ce Livre vert, la Commission a invité les États membres, le Parlement européen, le Comité économique et social, le Comité des régions, les partenaires sociaux, les agents économiques, les organisations représentatives, les consommateurs, bref, toutes les parties intéressées, et qui pouvaient faire obstacle, à faire part de leurs observations. Une synthèse et quelques éléments de critique sont présentés dans un assez étonnant « Résumé des réponses au Livre vert sur les retraites complémentaires dans le marché unique » (COM (97)283b). Très peu de ces éléments critiques seront incorporés dans la communication de la Commission en mai 1999, « vers un marché unique pour les retraites complémentaires ». Et l’on retrouve au final la trinité du cadre communautaire pour les retraites complémentaires :

• l’élaboration d’une proposition de directive relative à la réglementation prudentielle des fonds de retraite professionnels,
• la levée des obstacles à la mobilité professionnelle dans l’Union européenne,
• la coordination des régimes fiscaux des États membres.

95Sur la question de l’égalité de concurrence entre assureurs et fonds de pension soulevée par les assureurs, la Commission admet la nécessité de respecter l’égalité de traitement, mais constate que les particularités des fonds de pension interdisent de leur appliquer les règles de l’assurance-vie, et justifie l’adoption d’une législation appropriée. Elle remarque, en particulier, que les assureurs garantissent le plus souvent un taux d’intérêt, alors que les fonds de pension ne supportent généralement pas le risque, celui-ci pesant sur l’affilié dans les régimes à cotisations définies et le plus souvent sur l’entreprise dans les régimes à prestation définie.

96En matière de règles prudentielles, Bruxelles plaide pour une approche qualitative fondée sur la gestion actif/passif : les investissements du fonds doivent refléter la structure de ses engagements. Un fonds de pension couvrant des affiliés jeunes investira en actions dont le rendement est meilleur sur le long terme mais aléatoire à moyen terme, alors qu’un fonds couvrant des affiliés âgés remplacera ses actions par des obligations dont le rendement est moindre mais stable. Les responsables doivent gérer en bon père de famille, les engagements devant être calculés selon une méthode actuarielle « prudente et reconnue ». Cette approche implique la diversification des placements et s’oppose aux restrictions quantitatives qui ne sauraient correspondre à la diversité de situation des fonds de retraite. Les États qui souhaiteraient néanmoins maintenir de telles restrictions devraient les prévoir suffisamment larges pour ne pas nuire à la gestion actif/passif ; par exemple, une interdiction de détenir plus de 70 % des réserves en actions serait envisageable. La Commission remarque que le contrôle exercé par les autorités de tutelle devrait évoluer en conséquence et porter non plus sur le respect formel de limites réglementaires mais sur l’adéquation de la stratégie d’investissement aux engagements.

97Cette directive ne concerne que les « activités des institutions de retraite professionnelle » en capitalisation, à l’exclusion de ceux en répartition, tels que l’AGIRC et l’ARRCO en France et les régimes allemands financés directement par l’entreprise au moyen de provisions inscrites à son bilan. Elle est donc limitée par rapport à son but initial visant tous les fonds de pension. D’autre part, à cette première limite s’ajoute la grande lenteur de mise en application que connaît également la directive de la DG V. Parallèlement à ces deux approches, va donc se mettre progressivement en place une action plus large, cohérente avec le poids de plus en plus important des institutions européennes dans les débats nationaux.

Nouvelle avalanche de communications

98Depuis le Conseil européen de Lisbonne (mars 2000), et à sa demande, la Commission a publié trois autres communications, qui s’appuient très largement sur deux rapports d’experts, soit au total cinq rapports :

99— « L’évolution à venir de la protection sociale dans une perspective à long terme: des pensions sûres et viables » (octobre 2000, COM, 2000a) est centrée sur l’avenir des systèmes de retraite et visait à préparer l’étude sur la viabilité des retraites confiée au Comité de la Protection social.

100— « La contribution des finances publiques à la croissance et à l’emploi : améliorer la qualité et la viabilité » (décembre 2000, COM, 2000b) aborde des préoccupations économiques plus larges mais devait notamment examiner « si des mesures concrètes appropriées sont prises pour […] assurer la viabilité à long terme des finances publiques en examinant les différents aspects de la question, y compris l’impact du vieillissement des populations […] ».

101— Ces deux premières communications, comme celles qui suivent, s’appuient très largement sur le rapport du CPE (CPE, 2000) où Eurostat a ré-actualisé ses projections démographiques, confirmant l’ampleur du vieillissement de la population au cours des cinq prochaines décennies [21], et où on trouve également un scénario de projection à long terme des dépenses publiques de retraite.

102— Le Comité de protection sociale [22] a publié un rapport sur « les évolutions futures de la protection sociale » (SPC, 2001), présenté et accepté à Göteborg.

103— « Une approche intégrée au service des stratégies nationales visant à garantir des pensions sûres et viables », (juillet 2001, COM (2001)) fixe les objectifs et les méthodes de travail à retenir dans le domaine des retraites, à la demande du Conseil européen de Göteborg (juin 2001).

104La lecture attentive de ces rapports laisse perplexe quant à leur autonomie relative. COM (2000a), bien que publiée avant CPE (2000), reconnaît aux travaux du Comité de politique économique « une importance particulière », et reprend par anticipation une bonne partie de ses préconisations. La volonté d’y adjoindre une dimension sociale (« conserver le caractère adéquat des pensions […] assurer l’équité entre les générations […] renforcer l’élément de solidarité des systèmes de pension ») n’empêche pas la nécessité de :

• « maintenir un équilibre entre droits et devoirs ;
• rendre les systèmes de pension plus flexibles, face au changement de société ;
• garantir des finances publiques saines et viables ».

105CPE (2000) décrit également une forte augmentation des dépenses publiques de retraite consécutive au vieillissement non « soutenable ». Face à cette insoutenabilité, il propose :

• de limiter le poids futur des retraites par répartition, en priorité en repoussant l’âge de départ en retraite et en réduisant le recours aux préretraites ;
• d’augmenter progressivement le poids des dispositifs de retraite par capitalisation, collectifs ou individuels ;
• de profiter de la période actuelle pour réduire la dette publique et dégager ainsi des marges de manœuvre financières au moment où le poids des retraites sera le plus important ;
• de renforcer le lien au niveau individuel entre les cotisations et les prestations.

106Reste SPC (2001), étayé par de nombreux points de repère sur les réformes en cours dans les États membres [23], dans le but de « montrer à quel point les objectifs et principes [définis par la Commission] apparaissent clairement dans les politiques des États membres ». Compte tenu de ses prérogatives et contrairement au CPE, SPC (2001) ne s’est pas limité aux dimensions économiques et financières du problème des retraites, même si le Conseil européen de Lisbonne l’invitait à accorder « une attention particulière à la viabilité des régimes de retraite ». Ainsi SPC (2001) considère « [qu’]une stratégie visant à rendre les systèmes de retraite viables doit avant tout s’attaquer à la cause du problème, à savoir le déséquilibre croissant entre le nombre d’actifs et de retraités, et […] doit donc s’inscrire dans une démarche volontariste pour restaurer le plein emploi et accroître les taux d’activité, notamment chez les femmes et les travailleurs âgés ». Il inscrit plus largement les actions à mener au niveau communautaire, pour garantir des pensions convenables et viables, dans le cadre des processus de coordination déjà existant, puisque « le défi du vieillissement démographique requiert des efforts concertés qui se renforcent mutuellement dans trois grands domaines stratégiques : la protection sociale, l’emploi et les finances publiques. »

107SPC (2001) se démarque sensiblement des recommandations de CPE (2000) relatives au développement des systèmes de retraite par capitalisation. Visant davantage à obtenir le consensus, il rappelle que « les réformes des systèmes de retraite doivent non seulement faire face aux conséquences financières des changements démographiques, mais aussi contribuer à l’objectif de cohésion sociale ». Il poursuit en affirmant « qu’en l’état actuel de l’analyse, aucun type de régime de retraite (répartition versus capitalisation, privé versus public, prestations déterminées versus cotisations déterminées) ne peut être considéré comme étant, de par sa nature, supérieur aux autres ». Du moins, pas tant que les avantages respectifs des différents systèmes de retraite, d’une part, les réformes possibles des systèmes par répartition et le développement des systèmes par capitalisation dans les États membres, d’autre part, fassent l’objet d’investigations complémentaires de la part du groupe de travail du CPE sur le vieillissement…

Un nouveau processus de coordination

108Ces investigations sont maintenant lancées depuis le Conseil européen de Göteborg (juin 2001), qui a approuvé les trois grands objectifs définis par SPC (2001) et a précisé les premières étapes de la démarche. Il a proposé que « le Conseil devrait, selon la méthode ouverte de coordination et sur la base d’un rapport conjoint du Comité de la protection sociale et du Comité de politique économique, établir un rapport sur l’état d’avancement des travaux pour le Conseil européen de Laeken [décembre 2001], sur la base d’une communication de la Commission fixant les objectifs et les méthodes de travail à retenir dans le domaine des retraites, en préparation du Conseil européen du printemps 2002 […] ». Le Conseil européen a également indiqué que « les résultats de ces travaux seront intégrés dans les Grandes Orientations des Politiques Économiques ».

109La Commission se voit donc confier un rôle moteur dans la mise en œuvre du processus de coordination [24]. COM (2001) propose de décliner les trois grands objectifs, définis par le Comité de la protection sociale et validés par le Conseil européen de Göteborg, en dix objectifs plus spécifiques. Même si ces dix objectifs spécifiques ne recoupent pas exactement les dix principes et objectifs que la Commission avait suggéré auparavant (COM, 2000a), on ne peut qu’être frappé par leurs grandes ressemblances. Les préoccupations financières occupent une place importante puisque le deuxième grand objectif (« maintenir la viabilité financière des régimes de pension ») est décliné à lui seul en cinq objectifs spécifiques, parmi lesquels on peut citer :

• « dans le contexte de la viabilité des finances publiques ainsi que celui de la nécessité de faire face à l’impact budgétaire du vieillissement de la population, veiller à ce que les dépenses de pension soient maintenues à un niveau en termes de pourcentage du PIB qui soit compatible avec le Pacte de stabilité et de croissance. Ceci peut inclure la mise en place de fonds de réserve spécialement affectés à cet effet, si les autorités le jugent opportun » ;
• « garantir, au travers de cadres réglementaires appropriés aux niveaux national et européen et d’une bonne gestion, que les régimes de pension financés par des fonds privés continueront à fournir, avec une efficacité et une accessibilité accrues, les pensions auxquelles les affiliés ont droit ».

110La pratique du benchmarking, avec la comparaison d’indicateurs et de meilleures pratiques, s’est largement répandue dans le cadre des processus de coordination au niveau de l’Union européenne. On peut se demander comment, en matière de retraite, au vu de la très forte disparité des systèmes, et même des données disponibles, la Commission pourra définir des indicateurs sérieux. Même si elle s’était engagée à en arrêter une première liste d’ici le sommet européen du printemps 2002, elle n’y est pas parvenue. Les États membres devraient alors élaborer chaque année, sur la base des objectifs et des indicateurs communs, des rapports intégrés de stratégie nationale, que la Commission serait amenée ensuite à analyser, en identifiant les bonnes pratiques et les approches novatrices. Cet examen déboucherait sur un rapport conjoint de la Commission et du Conseil. Le calendrier proposé par la Commission est serré, puisque les premiers rapports nationaux devaient être présentés en juillet 2002 et les conclusions du rapport conjoint de la Commission et du Conseil pourraient alors être intégrées dans le rapport de synthèse qui, conformément au processus de Lisbonne, sera discuté lors du Conseil européen du printemps 2003.

111Au total, il apparaît donc que la double démarche entreprise par la Commission au début des années 1990 est en passe d’être englobée dans un processus plus large de convergence des politiques économiques, même si dans le domaine des retraites, les spécificités nationales risquent de prolonger un statu quo pendant de longues années. À moins que la CJCE, dont le rôle est de plus en plus important, devienne incontournable, au prix de l’introduction d’un risque d’un nouveau genre pour les régimes : à côté des risques financiers et démographiques, on trouverait en bonne place, le « risque jurisprudentiel ».

Régimes complémentaires et égalité des sexes

Les caisses de retraite complémentaires soumises à la concurrence

128Le principe de la liberté de concurrence posé dans le traité de Rome vise expressément les « entreprises », y compris les entreprises publiques et celles auxquelles les États accordent des droits spéciaux ou exclusifs. Cette extension peut se faire si l’application des règles de concurrence ne fait pas échec à l’accomplissement de leur mission. L’interprétation que donne la CJCE de la définition de l’entreprise peut être très extensive si l’on veut bien considérer qu’elle a estimé [41] que l’Office fédéral allemand de placement — l’équivalent allemand de l’ANPE — était bien une entreprise. Cela confirme qu’une entité peut être qualifiée d’entreprise, indépendamment de son statut juridique ou de son mode de financement.

129Répondant à de nombreuses sollicitations, la CJCE va devoir répondre à des questions qui peuvent apparaître aussi improbables que « les régimes de Sécurité sociale peuvent-ils être soumis à la concurrence ? ». Sur ces questions, comme sur le thème précédent, les catégories utilisées par la CJCE ne sont pas très stables, ne serait-ce que pour distinguer la frontière entre les régimes professionnels et les régimes de Sécurité sociale. Même si les arrêts récents de la CJCE apportent des éléments pour appréhender cette frontière, ils induisent un nouveau risque auquel doit faire face les régimes de retraite, notamment complémentaires : le risque jurisprudentiel.

130En premier lieu, la CJCE [42] confirme bien que les régimes de base ne sont pas des entreprises soumises aux règles de la concurrence, mais des régimes de Sécurité sociale fondés sur le principe de solidarité, exigeant une affiliation obligatoire afin de garantir l’application de ce principe et leur équilibre financier. Le principe de solidarité est reconnu par trois éléments : la compensation instituée entre les régimes de base, le financement direct des pensions par des cotisations, et enfin l’existence de droits, tels que les majorations pour enfants, financés par l’ensemble des cotisants. Si l’on supprime l’obligation d’affiliation, la concurrence rendrait impossible cette solidarité. Cela confirme le fait que ces régimes sont bien exclus du champ d’application des directives européennes instituant le marché unique de l’assurance-vie.

131La CJCE a également était saisie pour déterminer si les régimes complémentaires obligatoires devaient être soumis à la concurrence. L’action a été menée en 1995 par des entreprises hollandaises qui refusaient l’affiliation obligatoire à des régimes complémentaires de branche, institués comme souvent par des conventions collectives et étendues par la suite par les autorités hollandaises. La CJCE a considéré [43] que ces régimes constituaient bien une entreprise car ses cotisations et ses prestations n’étaient pas fixées par voie légale, et parce qu’ils prélevaient des frais de gestion et exerçaient une activité d’investissement. Pourtant, puisqu’ils n’abusaient pas de leur position dominante en prélevant des frais trop élevés ou en rendant un service inférieur à celui que fournirait un assureur, ils remplissaient une mission d’intérêt général en acceptant également les bons et les mauvais risques grâce à leur caractère obligatoire. La restriction à la concurrence était donc justifiée. Même si ces fonds de pension « sont des investisseurs de première importance sur les marchés de capitaux, […] [ce] n’est pas un facteur décisif aux fins de la question de savoir si, dans ses relations avec ses affiliés, un fonds agit en tant qu’entreprise au sens du droit de la concurrence ». Cela va à l’encontre de ce que voulait montrer la Commission dans ce dossier, même si a priori, le fait que le régime sectoriel considéré soit assimilé à un régime de Sécurité sociale ne lui interdirait pas de bénéficier d’une éventuelle directive « fonds de pension » assurant la liberté de placement des réserves. En revanche, ces fonds de pension constituent des entreprises et non des organismes de Sécurité sociale, contrairement à ce que soutenaient les fonds concernés ainsi que le gouvernement néerlandais appuyé par les gouvernements allemand, français et suédois. Les monopoles accordés à ces fonds par les autorités de tutelle s’analysent donc comme des « droits spéciaux ou exclusifs ». Ils sont justifiés « en tant que mesure nécessaire à l’accomplissement d’une mission sociale particulière d’intérêt générale ».

132Mais qu’advient-il si le régime complémentaire est facultatif ? C’est précisément à cette question qu’a eu à répondre la CJCE en 1995. Les autorités françaises, en instituant la possibilité pour les agriculteurs de cotiser volontairement à une retraite complémentaire en capitalisation, ont réservé le bénéfice de la déductibilité fiscale des cotisations au seul régime Coreva mis en œuvre par la Mutualité sociale agricole, gestionnaire du régime de base de Sécurité sociale. La Fédération française des sociétés d’assurance a attaqué cette disposition devant le Conseil d’État qui a lui-même posé la question à la Cour de Justice. Celle-ci a considéré [44] que la Mutualité sociale agricole constituait, en gérant un régime facultatif en capitalisation, n’instituant pas une réelle solidarité, une entreprise aux sens des articles 81 (ex 85) et suivants du Traité, donc a priori soumise à concurrence, sauf à démontrer que son monopole de déduction fiscale pouvait être justifié par les contraintes imposées par l’État. Comme le Conseil d’État a considéré que le monopole fiscal était de nature à fausser la concurrence et ne pouvait pas être justifié par le mission particulière impartie à la caisse nationale d’assurance vieillesse mutuelle agricole, il a annulé les dispositions qui réservaient au seul régime Coreva la déductibilité des cotisations.

133On peut se demander comment les allègements fiscaux qui ont permis à de nombreux pays de favoriser la transition vers des régimes gérés en capitalisation pourront s’accommoder de telles contraintes.

134L’intervention de la CJCE dans le domaine de la retraite est, on le voit, considérable au titre des deux principes d’égalité homme/femme et de la liberté de concurrence. On a vu que des régimes les régimes régis par le règlement 1 408/71 n’étaient plus à l’abri de ses interventions, un dernier exemple de l’ampleur que prend cette Cour lorsque le pouvoir politique n’a pas balisé le terrain.

135Le développement largement imprévisible d’une jurisprudence européenne repousse peu à peu la frontière des droits nationaux, en s’appuyant sur des principes généraux laissant nécessairement une vaste place à l’interprétation. Comment des arrêts rendus à propos de régimes de retraite financés par capitalisation peuvent-ils s’appliquer à des régimes fonctionnant en répartition ? Les conséquences économiques et sociales parfois considérables que certaines décisions sont susceptibles d’entraîner peuvent-elles être prises en compte dans un processus de décision en principe à base de pure logique juridique, sans contrepoids pouvoir législatif fort : la Cour de Justice est une, les traités sont le résultat de négociations laborieuses entre quinze États membres.

136Après avoir essayé de faire converger les systèmes de retraite au nom de la libre circulation des travailleurs et des capitaux avec plus ou moins de succès, la Commission européenne élargit le champs du débat, mais les objectifs restent les mêmes. Il est probable que ce processus soit très long, étant données les réticences des États membres, mais il est au moins aussi probable qu’il aille vers des durées de carrières plus longues, une augmentation des systèmes gérés en capitalisation et une contributivité plus forte. La CJCE pourrait accélérer le processus, mais pas toujours dans le sens souhaité par la Commission. Enfin, les particularismes nationaux semblent toujours d’une grande vitalité si l’on veut bien considérer les trois exemples suivants récents.

137En Grande Bretagne, quatre compagnies d’assurance d’importance ont conseillé à leurs clients de plus de cinquante ans de cesser de cotiser à leurs systèmes complémentaires privés pour revenir au régime d’État (SERPS), régime par répartition qui leur garantirait un meilleur rendement.

138En Allemagne, le gouvernement Schröder avait suspendu les principales dispositions de la réforme du régime d’assurance vieillesse qui devait entrer en vigueur en 1999 ; il a finalement introduit un dispositif facultatif d’épargne retraite individuelle en capitalisation, avec incitations fiscales, dans le but de maintenir le taux de remplacement net instantané, et cherche à étendre les régimes d’entreprise en capitalisation. La réforme de 1999 avait au contraire prévu de diminuer le taux de remplacement instantanée de la pension standard de 70 % à 64 %, en introduisant une composante démographique dans la formule de revalorisation des pensions, afin de prendre en compte l’allongement prévisible de l’espérance de vie à 65 ans.

139La réforme du système de retraite en Suède a été introduite en 1999 et les premiers paiements ont eu lieu en 2001. Cette réforme a un intérêt particulier puisqu’elle représente une innovation importante (le principe de « compte notionnel individuel »), que plusieurs pays ont entrepris de suivre, comme l’Italie ou la Pologne.

140Au total, ces trois directions nationales sont toutes différentes, et les réformes préconisées par la Commission apparaissent comme le fruit d’une vision particulière de la retraite, vers laquelle on chercherait à faire tendre des systèmes nationaux originaux. Il est regrettable qu’aucune étude prospective d’un système supra national européen de retraite, ou même du bien-fondé d’une convergence des systèmes ne soit menée. Dans d’autres domaines, ces études l’ont été avec succès dans des domaines où la notion de souveraineté était encore plus importante.