I.1 – L’interdiction de principe de rompre le contrat pendant la suspension du contrat de travail

7Le principe est clairement posé de la prohibition de toute rupture du contrat de travail pendant la période de suspension qui commence dès l’arrêt de travail. À vrai dire, la période protégée déborde assez largement de l’arrêt de travail stricto sensu. Elle commence en effet à la date de son établissement mais englobe non seulement le délai d’attente et la durée du stage de réadaptation, de rééducation ou de formation professionnelle que suit l’intéressé en application de l’avis établi par la commission des droits et de l’autonomie des personnes handicapées ainsi que les périodes au cours desquelles le salarié suit les actions d’évaluation, d’accompagnement, d’information et de conseil auxquelles la caisse de sécurité sociale participe [5]. La période de suspension du contrat prend fin avec la visite médicale de reprise, que les textes nouveaux n’ont pas supprimée et qui reste obligatoire dans tous les cas de maladie professionnelle et lorsque l’accident du travail a conduit à un arrêt de travail d’au moins 30 jours [6].

8La sanction est à la mesure de l’interdiction puisque l’article L 1226-13 du Code du travail dispose que toute rupture prononcée pendant la période de suspension est nulle, l’employeur étant dans l’obligation de faire droit à la demande de réintégration du salarié concerné. Ce dernier est libre de la demander et l’employeur ne peut lui reprocher de ne pas l’avoir demandée ni même de l’avoir refusée si elle lui avait été proposée. Aucun argument ne peut venir s’opposer à la réintégration laquelle doit être opérée dans le poste antérieurement occupé et, s’il n’existe plus, dans un emploi équivalent comportant le même niveau de rémunération, la même qualification et les mêmes perspectives de carrière [7].

9La réparation sous la forme de remise en l’état est ici sans concessions ni limites comme le rappelle une décision du 11 juillet 2012 [8] Si le salarié ainsi licencié ne peut prétendre à l’indemnité de préavis (sauf convention collective plus favorable), il a droit, dans le cas où il ne demanderait pas sa réintégration, non seulement à l’indemnité de licenciement mais aussi à l’indemnité conventionnelle de licenciement (si la convention collective ne l’exclut pas) ainsi qu’à la réparation intégrale du préjudice résultant de l’illicéité de la rupture [9]. Pour autant, la protection de l’emploi du salarié dont le contrat est suspendu n’est pas sans limites.

I.2 – Les limites de la prohibition de la rupture

10La prohibition de la rupture n’est pas absolue et il est possible de repérer des limites résultant de la lettre même de l’article L. 1226-9 du Code du travail et d’autres, tenant au champ d’application de cette règlementation spéciale.

II.1 – La réintégration du salarié apte

14Jusqu’à la mise en œuvre de la loi du 8 août 2016 [18], l’article L. 1226-8 disposait que si le salarié était déclaré apte par le médecin du travail, il devait retrouver son emploi ou un emploi similaire assorti d’une rémunération équivalente. Depuis la réforme, la référence à l’avis d’aptitude a disparu et le texte précise plus sobrement qu’ « à l’issue des périodes de suspension, le salarié retrouve son emploi… ». On ne saurait mieux exprimer l’idée que l’aptitude est aujourd’hui le principe, l’inaptitude résultant désormais d’une décision consécutive à une procédure que détaille l’article L. 1226-10 du Code du travail.

15L’obligation qui pèse sur l’employeur est une obligation de réintégration dans l’emploi antérieur et si cet emploi n’existe plus ou n’est plus vacant, la réintégration doit s’opérer dans un emploi « similaire » de l’emploi, assorti d’une rémunération équivalente. Sur le caractère similaire, une décision du 24 mars 2010 [19] permet de montrer la précision attendue du juge du fond en la matière. La Cour de cassation va ainsi considérer que la modification du point de départ de la tournée de livraison (avant la suspension le salarié prenait son service à Aubagne près de sa résidence et après la suspension, l’employeur lui demandait de prendre son service dans le territoire de Belfort pour effectuer la même tournée) ne permettait pas de considérer que l’emploi, dont les caractéristiques purement techniques n’étaient pas modifiées, était bien un emploi similaire. Au surplus, la rémunération et les perspectives de carrière du salarié doivent être équivalentes. Cette solution associée à l’idée qu’en aucune manière, le salarié ne doit subir du fait des conséquences de l’accident ou de la maladie professionnelle, un retard dans sa promotion ou d’avancement dans l’entreprise montre assez qu’en réalité, pèse sur l’employeur une obligation d’avoir sinon à réparer au moins à assumer les conséquences d’un fait dommageable survenu « par le fait ou à l’occasion du travail ».

II.2 – La recherche de reclassement du salarié inapte et le sort du salarié non reclassé

16Dès l’instant où le salarié est déclaré inapte à son poste de travail par le médecin du travail, l’employeur devient débiteur d’une obligation de rechercher le reclassement. Cette recherche est encadrée de diverses manières que la loi dite Loi Travail a modifiées. Elle doit s’opérer dans un délai d’un mois calculé à compter de l’examen médical de reprise du travail. À défaut de reclassement ou de licenciement, l’employeur doit reprendre le versement du salaire correspondant à l’emploi occupé par le salarié concerné avant l’arrêt de travail [20]. En l’état de la jurisprudence antérieure à l’adoption de la loi du 8 août 2016, la Cour de cassation avait sensiblement durci les exigences en matière de recherche de reclassement sans pour autant en faire une obligation de résultat. C’est ainsi qu’elle avait fait de la consultation des délégués du personnel [21] une formalité substantielle dont la violation conduisait à l’application des lourdes indemnités prévues à l’article L. 1226-15 du Code du travail. C’est ainsi encore qu’elle avait étendu le périmètre de la recherche de reclassement au-delà de la seule entreprise, vers le groupe parmi les entreprises dont les activités et l’organisation permettaient la permutation du tout ou partie du personnel. Enfin, le juge se montrait très vigilant sur la correspondance entre les préconisations du médecin du travail que l’employeur se devait de solliciter et, le cas échéant, de faire préciser et le poste de reclassement proposé [22].

17Un mouvement de repli ou de temporisation semble néanmoins se dessiner qui affecte tant la jurisprudence que la règlementation. À propos de la première, particulièrement significatifs semblent être les arrêts rendus par la Cour de cassation le 23 novembre 2016 [23] qui permettent à l’employeur de tenir compte de la position même implicite prise par le salarié pour limiter le périmètre de reclassement. Par ailleurs, la loi du 8 août 2016 a modifié en profondeur la procédure de constatation de l’inaptitude médicale ainsi que les mécanismes de contestation de l’avis du médecin du travail.

18On n’y reviendra pas ici [24] sauf pour rappeler que, si, pas plus qu’auparavant le Code du travail ne définit l’inaptitude, il en offre désormais une sorte de délimitation implicite. En effet, l’article L. 4624-4 du Code du travail prévoit que le médecin du travail déclare le travailleur inapte à son poste de travail après avoir constaté qu’aucune mesure d’aménagement, d’adaptation ou de transformation du poste de travail n’est possible et que l’état de santé du travailleur justifie un changement de poste de travail. Par ailleurs, la procédure de constatation de l’inaptitude, qui ne requiert plus nécessairement deux examens médicaux espacés de deux semaines [25], laisse place désormais à au moins deux « échanges » entre le médecin du travail, l’employeur et le salarié pour le premier, entre le médecin du travail et le salarié pour le second [26].

19Sous l’angle de la réparation par l’amélioration de la recherche du retour dans l’emploi, on doit constater que la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 souffle le froid et le chaud. Que la volonté d’améliorer le reclassement du salarié soit présente dans les projets à l’origine du texte ne fait guère de doute si l’on considère le soin avec lequel le législateur a précisé les conditions du dialogue préalable et postérieur à l’avis d’inaptitude. De même, participent de cet objectif, l’obligation faite au médecin de compléter son avis d’inaptitude par des « indications relatives au reclassement du travailleur » [27] ainsi que celle, imposée à l’employeur cette fois, de prendre en compte l’avis, les indications ou les propositions du médecin du travail et de faire connaître par écrit les motifs qui s’opposent selon lui à ce qu’il y soit donné suite [28].

20Cependant, l’organisation déplorable des recours contre l’avis portant sur l’aptitude [29] ainsi que la possibilité donnée au médecin du travail de fermer dès son avis, la voie de la recherche du reclassement ne peut qu’engendrer une inquiétude certaine que la position très stricte adoptée jusqu’à présent par la Cour de cassation ne tempère que partiellement.

21C’est ainsi que selon l’article L. 1226-12 du Code du travail, le médecin pourra mentionner expressément dans son avis que tout maintien dans l’emploi du salarié serait gravement préjudiciable à sa santé ou que l’état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement.

22Même si l’on peut admettre que parfois, notamment en présence de risques psychosociaux graves, la sortie de l’entreprise constitue la seule solution pour éviter toute dérive mortifère, on ne peut que s’inquiéter d’une telle dispense de recherche de reclassement. On peut penser cependant que les médecins du travail n’utiliseront cette faculté qu’avec la plus grande prudence. Plus inquiétante est sans doute, l’affirmation par l’alinéa 3 de l’article L. 1226-12 du Code du travail que l’obligation de reclassement est réputée satisfaite lorsque l’employeur a proposé un emploi au salarié dans les conditions visées par l’article L. 1226-10 du Code du travail [30], étant précisé que cet emploi doit être aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé. Le sens à donner à cette disposition nouvelle (que l’on retrouve au demeurant à l’article L. 1226-2-1 du Code du travail pour les inaptitudes d’origine non professionnelle) n’est pas tranché et il faudra attendre l’interprétation jurisprudentielle pour mesurer l’intensité de ce qui ressemble à s’y méprendre à une présomption.

23Si l’on considère que la recherche du reclassement du salarié victime d’un accident du travail dans son poste (le cas échéant adapté ou aménagé) ou plus largement dans l’emploi s’analyse comme un élément de la réparation des préjudices résultant d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle, l’ampleur des sanctions pécuniaires attachées à la violation de l’obligation de reclassement se justifie pleinement, tout comme se justifie la différence de traitement du salarié devenu médicalement inapte à son poste pour des raisons autres que professionnelles. Ces sanctions n’ont pas été modifiées par la loi du 8 aout 2016 et sont différentes selon que l’employeur a respecté son obligation ou non. Si l’employeur justifie de l’impossibilité de proposer un emploi conforme aux préconisations du médecin du travail ou s’il peut se prévaloir d’une mention expresse dudit médecin dans son avis d’inaptitude écartant tout maintien dans l’emploi, il pourra s’engager dans la voie de la rupture du contrat à charge pour lui de verser une indemnité spéciale de licenciement ainsi qu’une indemnité équivalente à l’indemnité compensatrice de préavis [31]. Dans le cas où le salarié refuserait le reclassement proposé dès lors que cette proposition répond aux exigences légales, ces indemnités sont dues sauf si le refus du salarié est considéré comme abusif. En revanche, la défaillance de l’employeur dans la proposition de reclassement emporte des conséquences autrement plus importantes. En effet, et sauf réintégration que ni le salarié ni l’employeur ne sont dans l’obligation d’accepter, l’indemnité octroyée par la juridiction saisie sera au minimum égale à douze mois de salaires et viendra compléter l’indemnisation prévue par l’article L 1226-14 rappelée supra [32].

24Pour autant, l’importance de la recherche d’un reclassement dans l’entreprise ne saurait faire oublier que le retour du salarié accidenté du travail ou atteint d’une maladie professionnelle doit aussi être recherché dans l’emploi. Au-delà des initiatives prises par les entreprises elles-mêmes, c’est plus globalement la lutte contre le risque de désinsertion professionnelle qui doit être privilégiée comme l’indiquait la proposition 27 du Rapport Issindou [33]. La prise en compte de ce risque et sa prévention apparaissent explicitement parmi les missions des services de santé au travail [34] mais les dispositifs de réadaptation fonctionnelle et de rééducation professionnelle en vue d’un reclassement professionnel [35] requièrent la mise en œuvre d’outils adaptés [36] ainsi que l’intervention et la coordination de nombreux acteurs aux statuts variés [37]. Faut-il rappeler ici que la Convention d’Objectifs et de Gestion de la branche accidents du travail et maladies professionnelles pour la période 2014-2017 comportait un programme d’actions associées, destiné à renforcer la prévention de la désinsertion professionnelle ?

25L’attention légitimement portée à la réparation des préjudices résultant pour le salarié d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle, les contentieux auxquels cette réparation conduit parfois allant jusqu’aux plus hautes juridictions européennes [38] ne sauraient occulter le fait que le maintien ou le retour dans l’emploi lato sensu font partie intégrante d’une réparation adaptée à la société contemporaine. Non seulement parce que l’emploi et le travail participent parfois de l’efficacité de la thérapie mais aussi parce qu’il demeure, quoiqu’on dise parfois, un élément essentiel de la reconnaissance sociale.