Que peut-on qualifier de loi de type ESS ?

7Nous n’entendons pas forcément, par « loi de type ESS », des textes dont l’intitulé comporte le terme « ESS ». Nous ciblons des lois conformes à l’approche « parapluie » évoquée ci-dessus, notamment : 1) celles englobant des entreprises à but lucratif ou visant une lucrativité limitée (coopératives ou entreprises sociales) et des organisations à but non lucratif (mutuelles, associations et fondations notamment) ; 2) celles explicitement inter-statutaires, qui doivent mentionner au minimum deux des cinq statuts généralement retenus au niveau international : les quatre statuts dits « historiques » (coopératives, mutuelles, associations et fondations) en plus de celui, plus récent, d’entreprise sociale [5] ; 3) celles intersectorielles au sens économique du terme, c’est-à-dire non limitées à une seule catégorie d’activité économique (par exemple l’agriculture, l’artisanat, la pêche, le numérique, l’environnement…).

8En raison de l’approche « parapluie » qui sous-tend la rédaction des lois ESS, ces textes se présentent sous la forme d’une loi-cadre ou d’une loi d’orientation [6]. Définissant les grands principes fédérateurs, ils renvoient explicitement à d’autres législations propres à chacun des statuts ou des secteurs énumérés, et expriment une volonté politique de promotion et de développement de l’ESS se traduisant par des objectifs et des engagements des pouvoirs publics.

9Selon les cas, le territoire d’application du texte peut être d’envergure nationale ou « provinciale » pour les États à structure fédérale (cas de la Belgique, du Canada, du Brésil et de l’Argentine).

Résultats du recensement : une culture latine ?

10Notre recherche nous a conduits à identifier vingt pays ayant adopté une loi de type ESS au 31 décembre 2018, que nous avons classés dans le tableau ci-dessous par continent et par ordre chronologique de promulgation :

11Ces lois concernent principalement l’Europe (huit pays) et l’Amérique latine (onze pays), et marginalement (pour le moment ?) l’Afrique (un seul pays, le Cap-Vert). L’approche législative en ESS est davantage partagée dans les pays de culture juridique romano-germanique (tradition civiliste). Cela peut s’expliquer par la place importante réservée à la loi dans la hiérarchie des sources du droit. Cependant, même s’il n’existe pas encore de loi de type ESS dans les pays de culture juridique de common law (Royaume-Uni, États-Unis et pays du Commonwealth, notamment), cela ne signifie pas forcément qu’il n’y a pas de droit afférent. Le droit peut donc exister sans la loi. De même, d’une culture à l’autre, il existe un écart dans l’appréhension de certains concepts, telle la non-lucrativité, qui freine sans doute la construction homogène de l’ESS.

12Concernant l’Asie, il ressort de recherches indirectes [7] sur ces pays qu’il ne semble pas exister de lois ESS « englobantes » au sens des critères spécifiés ci-dessus, même si certains pays ont des législations coopératives très étendues (loi générale sur la coopérative de 2012 en Corée du sud, par exemple), des formes diversifiées d’organisations économiques rurales (comme au Japon) et des organisations à finalité sociale faisant l’objet d’un foisonnement juridique (Chine, Cambodge, Philippines).

13Pour l’Afrique, plusieurs pays, essentiellement francophones, mènent une démarche effective de mise en place d’une législation ESS englobante. Cinq pays sont engagés dans cette démarche depuis un certain nombre d’années (le Cameroun en 2010, le Mali en 2012, le Maroc en 2014, la Tunisie en 2015 et l’Afrique du sud en 2017), mais les contextes politiques font que les processus législatifs ne sont pas encore arrivés au stade de la promulgation. En outre, dans les dix-sept pays de la zone Ohada (Organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires), l’adoption de l’Acte uniforme sur les sociétés coopératives (Auscoop) en 2010 contribue à créer une coupure, à notre avis dommageable, avec les autres structures de l’ESS (Caire et Tadjudje, 2019).

14Concernant la dénomination du champ, cinq pays ont retenu le qualificatif « économie sociale et solidaire » : la France, la Grèce, le Luxembourg, le Mexique et l’Argentine. Six (Belgique, Espagne, Portugal, Roumanie, Canada-Québec, Cap-Vert) ont choisi l’expression « économie sociale ». Les États latino-américains (hors Mexique) s’appuient sur des dénominations variables, avec une prédominance pour « économie populaire et/ou solidaire », choix souvent liés à des contextes politiques particuliers de la fin de la décennie 2000-2010. Deux particularités sont à noter : l’Italie a retenu le terme « tiers-secteur » et la Bolivie a opté pour une approche constitutionnelle en termes d’économie plurielle intégrant « l’économie sociale et communautaire » au même titre que les formes « privée et étatique ».

15En dehors de trois pays précurseurs (le Honduras en 1985, la Colombie en 1998 et les premières législations d’États fédérés au Brésil en 2004), tous ces textes de loi sont récents : ils ont été promulgués entre 2008 et 2016. Dans un contexte de crise multidimensionnelle, ils sont d’abord la marque d’une reconnaissance par les pouvoirs publics de l’importance de l’ESS comme voie originale de développement, favorisant l’emploi, le travail décent et l’inclusion ; la cohésion sociale, le collectif et la communauté ; l’égalité des genres ; la réponse aux besoins sociaux ; la performance, l’efficacité et la croissance ; la justice sociale et la répartition équitable des richesses, de la propriété et du revenu national ; la démocratie et la citoyenneté ; l’environnement et le développement durable. L’ESS est ainsi considérée comme une forme d’économie contrebalançant les échecs du marché et les limites de l’État [8].

La définition et les principes essentiels

17L’ESS peut être définie selon deux approches. La première s’appuie sur les statuts (approche juridico-institutionnelle). La seconde s’intéresse à la conformité des règles de fonctionnement à un ensemble de valeurs et de principes (approche normative). La plupart des législations existantes utilisent conjointement les deux approches [9], à l’exception de la Bolivie, du Venezuela, du Nicaragua et du Luxembourg.

18La Bolivie n’a pas abordé la double approche institutionnelle et normative en raison de sa particularité. Ce pays aborde la thématique sous l’angle de l’économie plurielle, et ce dans le cadre de sa constitution.

19L’approche vénézuélienne ne s’appuie pas sur les statuts juridiques traditionnels, mais sur des organisations socio-productives communautaires, des entreprises de travail collectif, des brigades de production ou de pro-sommateurs (personnes à la fois productrices et consommatrices), des activités de troc communautaire, etc. Comme le souligne le Centre international de recherches et d’information sur l’économie publique, sociale et coopérative (Ciriec), le gouvernement bolivarien se donne ainsi pour tâche, d’une part, de substituer au système capitaliste un modèle économique alternatif, solidaire, durable et collectiviste, orienté vers le développement social et humain, et, d’autre part, de mettre en place une réorganisation socio-productive territoriale, axée sur les vocations naturelles des communautés, les valeurs du peuple et l’exploitation rationnelle des richesses [10].

20Le Nicaragua, dans le cadre d’une loi relative au pouvoir exécutif, a introduit des dispositions relatives au périmètre ESS, sans toutefois se pencher sur une définition en soi de l’ESS. Le ministère créé par la loi intègre dans son champ les coopératives, les associations, les communautés et les systèmes économiques familiaux.

21Au Luxembourg, les composantes de l’ESS ne sont pas déclinées en termes de statuts juridiques, mais comme « des personnes morales de droit privé qui remplissent des conditions ». Les conditions ainsi prévues sont similaires à celles définies par la loi française (activités tournées vers les personnes en situation de fragilité, lien social, autonomie de gestion, affectation des bénéfices).

Les quatre familles historiques

22Sur les seize autres pays de notre étude, des constats variables peuvent être dressés selon les familles.

Les structures traditionnelles et coutumières

31Le champ de l’ESS ne peut être cantonné aux statuts juridiques et aux dénominations d’origine européenne. En s’appuyant sur la culture locale, il s’avère important de prendre en compte les appellations et les réalités propres à chaque pays. Cela permet également de s’appuyer sur des exemples connus par la population pour faciliter la communication sur la notion d’ESS.

32Huit pays introduisent des institutions spécifiques en dehors des statuts historiques. Il s’agit de la Colombie, de l’Équateur, du Mexique, de l’Argentine, du Portugal, de la Roumanie, de l’Italie et de l’Espagne [14]. Cette particularité aura probablement un écho spécifique en Afrique dans le cadre des lois ESS en cours d’élaboration (Caire et Tadjudje, 2019).

L’entreprise sociale

33L’entreprise sociale est par définition une société respectant certaines conditions. Onze pays de notre étude intègrent les entreprises sociales comme entités de l’ESS. Il s’agit des huit pays européens, auxquels s’ajoutent trois pays latino-américains : le Brésil, l’Argentine et le Chili.

34Selon le réseau Emes, l’entreprise sociale est celle dont le principal objectif est d’avoir une incidence sociale plutôt que de générer du profit pour ses propriétaires ou ses partenaires. Elle opère sur le marché en fournissant des biens et des services de façon entrepreneuriale et innovante et elle utilise ses excédents principalement à des fins sociales. Elle est soumise à une gestion responsable et transparente, notamment en associant ses employés, ses clients et les parties prenantes concernées par ses activités économiques (Defourny et Nyssens, 2013).

35Sur le strict plan du droit, il ne s’agit pas, à proprement parler, d’un statut juridique, mais plutôt d’un modèle de fonctionnement. Alors que des lois définissent des règles applicables aux coopératives, aux mutuelles, aux associations et aux fondations, en tant que formes d’entreprise, il n’existe pas toujours de statut juridique spécifique pour les entreprises sociales. En effet, des personnes morales déjà constituées peuvent acquérir le statut d’entreprise sociale, comme c’est le cas en Belgique (Région de Bruxelles-capitale), suivant les termes de l’ordonnance du 23 juillet 2018 relative à l’agrément et au soutien des entreprises sociales. Des organisations internationales, notamment l’Union européenne et l’OCDE (2017), plaident pour le développement de cadres juridiques appropriés pour les entreprises sociales.

La mise en place d’organes de représentation des acteurs

37Guidées par des principes de solidarité et de mutualisation, les organisations de l’ESS ont coutume de se regrouper autour d’organes ou de structures de représentation. Dans la plupart des pays, il existe un large éventail d’organismes fédératifs intervenant à divers niveaux : communautaire, national, régional ou local. Outre la représentation, ils proposent également des services à leurs organisations affiliées (Chaves et Monzon, 2018).

38À l’exception de la Roumanie, tous les pays ont prévu la création ex nihilo ou la reconnaissance d’une ou de plusieurs organisations transversales de représentation, de consultation et/ou de dialogue des acteurs. D’un pays à l’autre, elles présentent des caractéristiques différentes portant sur la forme juridique, la composition ou les attributions de leurs membres. Quatre catégories peuvent être distinguées.

La mise en œuvre d’un registre et d’une procédure d’agrément et/ou de vérification du respect des principes

48Si les entreprises et les organisations de l’ESS s’appuient sur des règles de fonctionnement spécifiques et fixées par la loi, il s’avère nécessaire de prendre des dispositions afin de vérifier l’application effective de ces règles. En cas de non-contrôle, le risque serait que des entités ne reposant sur aucune éthique se revendiquent du secteur afin de bénéficier des avantages offerts, notamment par les pouvoirs publics [15].

49À l’exception du Canada (province du Québec) et de la Belgique (Wallonie), tous les pays ont instauré la tenue d’un registre des acteurs, qui permet d’authentifier l’appartenance à l’ESS et de suivre statistiquement le secteur.

50Certains États vont plus loin et imposent un agrément. Celui-ci est exigé pour toutes les formes juridiques d’entités dans trois pays : la Grèce, l’Argentine et le Brésil. Quatre pays, quant à eux, ont limité cet agrément aux sociétés commerciales : la Belgique, la Roumanie, l’Italie et le Brésil. Dans l’ensemble, l’agrément permet de réguler le secteur en sanctionnant le non-respect des principes fixés par la loi. Tous ces éléments portant sur le registre et l’agrément nous ramènent à la question des relations entre l’État et les organisations de l’ESS. En contrepartie des politiques publiques qu’il développe en faveur des secondes, le premier pourrait s’arroger un droit de contrôle. En réalité, l’équilibre entre soutien des politiques publiques et autonomie de gestion et de décision des organisations de l’ESS n’est pas aisé à trouver. Il s’exerce différemment en fonction des contextes et des rapports de force en présence. En effet, à certains égards, même lorsque l’État et les organisations de l’ESS travaillent en tandem, la collaboration n’est pas exempte de tensions, et les gouvernements ne renoncent pas entièrement à inscrire leurs relations avec les acteurs de l’ESS dans le cadre d’un certain contrôle. Celui-ci se justifierait par le fait que ces acteurs offrent un moyen approprié de toucher de larges franges de la population, de regagner la confiance, l’espace, et le soutien politique perdus à la suite du désengagement de l’État et des programmes de libéralisation (Thomas, 2015).

La structuration des pouvoirs publics en faveur de l’ESS

51L’ESS apparaît comme un instrument disponible pour renouveler les modes d’élaboration des politiques publiques et favoriser l’accès aux services publics sur le terrain. À cet effet, elle construit et entretient un certain partenariat avec l’État dans la perspective de dynamiser et de réorienter l’action publique (Vidal, 2017).

52Le rattachement du champ de l’ESS à une entité gouvernementale ou associée témoigne d’abord de l’intérêt que l’État accorde à ce secteur. Il est également supposé permettre de déployer plus harmonieusement et plus rationnellement les politiques publiques en faveur du développement de l’ESS. Il a pour vocation d’impulser des politiques d’appui technique, fiscal et financier, sans opposer une forme statutaire à une autre, et de contribuer à faciliter la coordination des autorités de tutelle administrative statutaires et sectorielles, et cela aux niveaux national, régional et local.

53Dix pays rattachent le champ de l’ESS à un ministère particulier : l’Espagne, la France, la Roumanie, l’Italie, la Grèce, le Luxembourg, le Venezuela, l’Argentine, le Canada (Québec) et le Chili. Cinq pays européens recourent majoritairement au ministère du Travail (Espagne, Roumanie [16], Italie, Grèce et Luxembourg). Quant à la France, elle a initialement institué un ministère en charge de l’ESS, ce qui a marqué une avancée considérable dans la reconnaissance politique de ce champ de l’économie [17].

54En Amérique, les appellations sont variables : ministère de l’Économie, du Développement et du Tourisme, secrétariat des PME (Chili), ministère de l’Économie familiale, communautaire, coopérative et associative (Nicaragua), ministère de l’Économie, de la Science et de l’Innovation (Canada – Québec), ministère du Développement social et des Droits humains (Argentine) et ministère du Pouvoir populaire pour l’économie communale (Venezuela).

55Au-delà des dix pays précités, qui ont prévu un rattachement du champ à un ministère, trois autres pays d’Amérique latine ont mis en place une administration ou une agence publique dédiée : Institut national de l’économie sociale au sein du ministère de l’Économie (Mexique), Institut national de l’économie populaire et solidaire (Équateur) et Département administratif national de l’économie solidaire (Colombie).

56Enfin, les organisations de l’ESS s’inscrivent dans les territoires de façon plus naturelle que des entreprises de l’économie capitaliste (Parodi, 2005), de par leur capacité à toucher les publics locaux, à mobiliser des ressources (humaines, naturelles, politiques, etc.) et à tisser des liens entre acteurs. Cet ancrage territorial justifie donc la prise en compte d’une dimension spatiale dans le déploiement des politiques publiques en faveur de l’ESS, ainsi que des représentations des acteurs (Demoustier et Richez-Battesti, 2010 ; Huens et Mortier, 2012). Cette prise en compte est très variable selon les pays. Onze pays l’ont intégrée dans la loi, sous sa forme déconcentrée et/ou décentralisée, et dans ses contenus. Il s’agit de l’Espagne, de la France, de la Roumanie, de l’Italie, de la Colombie, du Brésil, de l’Équateur, du Mexique, du Nicaragua, de l’Argentine et du Canada (Québec).