A. — La régularisation curative

12 Alors que les décisions juridictionnelles peuvent provoquer la remise en cause des effets d’un acte administratif vicié, la régularisation curative sera employée pour neutraliser cette conséquence. Elle constitue ainsi une nouvelle modalité d’atténuation des effets des annulations contentieuses, alors que ces dernières entraînent, en principe, la disparition rétroactive de l’acte considéré comme illégal [18]. Si diverses méthodes permettent aux juridictions administratives de limiter cette conséquence, souvent jugée excessive [19], la régularisation constitue une nouvelle technique, développée à partir des années 2000, poursuivant le même objectif, mais faisant, quant à elle, intervenir l’Administration. La correction par l’Administration de l’irrégularité d’un acte peut ainsi neutraliser la disparition, décidée par le juge, de ses effets. Ce résultat est obtenu de deux manières : soit en évitant la prise d’effet d’un jugement d’annulation ; soit en supprimant de tels effets.

13 La neutralisation par non-mise en œuvre d’une annulation pourtant prononcée peut se déployer dans plusieurs hypothèses. La première est celle d’une absence de prise d’effet d’une annulation d’un acte unilatéral. Elle a trouvé des applications dans plusieurs situations, par exemple, afin d’éviter la restitution des sommes irrégulièrement versées ou perçues par l’Administration [20] ou encore la disparition de bases de données irrégulièrement constituées [21]. Dans ce cas de figure, la décision administrative initiale est bien reconnue comme illégale et annulée par le juge administratif, mais cette annulation ne produira des effets que de manière différée et uniquement en l’absence de sa régularisation. Les conséquences du jugement sont ainsi repoussées et conditionnées à la non-intervention de l’Administration pour lever le vice entachant l’acte originel. Si l’annulation est effectivement prononcée par le juge, elle se trouve, en réalité, neutralisée : d’abord, pendant un délai fixé par le juge et devant permettre la régularisation et, ensuite, de manière définitive, si l’Administration met en œuvre ce mécanisme. La régularisation évite ainsi la remise en cause des effets passés et futurs de l’acte unilatéral originel.

14 Un tel procédé peut également être utilisé pour éviter l’annulation des contrats de l’Administration. En effet, le juge administratif a reconnu la possibilité de conditionner la prise d’effet d’une annulation du contrat à l’absence de sa régularisation dans un délai déterminé. Cette faculté a été reconnue dans les diverses hypothèses dans lesquelles une annulation du contrat peut être directement prononcée, qu’il s’agisse du déféré préfectoral ou des recours en contestation de validité par les parties ou par les tiers [22]. Il importe ici de noter qu’au-delà des spécificités respectives de ces voies contentieuses, seules les illégalités les plus graves peuvent normalement provoquer l’annulation du contrat. Le juge qui statue en tant que juge de plein contentieux peut, en effet, envisager d’autres solutions, telles que l’annulation partielle ou la résiliation, avec effet différé le cas échéant, voire même la modification des clauses du contrat ou la poursuite de l’exécution, en dépit de l’existence d’un vice et en vertu de son caractère véniel. Cependant, une dernière hypothèse ne peut être négligée et a été explicitement reconnue par le juge. Il s’agit du prononcé d’une annulation du contrat, laquelle ne prendra toutefois effet qu’en l’absence de sa régularisation [23]. En matière contractuelle, et comme pour les actes unilatéraux, l’annulation peut donc se voir neutraliser par cette opération.

15 Cette possibilité de régulariser pour neutraliser les effets d’un jugement conduisant à la disparition du contrat se retrouve également dans les situations où ce n’est pas l’annulation du contrat qui est recherchée directement mais celle d’un de ses actes détachables. En effet, de tels litiges peuvent déboucher sur une résolution du contrat, décidée par les parties ou déterminée par le juge. Si les cas d’ouverture des recours pour excès de pouvoir contre un acte détachable du contrat ont été largement réduits par la jurisprudence Département du Tarn-et-Garonne [24], ceux-ci n’ont pas été complètement supprimés [25] et ils méritent donc d’être envisagés. Alors que le constat de l’irrégularité d’un tel acte et son annulation sont longtemps restés « platoniques » [26], puisqu’ils n’avaient pas d’effet direct sur le contrat, le Conseil d’État a fait évoluer sa jurisprudence à partir des années 1990 [27]. Cette évolution s’est accompagnée de la reconnaissance d’un pouvoir d’injonction au juge administratif [28], permettant aux requérants de coupler leur demande d’annulation avec des conclusions tendant à obliger l’Administration à saisir le juge du contrat pour qu’il tire toutes les conséquences de l’annulation d’un acte détachable. Ce dernier peut alors moduler les effets sur le contrat de l’annulation d’un acte détachable, en allant jusqu’à déterminer les modalités de sa résolution. Cette possibilité a conduit le Conseil d’État à formuler un considérant de principe, relatif au pouvoir du juge de l’exécution saisi de telles conclusions, dans la décision Société Ophrys [29]. Il a ainsi rappelé que le prononcé d’une injonction de saisir le juge du contrat n’a rien d’automatique et qu’il revient au juge de l’exécution de se prononcer lui-même sur les conséquences à tirer de l’annulation de l’acte détachable sur la continuité du contrat. S’il ne peut prononcer son annulation, il peut néanmoins enjoindre sa résolution ou la saisine du juge du contrat pour ce faire, et il est désormais en mesure de conditionner cette solution à l’absence de régularisation dans un délai déterminé [30]. Dans l’hypothèse où la correction ne serait pas mise en œuvre dans le délai fixé, l’injonction, prononcée dans la décision et adressée aux parties de résoudre leurs relations contractuelles ou, à défaut d’entente sur cette résolution, de saisir le juge du contrat, pourra prendre effet. Si l’annulation de l’acte détachable est donc immédiate, contrairement aux hypothèses précédentes dans lesquelles l’annulation des actes unilatéraux et contractuels est elle-même conditionnée et différée, ses effets se trouvent néanmoins limités de manière comparable. En ce sens, ce cas de figure peut bien être rapproché de celui des annulations directes des contrats ou des décisions unilatérales. Dans toutes ces hypothèses, la régularisation intervient pour éviter la prise d’effet des conséquences d’un jugement d’annulation. Il s’agit toujours de protéger un acte initial contre sa disparition, en neutralisation les effets d’une annulation contentieuse.

16 Ces différents exemples dans lesquels les effets d’une annulation sont différés et ne trouveront à s’appliquer qu’en l’absence de régularisation de l’acte initial se rapprochent de ce que Damien Connil qualifie, dans sa thèse sur L’office du juge administratif et le temps, d’« annulation conditionnée » grâce à laquelle « le juge adopte un dispositif d’annulation », mais confère à « l’autorité administrative un délai et une option : préserver l’acte en y apportant les modifications nécessaires au rétablissement de la légalité ou, à défaut, mettre en œuvre les conséquences classiques de l’annulation prononcée par le juge » [31]. Dans ces hypothèses, la régularisation intervient donc pour éviter la mise en œuvre des effets de l’annulation contentieuse. Si l’acte initial vicié est bien annulé par le jugement, elle provoque, en pratique, la préservation de ses effets en neutralisant ceux de son annulation.

17 Alternativement, la neutralisation des effets d’un jugement d’annulation est parfois réalisée en les remettant en cause. Dans ces situations, l’annulation produit des effets immédiats, qui sont ensuite supprimés par l’opération de régularisation, alors même que cette possibilité n’est pas toujours expressément prévue par la décision juridictionnelle.

18 Le Code de l’urbanisme prévoit une telle possibilité grâce au mécanisme d’annulation partielle des permis de construire, de démolir et d’aménager, dont les effets peuvent être levés par l’adoption d’un permis modificatif selon l’article L. 600-5. Le Conseil d’État l’a mis en œuvre pour la première fois dans l’affaire SNC Hôtel de la Bretonnerie de 2011 dans laquelle il reconnaissait que la méconnaissance par un permis de construire d’une obligation de création d’aires de stationnement pouvait provoquer son annulation partielle, limitée à ce vice, lequel pouvait ensuite être supprimé par un permis modificatif [32]. Dans ses conclusions sur la décision Époux Fritot, dans laquelle le Conseil d’État précisait plus amplement les modalités de mise en œuvre de cet article, Xavier de Lesquen remarquait qu’il était possible de rapprocher ce mécanisme d’annulation partielle de ce qui est qualifié par Damien Connil d’annulations conditionnées [33]. Pourtant, il convient de noter la différence entre les deux procédés. Comme évoqué précédemment, lorsque le juge prononce une annulation conditionnée, celle-ci ne prendra effet qu’à une date ultérieure et uniquement en l’absence de régularisation de l’acte initial. À l’inverse, l’article L. 600-5 conduit à l’annulation immédiate d’une partie de l’autorisation, et donc à l’impossibilité de poursuivre son exécution [34]. Ce n’est que dans l’hypothèse d’une régularisation que cette dernière pourra reprendre. En ce sens, les conséquences de l’annulation ne sont pas évitées de prime abord, mais supprimées par la suite, grâce à la levée du vice entachant l’acte initial.

19 Cette situation conduit alors à envisager de manière similaire certaines hypothèses qui apparaissent dans le cadre du contentieux contractuel. Certes, le recours pour excès de pouvoir contre les actes détachables du contrat n’entraîne pas automatiquement l’annulation du contrat, mais uniquement celle de l’acte unilatéral gravitant autour du contrat, entaché d’un vice et contesté par les requérants. Toutefois, cette décision d’annulation peut entraîner des conséquences fortes pour le contrat lui-même, allant jusqu’à sa résolution. Si dans certaines hypothèses déjà évoquées, le juge suspendra et conditionnera à l’absence de suppression du vice la prise d’effet de son jugement, il peut arriver qu’il ne se prononce pas immédiatement sur les effets, pour le contrat, de l’annulation d’un de ses actes détachables. Dans ce cas de figure, le Conseil d’État a rappelé qu’il appartient à la personne publique de déterminer les conséquences à tirer de l’annulation et qu’elle peut parfois, dans cette optique, opérer une régularisation du contrat. Ainsi, après avoir censuré, dans deux décisions Commune de Divonne-les-Bains [35] et Commune de Levallois-Perret [36], les juges du fond qui avaient annulé des actes administratifs adoptés pour régulariser des contrats à la suite d’une première annulation d’un de leurs actes détachables, la haute juridiction a ensuite envisagé cette possibilité dans un obiter dictum du jugement prononçant la première annulation de l’affaire en cause, sans pour autant reporter et conditionner sa prise d’effet à cette régularisation. Ainsi, dans les affaires Communauté urbaine de Marseille-Provence de 2016 [37] et Ville de Paris de 2017 [38], ayant constaté l’irrégularité de certaines délibérations et confirmé leurs annulations sans suspendre et conditionner leurs prises d’effet, il a reconnu que la possibilité pour la personne publique de régulariser le contrat n’était pas pour autant inexistante. Ces décisions peuvent aisément être rapprochées d’une hypothèse dans laquelle l’acte de régularisation vient supprimer les effets de l’annulation de l’acte détachable. En principe, l’autorité administrative doit tirer les conséquences de cette annulation, allant parfois jusqu’à sa nécessaire résolution. Or, elle est désormais en mesure d’opérer sa régularisation en adoptant un acte dépourvu du vice initial. Ainsi, la régularisation ne permet pas seulement d’éviter la prise d’effet du jugement d’annulation lorsque cette dernière est conditionnée à la réalisation de cette opération, elle peut également remettre en cause ces effets, alors même que cela n’était absolument pas prévu par la décision juridictionnelle.

20 Il importe ici de souligner que ce procédé ne remet pas en cause l’autorité de chose jugée, en ce que la décision ultérieure ne sera pas en tout point identique à celle initialement prise. Au contraire, elle corrigera l’irrégularité originelle, témoignant du respect de la décision du juge. Toutefois, en l’absence de précision du délai permettant la mise en œuvre de cette opération, il convient de reconnaître qu’elle ne devrait pouvoir être employée que dans une période relativement proche de la date du jugement définitif. Si l’on devait considérer que l’Administration est en mesure de régulariser après l’écoulement d’un très long laps de temps faisant suite à la décision d’annulation, l’objectif de sécurité juridique sous-tendant cette opération se verrait remis en cause. L’acte initial, après une période d’application, serait privé de ses effets passés et futurs par l’annulation contentieuse, avant de pouvoir être remis en œuvre rétroactivement suite à la régularisation. Cette application à éclipses emporterait alors une complexité et une déstabilisation des situations juridiques allant à l’encontre de l’un des objectifs de la régularisation. Dans cette perspective, il semble permis de penser que la régularisation, faisant revivre les effets d’un acte annulé, doit être utilisée dans un délai relativement réduit.

21 Alors que d’autres techniques juridictionnelles permettent d’alléger les difficultés classiquement associées à la disparation rétroactive d’un acte, l’opération de régularisation s’en distingue en ce qu’elle fait intervenir l’Administration quand d’autres mécanismes – comme la modulation des effets dans le temps – [39], qui permettent aussi de neutraliser, au moins pour une période déterminée, les effets des jugements d’annulation, ne relèvent que du pouvoir du juge. Il y a donc dans cette régularisation, postérieure au jugement, une véritable coopération entre les autorités juridictionnelles et administratives, pour trouver le juste équilibre entre le respect de la sécurité juridique et celui de la légalité. En effet :

22 – d’une part, l’Administration reste compétente pour déterminer si elle souhaite lever le vice entachant l’acte initial ou si elle préfère sa disparition. Ce n’est pas le juge qui tranchera unilatéralement cette question ;

23 – d’autre part, même si la stabilité des situations est assurée dans les deux situations, l’illégalité sera corrigée par la régularisation et non simplement ignorée pour une période donnée comme cela est le cas lorsque ce n’est que la modulation des effets dans le temps qui est mise en œuvre par le juge. La régularisation apparaît ainsi comme un mécanisme permettant de concilier les principes, souvent perçus comme concurrents, de légalité et de sécurité juridique et faisant intervenir l’administration active.

24 Une difficulté liée à la régularisation curative doit néanmoins être soulignée. Celle-ci avait d’ailleurs déjà été perçue par le commissaire du gouvernement Lamy dans ses conclusions sur la décision Vassilikiotis du 29 juin 2001 [40]. Il proposait, en l’espèce, de statuer en deux temps, d’abord par un jugement avant dire droit qui se prononcerait sur l’annulation, et serait donc en réalité un jugement mixte [41], et ensuite par un jugement définitif qui « entérinerait ou mettrait fin à l’annulation » [42]. Ce découplage du contentieux en deux temps, avec un premier jugement avant dire droit prononçant l’annulation différée sous réserve de régularisation et d’un second jugement déterminant si la régularisation a été effectivement opérée ou s’il convient, au contraire, de conclure à la disparition rétroactive et définitive de l’acte litigieux, avait alors été proposé afin d’éviter « l’incertitude quant au caractère effectif ou non de la nullité au terme du délai imparti ». En l’absence d’un tel découpage, celle-ci ne sera levée que par l’introduction d’un nouveau recours devant les juridictions administratives [43]. En ce sens, si la formule dédoublée du jugement peut avoir pour effet de prolonger quelque peu le délai total de décision, puisque le prononcé d’un jugement avant dire droit l’allongera sans conteste, il semble que cet allongement sera néanmoins inférieur à celui provoqué par l’introduction d’un tout nouveau recours contre l’acte opérant la régularisation. Dès lors, si la solution proposée par Francis Lamy dans la décision Vassilikiotis, avant qu’il ne l’écarte pour le cas d’espèce en raison de certaines de ses spécificités, n’a pas connu d’applications postérieures, plusieurs auteurs paraissent favorables à son développement pour les jugements dans lesquels les juridictions administratives prononcent une annulation différée sous réserve de régularisation ultérieure ou pour ceux dont les effets peuvent être remis en cause par une décision administrative [44].

25 En dépit de cette difficulté, les exemples de régularisation curative, neutralisant les effets d’une décision juridictionnelle qui devrait normalement entraîner la disparition d’un acte administratif, ne manquent pas. Toutefois, ce procédé peut également être utilisé de manière préventive, en évitant l’utilisation des différents mécanismes qui peuvent remettre en cause les effets d’une décision des autorités administratives.

B. — La régularisation préventive

26 La régularisation est préventive lorsqu’elle permet d’éviter la mise en œuvre des mécanismes ayant pour conséquence de faire disparaître les effets d’un acte administratif.

27 La procédure la plus évidente pour remettre en cause une décision de l’Administration est d’intenter un recours juridictionnel contre cet acte. Alors que, comme cela a déjà été évoqué, le Conseil d’État admet désormais la possibilité de ne pas donner effet à une décision d’annulation, il a également reconnu qu’une régularisation peut directement éviter le prononcé d’un tel jugement, lorsqu’elle est réalisée antérieurement à celui-ci. Cela vaut même lorsque le juge administratif doit normalement se prononcer sur la légalité de l’acte en se plaçant à la date de son édiction, notamment dans le cadre d’un recours pour excès de pouvoir contre un acte unilatéral. La régularisation, qui intervient postérieurement à l’édiction de l’acte mais antérieurement au jugement, agit alors, non plus comme une neutralisation des annulations contentieuses, mais, comme une immunisation contre ce type de jugement.

28 C’est en matière d’autorisations d’urbanisme que les exemples de cette compétence de l’Administration pour remédier à un vice affectant un acte administratif et donc pour éviter son annulation contentieuse, sont les plus connus et les plus anciens. L’affaire SARL Séri de 1994, dont le Conseil d’État a eu à connaître, mérite d’être pleinement rappelée en ce qu’elle donna l’occasion à la haute juridiction de reconnaître, pour la première fois et expressément, le caractère immunitaire de ce type de régularisation. Un permis de construire un parking avait été délivré à la société Séri par un arrêté du préfet de la Meuse le 6 décembre 1984. Ce permis méconnaissait les règles fixées en matière de hauteur des constructions par le règlement du plan d’occupation des sols de la commune de Verdun sur le territoire de laquelle le parking devait être implanté. Le 24 mars 1986, le préfet accordait un permis modificatif purgeant le permis initial de ce vice. À l’occasion du contentieux, ouvert par le recours pour excès de pouvoir formé contre le permis initial, le Conseil d’État reconnaissait que « le moyen tiré d’une violation, par le permis litigieux, des règles [d’urbanisme] ne saurait être accueilli, dès lors que le permis modificatif délivré à la société […] le 24 mars 1986 par le maire de Verdun assure le respect de ces règles » [45]. Comme le notaient les commentateurs de l’arrêt, « le permis modificatif régulier purge [donc] les vices du permis initial » [46] et permet d’éviter le constat de son illégalité et son annulation. En 2004, dans la décision SCI La Fontaine de Villiers, le Conseil d’État formulait ce qui deviendra le considérant de principe en la matière : « lorsqu’un permis de construire a été délivré en méconnaissance des dispositions législatives ou réglementaires […], l’illégalité qui en résulte peut être régularisée par la délivrance d’un permis modificatif […] ; les irrégularités ainsi régularisées ne peuvent plus être utilement invoquées à l’appui d’un recours pour excès de pouvoir dirigé contre le permis initial » [47]. Si c’est en matière d’urbanisme que l’on retrouve les exemples les plus abondants de cette possibilité, il importe de noter qu’elle existe également dans d’autres domaines, par exemple pour les autorisations concernant les installations classées pour la protection de l’environnement (ICPE) [48] et, depuis peu, pour les cessions de propriété du domaine public [49]. Dans ces différentes hypothèses, la régularisation est mise en œuvre sans que le juge engage l’Administration ou le bénéficiaire de l’acte initial vicié à l’envisager. Si l’irrégularité n’a pas à être détectée uniquement par ces derniers, le recours formé contre l’acte initial et les conclusions de l’instruction pouvant faciliter cette opération et conduire à l’adoption d’un acte de régularisation qui évitera le constat juridictionnel de l’illégalité de l’acte initial et sa sanction, le juge n’envisagera la régularisation qu’après sa réalisation. En ce sens, elle est mise en œuvre de manière autonome par l’Administration.

29 Dans d’autres situations, le juge pourra toutefois « prendre le relais pour suggérer la régularisation » [50]. Au moins trois situations différentes peuvent illustrer cette possibilité. Celles-ci sont expressément prévues par des textes législatifs. Il s’agit des articles L. 600-5-1 du Code de l’urbanisme [51] qui concerne les permis de construire, de démolir et d’aménager, L. 600-9 du même code relatif aux schémas de cohérence territoriale, aux plans locaux d’urbanisme et aux cartes communales et L. 181-18 du Code de l’environnement pour les autorisations environnementales. Pour les deux cas de figure prévus par le Code de l’urbanisme, le Conseil d’État a eu l’occasion de préciser leurs conditions de mise en œuvre respectives dans son avis Batimalo [52] de 2014 et sa décision Kerwer [53] de 2016. Le juge doit commencer par constater que les autres moyens soulevés à l’encontre de l’acte contesté peuvent être écartés, ou du moins qu’ils ne peuvent entraîner que son annulation partielle [54]. Une fois ce constat effectué, il pourra alors décider de surseoir à statuer pour permettre la régularisation du vice restant, après avoir recueilli les observations des parties. Cette régularisation doit intervenir dans le délai fixé par le juge. Il lui reviendra donc d’apprécier le délai nécessaire dans une perspective réaliste prenant en compte le délai de demande et le délai d’instruction pour les autorisations individuelles [55] et le délai de réalisation de la modification nécessaire pour les documents locaux d’urbanisme. Dans l’hypothèse où aucune régularisation n’interviendrait dans le délai fixé, l’acte litigieux devra être annulé. À l’inverse, si une régularisation est opérée, le juge, après avoir invité les parties à présenter leurs observations sur cette opération, devra rejeter le recours contre l’acte initial s’il estime que l’opération réalisée a bien permis la suppression du vice originel. À l’occasion du jugement mettant fin l’instance, le juge ne se prononcera pas à nouveau sur les autres moyens soulevés à l’encontre de l’acte initial et sur lesquels le jugement avant dire droit doit s’être prononcé, soit pour les écarter, soit pour conclure à leur effet limité se traduisant par une annulation partielle. Le juge vérifiera seulement si l’acte adopté pour effectuer la régularisation purge bien le vice initial et statuera sur les moyens propres qui pourront être éventuellement invoqués contre l’acte modificatif. En ce sens, la régularisation, pour peu qu’elle soit efficacement réalisée, c’est-à-dire qu’elle purge bien le vice en cause, provoquera l’immunisation contentieuse de l’acte originel en ce qui concerne ce vice [56]. Alors que cette forme de régularisation est désormais explicitement consacrée pour certaines matières spécifiques, ce procédé avait pu être mis en œuvre par le tribunal administratif d’Amiens en 2005, avant même sa consécration au sein du Code de l’urbanisme [57]. En outre, en dehors de ce contentieux particulier, le mécanisme envisagé par le commissaire du gouvernement Francis Lamy, dans ses conclusions sur la décision Vassilikiotis, précédemment évoquée, s’en rapproche, bien qu’il faille les distinguer [58]. Le procédé de régularisation suggéré par le juge se rapproche de ce que Damien Connil qualifie d’« annulation conditionnelle » qui « consiste pour le juge, d’abord à relever une illégalité et surseoir à statuer pour octroyer un délai de régularisation, puis à l’issue de ce délai, constater ou bien la régularisation effective auquel cas l’annulation n’est pas prononcée ou bien l’absence de régularisation de sorte que le dispositif d’annulation est alors adopté » [59]. Si dans sa thèse, Damien Connil assimile les conclusions de Francis Lamy sur l’affaire Vassilikiotis à une hypothèse d’annulation conditionnelle, le commissaire du gouvernement proposait, en réalité, de prononcer l’annulation dans le jugement avant dire droit et de lever ses effets dans le jugement définitif [60], ce qui ne revient pas tout à fait au même que de réserver la question de l’annulation pour le jugement définitif, postérieur à une régularisation éventuelle, bien que la finalité soit, dans les deux hypothèses, identique. La proposition de Francis Lamy est, en effet, plus proche des hypothèses existantes, dans lesquelles la régularisation vient seulement éviter la prise d’effet des décisions d’annulation, même si ces dernières sont rendues, non pas en deux temps, mais, par un seul jugement [61].

30 Lorsque le juge constate qu’une régularisation a été opérée par l’Administration, alors qu’il statue sur un recours lors duquel il est normalement censé se prononcer sur la légalité de l’acte initial en se plaçant à la date de son adoption, ce mécanisme remet en cause ce principe traditionnel. Dans tous les cas, la régularisation immunise l’acte administratif vicié contre son annulation contentieuse. L’illégalité qui entachait l’acte devient un moyen ne pouvant plus conduire à son annulation. En ce sens, la régularisation, lorsqu’elle est effectuée avant le prononcé du jugement relatif à la légalité de l’acte initial, peut être rapprochée des autres techniques juridictionnelles utilisées pour éviter de rendre une décision d’annulation. Dans cette perspective, elle peut être comparée à des mécanismes comme la « danthonisation » [62] ou la substitution de motifs [63] ou de base légale [64]. Elle s’en distingue néanmoins :

31 – d’une part, l’irrégularité initiale sera bien corrigée, ce qui n’est pas le cas lorsqu’une illégalité détectée est supposée suffisamment vénielle pour ne pas mériter d’être sanctionnée. En comparaison, la régularisation permet un meilleur équilibre entre le principe de légalité et le principe de sécurité juridique. Dans les deux cas, l’idée est bien de sauvegarder les effets de l’acte initial, et ainsi d’assurer la stabilité des situations administratives, mais la régularisation permet aussi d’assurer le respect de la légalité puisque le vice ne sera pas simplement ignoré, mais bien corrigé ;

32 – d’autre part, la correction est opérée par l’Administration, et non par le juge. De ce point de vue, elle autorise une forme de collaboration entre les deux institutions, qui s’inscrit aisément dans la perception actuelle de l’office du juge administratif, conçu aujourd’hui davantage comme un accompagnateur des autorités que comme leur censeur [65].

33 Si la régularisation permet ainsi la coopération des autorités administratives et juridictionnelles dans la recherche d’un équilibre entre légalité et sécurité juridique, elle peut également être employée à cette fin en dehors de toute intervention du juge. En effet, la remise en cause des effets d’un acte en raison de son illégalité ne sera pas toujours le fait du juge, elle est parfois le résultat d’une procédure interne à l’administration active, qu’il s’agisse du retrait, de l’abrogation et de l’inapplicabilité pour les actes administratifs unilatéraux [66] ou de la résolution, de la résiliation, de la caducité et de l’inopposabilité pour les contrats [67]. Si la mise en œuvre de ces procédures a ainsi parfois pour objectif de garantir le respect de la légalité, leur emploi se trouve, dans certaines hypothèses, limité afin d’assurer une certaine stabilité aux situations juridiques. À titre d’illustration, lorsqu’un acte administratif unilatéral est entaché d’une irrégularité, l’Administration a normalement l’obligation de l’abroger dès qu’elle se rend compte de cette irrégularité en ce qui concerne les actes non créateurs de droits [68] et de le retirer ou de l’abroger à la demande du bénéficiaire de cet acte, pour les actes créateurs de droits, dès lors que cette demande est formulée dans un délai de 4 mois suivant son édiction [69]. Les effets futurs, et parfois passés, de ces actes sont, dans ces hypothèses, obligatoirement remis en cause en raison de leurs irrégularités. Le respect de la légalité l’emporte ainsi sur le principe de sécurité juridique. À l’inverse, si l’Administration peut décider de retirer un acte administratif non créateur de droits dans un délai de 4 mois en raison de son illégalité [70], il ne s’agit là que d’une simple faculté et il lui revient donc de déterminer comment concilier le respect de la légalité et celui de la sécurité juridique, dans ces situations. Ultérieurement à ce délai de retrait, les situations passées ne peuvent plus être remises en cause, malgré la présence d’une irrégularité. La sécurité juridique prime donc ici sur la légalité. En ce sens, les règles gouvernant la vie et l’extinction des actes administratifs sont sous-tendues par la nécessaire conciliation de ces deux principes.

34 La régularisation permettant de corriger les irrégularités d’un acte tout en préservant ses effets apparaît alors comme une nouvelle modalité pour effectuer cet arbitrage. Au cours de la période pendant laquelle l’Administration peut être forcée de remettre en cause les effets, passés ou futurs d’un acte vicié, la régularisation pourra lui permettre d’éviter un tel résultat si elle le désire. L’objectif de rétablissement de la légalité sera atteint de manière comparable, mais celui de respect de la sécurité juridique sera également accompli. L’équilibre entre ces deux finalités est alors plus pleinement réalisé que lors de l’emploi des autres mécanismes. De manière identique, lorsque les effets d’une décision ne peuvent plus être remis en cause, la correction de l’irrégularité, pour peu que la totalité des effets soit préservée dans cette opération, permettra d’atteindre concomitamment ces deux objectifs, alors que le principe de sécurité juridique prime habituellement dans cette hypothèse où l’irrégularité est traditionnellement ignorée. L’intérêt de ce mécanisme se perçoit donc aisément.

35 Les différentes hypothèses dans lesquelles la régularisation permet la préservation des effets d’un acte administratif grâce à sa correction soulignent l’efficacité potentielle de ce procédé. Alors qu’elle permet d’assurer un respect simultané des principes de légalité et de sécurité juridique grâce à l’intervention des autorités administratives, les difficultés liées à son articulation avec d’autres principes, tels que la non-rétroactivité des actes administratifs, ne peuvent toutefois être négligées. Les remarques du Professeur Lafaix, énoncées en matière contractuelle, trouvent, en effet, à s’appliquer de manière générale : « postérieurement à la mesure de régularisation, l’acte ne peut plus être contesté en raison de l’irrégularité corrigée, y compris pour les effets produits antérieurement à la correction. Pour obtenir un tel résultat, il faut bien que la régularisation soit rétroactive » [71]. Cette rétroactivité est toutefois limitée. Selon Vincent Daumas, il ne s’agit pas vraiment d’un effet rétroactif, mais plus simplement, d’un « effet rétrospectif » puisque « l’ambition de l’acte de régularisation n’est pas de produire des effets pour le passé, mais seulement de maintenir des effets déjà produits d’un autre acte administratif » [72]. Cependant, cette affirmation ne peut être énoncée que si l’acte de régularisation ne modifie pas le contenu matériel de l’acte initial. L’acte régularisateur présente sinon un plein effet rétroactif. Alors que certains exemples précédemment évoqués témoignent du fait qu’une telle opération est parfois possible, comme dans l’affaire SARL Séri [73], il importe de reconnaître que cela est plus largement le cas. En ce sens, la régularisation n’intervient pas seulement pour préserver la totalité des effets de l’acte initial ; elle peut, en réalité, se définir comme ayant pour objet et pour effet de préserver les principales implications de l’acte originel. Lorsqu’elle met en œuvre ce procédé, l’Administration doit ainsi être attentive à l’articulation des principes qui gouvernent son action afin d’assurer, en même temps, le plus grand respect possible de chacun d’entre eux. Pour cette raison, la régularisation est un mécanisme soumis au respect de certaines conditions, qui n’en suppriment pas pour autant l’efficacité.

A. — L’acte de régularisation

37 La première question à envisager est celle de la procédure à suivre pour régulariser un acte vicié et adopter un acte de régularisation. Au regard des différentes hypothèses existant au sein du droit positif, il est possible de reconnaître que cette opération peut être mise en œuvre de deux manières :

38 – premièrement, l’acte initial pourra être consolidé par une procédure plus simple ou différente de celle ayant permis l’adoption de l’acte originel ;

39 – alternativement, la correction pourra être effectuée grâce à une réfection [74] complète de l’acte vicié, le nouvel acte venant se substituer au premier.

40 La consolidation de l’acte initial est employée dans plusieurs situations. En matière d’autorisation d’urbanisme, la régularisation ne peut être effectuée que par la délivrance d’un permis modificatif. Si un tel instrument a, au départ, été conçu comme un outil permettant de faire évoluer un projet de construction, le Conseil d’État a, ensuite, admis la possibilité de l’employer pour régulariser les autorisations d’urbanisme [75], et même la nécessité de l’utiliser pour ce faire [76]. Un permis modificatif peut être demandé et octroyé par une procédure allégée, plus simple que celle permettant l’édiction d’un permis classique et se focalisant sur les seules modifications apportées à l’autorisation initiale [77]. Le permis modificatif s’incorpore alors au permis originel pour faire corps avec lui [78]. Il ne s’agit donc pas de refaire l’autorisation dans son intégralité. En ce sens, la régularisation des autorisations d’urbanisme ne s’apparente jamais à leur réfection, mais seulement à leur consolidation. Une solution comparable semble pouvoir être retenue pour les autorisations environnementales pour deux raisons :

41 – d’une part, la jurisprudence fournit des exemples dans lesquels une réfection n’a pas été exigée. Ainsi, dans la décision Syndicat mixte pour l’enlèvement et le traitement des ordures ménagères de la région de Tournan-en-Brie, la présence d’un permis de construire, délivré après l’obtention de l’autorisation ICPE, a été considérée comme régularisant cette dernière [79]. En ce sens, l’adoption a posteriori d’un acte, différent de l’acte initial vicié, a permis de corriger son irrégularité pour préserver ses effets. Il n’a pas été nécessaire de refaire la procédure dans son ensemble. La réalisation de la seule formalité manquante pour assurer la régularité de l’acte originel a suffi à éviter la remise en cause contentieuse de ses effets. La régularisation n’a donc pas été effectuée par une réfection de l’acte, mais par une opération plus limitée, réalisée postérieurement à l’entrée en vigueur de l’acte initial ;

42 – d’autre part, les autorisations ICPE sont désormais englobées dans l’autorisation environnementale unique [80], dont la régularisation en cours d’instance grâce à une « autorisation modificative » est possible [81]. Il est alors aisé d’envisager l’utilisation de cet instrument pour régulariser en dehors ou en aval d’un litige relatif la régularité d’une autorisation environnementale initiale. En ce sens, il ne s’agira jamais de refaire l’autorisation dans son entier, mais seulement de la consolider par la réalisation ultérieure de la formalité manquante ou par la modification de l’acte initial grâce à une autorisation modificative se focalisant sur les évolutions apportées au projet originel. De manière similaire, la régularisation des actes de dispositions du domaine public sera mise en œuvre simplement, grâce au seul déclassement rétroactif du bien en question.

43 Dès lors, les exemples dans lesquels la régularisation est effectuée grâce à la simple consolidation de l’acte initial ne manquent pas. Pourtant, d’autres hypothèses témoignent du fait que ce procédé peut aussi être mis en œuvre grâce à la réfection de l’acte originel. À titre d’illustrations, dans les affaires dans lesquelles les conséquences de l’annulation d’un titre de perception ou de versement ont été conditionnées à la non-régularisation de l’acte initial, l’Administration a dû le refaire dans son entier [82]. Toutefois, il convient de souligner que cette procédure emporte alors un effet rétroactif, puisqu’elle permet la préservation des effets passés de l’acte initial. Elle s’éloigne donc de la définition traditionnelle de cette opération. Cette spécificité de la réfection en vue de régulariser un acte se trouve, d’ailleurs, confirmée par les hypothèses de régularisation du contrat. Alors que plusieurs auteurs, spécialisés dans le contentieux contractuel et largement influencés sur ce point par la doctrine civiliste, considèrent que la régularisation du contrat ne pourra être mise en œuvre que par une consolidation avec effet rétroactif, et non par une réfection, puisque cette dernière ne peut normalement pas être rétroactive, cette position semble devoir être nuancée. Pour être soutenue, elle nécessite, en effet, d’envisager le contrat comme un acte complexe et sa régularisation comme une réfection de seulement l’une de ses composantes, par exemple l’un de ses actes détachables. L’objectif est alors de régulariser le contrat, sans le refaire dans son intégralité, mais en refaisant de manière régulière seulement l’un des actes qui le constituent. Par la réfection de l’acte détachable, l’Administration régularise le contrat et assure la sauvegarde de ses effets passés et futurs. Cette appréhension de la régularisation, par réfection d’un acte détachable, afin d’assurer la régularité du contrat dans son ensemble, permet d’inclure cette opération dans la définition traditionnelle de la régularisation, telle qu’elle est appréhendée en droit civil et telle qu’elle se déploie dans les hypothèses de correction des autorisations de construire ou de disposer des biens publics. Il ne s’agirait jamais de refaire l’acte en entier, mais bien de supprimer son irrégularité par une procédure simplifiée ou différente de celle de son adoption originelle. Toutefois, cette conception semble omettre certains éléments. En effet, dans l’hypothèse où l’acte détachable vicié se voit corrigé avant le jugement rendu à son encontre dans le cadre d’un recours pour excès de pouvoir, hypothèse qui, malgré la jurisprudence Tarn-et-Garonne, reste encore d’actualité [83], c’est bien l’acte détachable qui se trouvera lui-même protégé contre sa remise en cause grâce à la correction de son irrégularité. Dès lors, il semble plus simple d’admettre que l’Administration est en mesure de régulariser, soit par la réfection, soit par une procédure simplifiée de consolidation, les actes qu’elle a entachés d’une irrégularité.

44 Ainsi, la distinction entre réfection et consolidation n’apparaît pas comme un critère déterminant permettant de singulariser la régularisation. Ce mécanisme peut être mis en œuvre soit en utilisant une procédure allégée ou distincte de la procédure ayant conduit à l’adoption de l’initial, soit en refaisant intégralement cette procédure originelle. Le véritable trait distinctif de cette procédure tient donc aux effets de cette procédure, qui est la préservation des effets passés et futurs de l’acte initial, et non à la manière employée pour lever le vice originel. En ce sens, la régularisation apparaît comme un mécanisme potentiellement très efficace, puisque l’Administration ne se voit que faiblement contrainte dans ses modalités de mise en œuvre.

45 Si la régularisation peut être réalisée en suivant différentes procédures, elle doit, en revanche, respecter les règles juridiques applicables à la date de sa réalisation, ce qui peut entraver sa mise en œuvre. Lorsque l’Administration régularise en réaction à un recours direct formé contre l’acte administratif originel, l’exigence de prise en compte des évolutions normatives a été expressément reconnue aussi bien en matière de permis de construire que pour les contrats de l’Administration. Ainsi, le Conseil d’État rappelle depuis longtemps que la modification des règles d’urbanisme peut faire obstacle à la régularisation des autorisations [84]. De manière comparable, la haute juridiction a reconnu la possibilité de « régulariser le contrat en mettant en conformité les stipulations de la convention […] avec les dispositions du Code général de la propriété des personnes publiques aujourd’hui applicables » [85]. Ce principe semble devoir être étendu aux hypothèses dans lesquelles l’Administration régularise de manière autonome, notamment après l’expiration des délais contentieux. Il semble indispensable qu’elle prenne en compte l’évolution des règles applicables pour assurer l’efficacité de cette opération. En effet, puisque cette dernière a pour objectif de préserver les effets futurs de l’acte en évitant de devoir satisfaire à une demande d’abrogation, celle-ci pouvant être formulée pour les actes réglementaires et non réglementaires non créateurs de droits à tout moment et même lorsque l’illégalité apparaît postérieurement à l’édiction de l’acte qu’elle entache, la régularisation ne peut être un moyen efficace pour éviter cette remise en cause que si elle prend en compte les évolutions des règles applicables. À défaut, une demande d’abrogation pourra toujours être formulée et devra être satisfaite. De manière similaire, cette prise en compte permettra d’éviter la caducité du contrat due à une irrégularité apparue en raison de l’évolution des règles applicables [86]. Un tel principe atténue d’ailleurs une difficulté particulière, relative aux règles de procédure, et identifiée par Marcel Waline dès le milieu du xx^e siècle [87]. Lorsqu’il est nécessaire d’obtenir l’avis d’une instance collégiale, la volonté de respecter les règles applicables à la date de l’adoption originelle conduirait à rechercher la composition de cet organisme à cette date, et ce, malgré les changements probables survenus dans cette composition depuis lors. La nécessaire prise en compte de cette réalité a été effectuée en matière de reconstitution de carrière des fonctionnaires par le Conseil d’État dans sa décision Colonna, « en décidant que, désormais, les mesures de reconstitution de carrière devraient être soumises aux organismes consultatifs tels qu’ils sont composés à la date à laquelle ces mesures interviennent » [88]. Les décisions prises par les collectivités locales ou leurs établissements publics peuvent aisément se trouver confrontées aux mêmes difficultés, par exemple en raison de l’évolution du périmètre d’un établissement public de coopération intercommunale (EPCI). Le principe de réalité semble ainsi devoir commander que la régularisation de leurs décisions puisse être opérée par l’assemblée telle qu’elle est composée lors de sa réalisation. La régularisation doit ainsi respecter le bloc de légalité applicable à la date de sa mise en œuvre. Une exception semble néanmoins devoir être admise. En matière d’autorisation d’urbanisme, l’opposabilité des nouvelles règles est, en réalité, limitée. En effet, elles ne s’opposeront à l’octroi d’une autorisation modificative que dans l’hypothèse où le permis modificatif causerait « une atteinte supplémentaire par rapport à celle résultant du permis initial » [89]. Cela signifie qu’en cas d’évolution des règles d’urbanisme depuis l’attribution de l’autorisation originelle, le permis modificatif doit, certes, respecter leur nouvelle mouture, mais si cette évolution a pour conséquence de créer une illégalité supplémentaire pour le permis originel, le permis modificatif ne pourra être refusé que dans les cas où il aggraverait cette non-conformité [90]. En effet, contrairement aux actes réglementaires et aux actes non réglementaires non créateurs de droits, l’apparition d’une illégalité d’un acte non réglementaire et créateur de droits, après son édiction et en raison de l’évolution des règles gouvernant la question, n’a pas d’effet direct sur son applicabilité, au moins après l’écoulement d’un délai de 4 mois suivant son édiction originelle [91]. Cette spécificité permet alors d’imaginer l’extension du principe posé en matière d’autorisation d’urbanisme à toutes les décisions de cette nature. Seules les régularisations qui aggraveraient la non-conformité de la décision initiale créatrice de droits avec les règles désormais applicables ne pourraient être mises en œuvre. Malgré ce tempérament prévu pour les actes créateurs de droits, le respect du bloc de légalité tel qu’il existe à la date de la régularisation est lié aux caractéristiques de ce procédé :

46 – d’une part, il doit permettre d’éviter une disparition des effets de l’acte initial, que leur remise en cause puisse être due à une décision juridictionnelle ou purement administrative ;

47 – d’autre part, l’objectif de cette opération est tout autant d’assurer le respect de la sécurité juridique que celui de la légalité, puisque ce ne sont pas seulement les vices existants initialement, mais aussi ceux qui peuvent apparaître postérieurement à l’édiction de l’acte originel, qui doivent être pris en compte et corrigés. Alors que cette condition de prise en compte de l’évolution des règles applicables peut limiter la capacité de l’Administration à mettre en œuvre ce mécanisme, elle n’apparaît pas comme un obstacle insurmontable et s’explique par la nécessaire conciliation entre les différents principes applicables à l’action administrative. Un constat tout à fait comparable peut d’ailleurs être effectué en ce qui concerne les conditions découlant de l’acte à régulariser lui-même.

B. — L’acte à régulariser

48 S’il est aisé de constater que la nature de l’acte à régulariser n’a pas, en tant que tel, d’emprise sur la disponibilité de la régularisation, puisqu’aussi bien les actes administratifs unilatéraux, qu’ils soient réglementaires [92] ou non [93], que les contrats de l’Administration [94] peuvent être régularisés, les caractéristiques de l’irrégularité conditionnent, quant à elles, la possibilité de mettre en œuvre cette opération. Toutefois, plus que la nature, c’est en réalité, l’importance de l’illégalité de l’acte initial qui posera une limite à l’emploi de cette procédure par l’Administration.

49 L’irrégularité d’un acte administratif peut être due à un ou plusieurs vices de forme, de procédure, de compétence ou de fond. La possibilité de lever des irrégularités de forme, de compétence et de procédure a été expressément consacrée par la haute juridiction dans plusieurs hypothèses, par exemple en matière d’autorisation d’urbanisme [95], d’autorisation ICPE [96] ou encore de contrats de l’Administration [97]. De son côté, la doctrine admet aisément ces différentes hypothèses [98]. À l’inverse, la question de la possibilité de corriger les vices de fond suscite de plus amples débats. Pourtant, elle paraît également devoir être tranchée par une réponse positive. En effet, alors que plusieurs auteurs excluent cette hypothèse du champ de la régularisation [99], leur position semble devoir être nuancée. L’exclusion de la correction des vices de fond, quand elle est défendue, se justifie généralement par le fait que la régularisation est présentée comme devant être circonscrite aux opérations permettant la préservation totale des effets initialement produits, afin de ne pas remettre en cause trop fortement le principe de non-rétroactivité des actes administratifs [100] en limitant l’effet de la régularisation à un effet rétrospectif. Toutefois, il convient de souligner que certains vices de procédure peuvent également conduire à une modification du contenu de l’acte. Par exemple, si la formalité irrégulièrement omise consistait en une consultation, le sens de l’avis rendu et sa prise en compte lors de l’opération de régularisation peuvent avoir pour effet de modifier, plus ou moins amplement, le contenu initial de l’acte à régulariser. En ce sens, la nature du vice ne renseigne pas directement sur les effets que sa correction pourra produire. Si une irrégularité de fond ne pourra être supprimée que par une modification du contenu originel, l’élimination d’une irrégularité de procédure pourra également avoir une telle conséquence. Dès lors, même en admettant que la correction doive se limiter à un effet rétrospectif, la nature du vice en cause ne peut constituer, à lui seul, un critère pertinent pour déterminer la disponibilité de la régularisation. Au surplus, cette exclusion doit être rejetée au regard de l’existence de plusieurs affaires consacrant cette hypothèse. La décision fondatrice en matière de permis modificatif et régularisateur concernait ainsi le non-respect du règlement du plan d’occupation des sols de la commune. Les affaires Communauté urbaine de Marseille Provence Métropole et Ville de Paris témoignent également de la possibilité de corriger des vices de fond, en matière contractuelle.

50 Si la nature du vice n’est pas, en elle-même, déterminante, il convient toutefois de reconnaître que l’importance de l’illégalité aura, en revanche, un impact direct sur la disponibilité de la régularisation.

51 En premier lieu, il importe de noter que certains vices ne pourront en aucun cas être régularisés. À titre d’illustration, un acte administratif entaché d’une incompétence absolue [101] ou dont l’objet même est illicite ne pourra pas être régularisé [102].

52 En deuxième lieu, la jurisprudence du Conseil d’État comme les dispositions législatives qui fondent des hypothèses de régularisation circonscrivent la disponibilité de cette opération aux situations dans lesquelles la correction n’entraînera qu’une modification limitée du contenu de l’acte initial. C’est en matière d’urbanisme et de régularisation des permis de construire que la haute juridiction offre le plus de précisions sur cette question. Ainsi, il est fermement établi que la correction ne peut avoir pour effet de « remettre en cause l’économie générale du projet » [103] de construction, autorisé par le permis initial. L’appréciation des modifications se fait au cas par cas, au regard de leur ampleur et de leur incidence sur la physionomie de ce projet [104]. Ainsi, s’il est, par exemple, possible de faire évoluer l’implantation initialement envisagée des constructions [105], cette évolution devra être circonscrite [106]. À défaut, la transformation devra être qualifiée de nouveau projet, impliquant la demande et l’obtention d’un nouveau permis. Comme cela a déjà été évoqué, la régularisation des autorisations d’urbanisme s’effectue par l’octroi d’un permis modificatif dont la procédure est simplifiée par rapport à celle conduisant à l’obtention d’une autorisation nouvelle. Cette particularité implique que certaines irrégularités ne pourront pas être corrigées. À titre d’illustration, certaines modifications apportées à l’emprise au sol [107], à la hauteur [108] ou encore à l’impact visuel du projet [109] ont été jugées trop importantes pour pouvoir être autorisées par un simple permis modificatif et ont dû être réalisées après l’octroi d’un tout nouveau permis. L’existence d’une autorisation environnementale modificative, prévue dans le Code de l’environnement, conduit à envisager une limite comparable pour la régularisation de ces décisions. En effet, l’article L. 181-14 du même code dispose que toute « modification substantielle des activités, installations, ouvrages ou travaux qui relèvent de l’autorisation environnementale est soumise à la délivrance d’une nouvelle autorisation ». Il est donc possible de penser que seule une modification non substantielle pourra être mise en œuvre par une simple autorisation modificative, venant s’agréger à la décision initiale. En matière de contrats, le Conseil d’État a également admis la possibilité de supprimer tous les types de vices dès lors que cela ne conduisait pas à une remise en cause trop forte du contenu du contrat. Cette possibilité peut être expliquée par le fait que certaines corrections n’entraîneront que des modifications tout à fait minimes du contenu de l’acte originel. Dans ces situations, il semble disproportionné de faire disparaître les effets de l’acte originel alors que le rétablissement de la légalité pourrait être assuré par sa correction et que la transformation de ses effets serait limitée. Toutefois, la régularisation ne peut être mise en œuvre que dans les cas où l’altération du contenu de l’acte n’est pas trop significative. L’admission d’un tel critère entretient indéniablement une forme d’ambiguïté, en ce que la distinction entre ce qui permet une préservation des principaux effets de l’acte et ce qui va au-delà de cet objectif ne peut être déterminée dans l’abstrait. Elle dépendra des spécificités de chaque espèce. Toutefois, les limites de cette conceptualisation ne peuvent représenter un argument absolu à son encontre. Les notions laissant une certaine latitude aux autorités dans leur application sont nombreuses et l’idée d’une « non-remise en cause de l’économie générale » d’un acte est loin d’être inconnue. Si l’Administration, sous le contrôle du juge, est en mesure d’effectuer une telle appréciation en matière d’urbanisme et de contrats, on voit mal pourquoi elle ne pourrait pas le faire dans d’autres domaines. Il semble ainsi possible de conclure à la possibilité d’une régularisation de tous les types de vice, pour peu que les principaux effets de l’acte originel soient préservés par l’opération de régularisation. Si cette appréciation devra ainsi s’effectuer de manière concrète et au cas par cas, une cartographie des irrégularités en fonction de leur importance pourra certainement être dressée au fil du temps et au regard des différentes hypothèses qui se manifesteront.

53 En troisième lieu, le nombre de vices entachant l’acte n’est pas non plus anodin. En effet, la régularisation n’aura que peu d’intérêt si une autre irrégularité subsiste, puisque les effets de l’acte pourront encore être remis en cause. Si la multiplication des vices au sein d’un même acte éloigne les chances de parvenir à le corriger sans remettre en cause son économie générale, la présence de plusieurs vices ne semble pas constituer en soi une raison d’écarter la disponibilité de la régularisation. Néanmoins, lorsque les autorités administratives mettent en œuvre ce procédé de manière autonome, elles doivent appréhender la légalité de l’acte initial de manière globale, afin d’assurer l’efficacité de ce mécanisme. De plus, lorsque la régularisation est opérée sur suggestion du juge ou en réaction à un jugement d’annulation, elle soulève des enjeux plus complexes. En effet, il n’est pas inconcevable d’imaginer une situation dans laquelle l’Administration, alertée de l’illégalité d’une de ses décisions par l’instruction d’un recours contentieux ou un jugement d’annulation, décide, de bonne foi, de remédier à cette difficulté, pensant ainsi éviter la disparition de ses effets. Toutefois, si les autorités administratives se trouvent confrontées à un acte encore illégal pour une autre raison, la régularisation opérée n’aura servi à rien. La règle de l’économie de moyens limite ainsi la portée pédagogique de la décision juridictionnelle et peut conduire l’Administration à corriger une illégalité tout en omettant un autre vice qui pourra ultérieurement conduire à la disparition de l’acte originel. On perçoit ici aisément l’inutilité d’une telle régularisation et les inconvénients qui peuvent y être associés. La mobilisation des ressources temporelles, matérielles et financières de l’Administration pour maintenir les effets d’un acte qui seront tout de même amenés à être contestés et à disparaître ne semble pas des moindres. L’irrationalité de cette situation conduit alors à questionner la règle traditionnelle de l’économie de moyens [110]. Il importe d’ailleurs de noter qu’elle a été écartée pour les hypothèses dans lesquelles un pouvoir de surseoir à statuer pour permettre la régularisation a été accordé au juge [111] et plus généralement en matière d’urbanisme [112]. En ce sens, il ne semble pas illogique d’envisager la généralisation de cette mise à l’écart, au regard du développement du phénomène de régularisation que connaît actuellement le droit administratif. Si les raisons qui sous-tendent cette règle sont associées à une volonté de protéger les tribunaux contre leur encombrement et de réduire les délais de jugement [113], la propagation de la régularisation conduit à imaginer d’autres voies pour atteindre ce double objectif. En effet, en ne se prononçant pas sur la totalité des moyens, le juge prive l’Administration d’utiles informations et laisse subsister le doute quant à la légalité de la décision initiale, ouvrant une brèche dans laquelle n’hésiteront pas à s’engouffrer les requérants, dont les prétentions n’auront pu être accueillies favorablement du fait de la régularisation. Ici, l’économie de moyens ne peut donc être conçue comme un moyen de préserver les ressources juridictionnelles. Au surplus, elle entrave la collaboration entre le juge et l’Administration active qui fait pourtant toute la spécificité de la régularisation. Il est d’ailleurs possible de noter, à l’instar de Louis Dutheillet de Lamothe, de Guillaume Odinet et de Vincent Daumas, que dans la décision Commune d’Émerainville, le Conseil d’État a pris soin de relever, pour confirmer la décision de la cour administrative d’appel conditionnant la restitution des subventions illégalement perçues à la non-régularisation de la décision les octroyant, que la Cour avait expressément écarté l’autre moyen d’annulation qui lui était soumis [114]. En ce sens, le développement de la régularisation conduit à envisager une évolution de l’office du juge administratif.

54 En quatrième lieu, il convient également de reconnaître que les vices véniels ne devraient pas non plus ouvrir la possibilité d’une régularisation. Si, d’un point de vue théorique, rien ne s’oppose à la correction des vices non substantiels, leur faiblesse implique généralement qu’ils n’emporteront pas la remise en cause des effets de l’acte originel. Dès lors, on voit mal quel serait l’intérêt de les supprimer, excepté celui d’un respect rigoriste du principe de légalité. Sans conséquence sur la mise en œuvre de l’acte initial irrégulier, leur correction impliquerait, en revanche, une démarche des autorités administratives, mobilisant des ressources qui pourraient être employées, alternativement et plus utilement, à une autre tâche [115].

55 Ainsi, alors que les vices de toute nature semblent pouvoir être corrigés, cette possibilité rencontre deux limites : une limite haute, en ce que la régularisation ne peut avoir pour effet de modifier trop profondément les effets originels de l’acte vicié, certains vices seront ainsi trop importants ou trop nombreux pour être supprimés ; une limite basse, en ce que la régularisation doit éviter la remise en cause des effets de l’acte sans quoi elle serait inutile, certains vices seront ainsi trop peu importants pour justifier leur suppression. On rejoint ici la distinction, proposée par Élise Langelier et Aurélie Virot-Landais, des vices en fonction de leur importance. Selon ces deux auteurs, « une trilogie se met en place entre vices non essentiels et non invalidants, vices non invalidants sous réserve de régularisation et vices invalidants » [116]. Ce triptyque, s’il constitue une nouvelle manière de classer les vices, non plus en fonction de leur nature, mais en fonction de leurs effets sur l’acte qu’ils entachent, met en relief les traductions actuelles de la conciliation entre légalité et sécurité.

56 Enfin, la temporalité de la régularisation doit être envisagée. En tant que correction d’une irrégularité, ce mécanisme ne peut intervenir qu’après l’entrée en vigueur de l’acte initial. C’est d’ailleurs pour cette raison que les difficultés en termes de rétroactivité apparaissent. En ce sens, un processus particulier de correction doit être distingué de la régularisation. Certaines décisions des collectivités territoriales doivent être transmises au représentant de l’État pour devenir exécutoires [117]. Lorsque le préfet décèle une irrégularité, il instaure un dialogue avec l’Administration pour corriger ce vice. Si cette dernière accepte de purger sa décision initiale de l’illégalité relevée par le préfet, celui-ci n’aura pas besoin de recourir au déféré préfectoral [118]. De prime abord, cette opération pourrait être rapprochée de la régularisation mise en œuvre de manière autonome par l’Administration. La finalité du contrôle préfectoral est d’assurer le respect de la légalité et si le vice est levé grâce à lui, il aura pour conséquence d’empêcher la remise en cause ultérieure de l’acte sur ce fondement. Le vice étant supprimé, il ne constituera plus une cause potentielle de disparition des effets de l’acte. La logique est ici largement similaire à celle de la régularisation. Toutefois, une spécificité de ce mécanisme semble devoir l’en distinguer. Avant la transmission au service de la préfecture et la réalisation des opérations de notification et de publicité, la décision n’est pas exécutoire [119], elle n’est pas encore susceptible de produire des effets. Dès lors, la correction qui résulte de la mise en lumière d’une irrégularité par le représentant de l’État ne peut s’envisager comme une opération venant corriger a posteriori un acte initialement vicié. Elle peut, en revanche, être comprise comme participant pleinement à la phase d’élaboration de l’acte initial. Cette possibilité autorise alors à exclure le contrôle préfectoral et ses conséquences de la régularisation lorsqu’ils interviennent avant l’entrée en vigueur de l’acte. Cela ne sera toutefois pas le cas dans l’hypothèse où les formalités de publicité et de notification auront été réalisées antérieurement ou simultanément à la transmission de l’acte au préfet, rendant ainsi l’acte exécutable dès cette transmission et malgré ses imperfections juridiques. Dans ces situations, si le vice vient à être supprimé par l’Administration sur demande du préfet et après l’entrée en vigueur de l’acte, cette opération pourra être ramenée dans le giron de la régularisation.

57 Si le point de départ de la période autorisant la régularisation peut ainsi être isolé, son point final dépend, quant à lui, de plusieurs éléments. Le premier est relatif aux circonstances dans lesquelles l’irrégularité est détectée. Lorsqu’elle est mise en lumière au cours d’une instance juridictionnelle, elle peut être corrigée pendant toute la durée du contentieux [120], voire postérieurement, même s’il semble nécessaire de limiter la durée de cette dernière possibilité pour éviter que la régularisation ne déstabilise trop fortement les situations administratives en contrariété avec l’objectif de sécurité juridique [121]. Cette disponibilité de la régularisation sur suggestion du juge ou en réaction à un jugement conduit à admettre que ce mécanisme puisse être mis en œuvre tant que les recours par voie d’action sont encore ouverts. En effet, on voit mal pourquoi la survenance effective d’un litige juridictionnel devrait conditionner son utilisation. Ce point est largement admis aussi bien en ce qui concerne les actes unilatéraux que les contrats de l’Administration [122]. Toutefois, en dehors de toute instance contentieuse, un autre élément entre en ligne de compte. Il s’agit de la nécessaire articulation de l’opération de régularisation avec les principes gouvernant le maintien, l’évolution et l’extinction des décisions de l’Administration.

58 Pour les contrats administratifs, cela ne pose pas de difficulté particulière en ce que :

59 – d’une part, l’Administration dispose d’un pouvoir de modification et de résiliation unilatérales de ses contrats, avec compensation au besoin de ses cocontractants ;

60 – d’autre part, le principe de non-rétroactivité ne s’applique pas avec autant de force en matière contractuelle que pour les actes unilatéraux. En ce sens, la disponibilité de la régularisation des contrats n’apparaît pas en contrariété frontale avec les principes qui gouvernent traditionnellement la vie et l’extinction des contrats [123].

61 Pour les actes administratifs unilatéraux, la question est plus délicate et il importe de reconnaître que les conséquences de la régularisation emportent alors des contraintes temporelles spécifiques. En effet, il convient de distinguer la régularisation qui préserve la totalité des effets de l’acte administratif unilatéral et celle qui n’en sauvegarde que la majorité.

62 Lorsque la régularisation n’emporte aucune incidence sur le contenu de l’acte initial, il semble possible de reconnaître que l’Administration est toujours en mesure de régulariser de manière autonome ses actes administratifs unilatéraux. Cette opération assurera alors un meilleur respect du principe de légalité, sans porter atteinte au principe de sécurité juridique. Lorsqu’un acte administratif unilatéral est entaché d’une irrégularité, l’Administration a normalement l’obligation de l’abroger dès qu’elle se rend compte de cette irrégularité en ce qui concerne les actes non créateurs de droits [124] et de le retirer ou de l’abroger à la demande du bénéficiaire de cet acte, pour les actes créateurs de droits, dès lors que cette demande est formulée dans un délai de 4 mois suivant son édiction [125]. En dehors de cette dernière situation très particulière, le retrait, qui n’est permis que dans un délai de 4 mois, n’est donc jamais une obligation pour l’Administration [126]. En ce sens, les effets passés de l’acte ne seront généralement remis en cause que lorsqu’elle le souhaite. Dès lors, la préservation des effets passés de l’acte, via la régularisation, ne modifie pas l’état normal du droit dans la majorité de ses applications. Elle permet, en revanche, pour ces dernières, de voir purger l’illégalité plutôt que de se contenter d’un maintien des effets passés de l’acte en dépit du vice existant. La dimension rétroactive du procédé ne pose ainsi pas de problème particulier puisque les effets passés seront de toute façon déjà définitifs, même en l’absence de régularisation. La régularisation ne contrevient donc, en réalité, qu’au principe selon lequel l’Administration est tenue d’abroger un acte non créateur de droits illégal. Seule la dimension confirmative de la régularisation [127] rencontre ainsi un obstacle dans les règles traditionnelles qui s’imposent à l’activité administrative. Toutefois, comme le précise l’article L. 243-2 du Code des relations entre le public et l’Administration, l’obligation d’abroger un acte illégal est écartée lorsque l’illégalité prend fin. En ce sens, le procédé de la régularisation ne remet pas en cause les principes traditionnels gouvernant le maintien et la sortie de vigueur des actes administratifs illégaux. Dès lors, rien ne semble s’opposer à sa possibilité d’utilisation à tout moment, en l’absence de recours contentieux formé contre l’acte initial vicié. L’intérêt de ce mécanisme en dehors de tout recours juridictionnel formé contre l’acte originel irrégulier apparaît ici pleinement. Il permettra d’éviter son abrogation et d’assurer la préservation pro futuro de ses effets tout en rétablissant le respect de la légalité par l’Administration.

63 La possibilité de régulariser de manière autonome, sans modification du contenu et à tout moment n’apparaît pas non plus limitée par les règles encadrant la possibilité de contester un acte administratif unilatéral par voie d’exception, en ce qu’elle ne contrevient que de manière réduite aux principes applicables en la matière. De manière générale, une exception d’illégalité permet normalement, en l’absence de régularisation, de remettre en cause l’application future d’une décision administrative irrégulière [128]. Toutefois, les cas d’ouverture de ce procédé ont été largement limités par des règles législatives et jurisprudentielles. En réalité, seuls les actes réglementaires irréguliers peuvent faire l’objet d’une telle exception à tout moment [129]. Pour les actes non réglementaires, l’exception n’est recevable que durant le délai de recours contentieux par voie d’action. Ce n’est que dans ces hypothèses que la régularisation viendra donc changer l’état du droit puisqu’en dehors de ces dernières, il ne sera de toute manière plus possible d’exciper de l’illégalité d’une décision et d’obtenir son inapplication. Alors qu’au regard des effets de la régularisation, soulever une telle exception après la suppression du vice ne pourra permettre au demandeur de voir sa demande accueillie, cette limitation des moyens pouvant permettre la victoire du requérant ne semble remettre en cause aucun principe fondamental du contentieux administratif. En effet, la finalité des exceptions d’illégalité semble plus objective que subjective. Si elle est généralement employée pour des raisons individuelles et utilitaristes, sa raison d’être est bien d’assurer une pleine effectivité au principe de légalité. Puisque la suppression de l’irrégularité, via la régularisation, permet ce respect, il ne semble pas pertinent de s’opposer à cette opération en arguant qu’elle limite l’utilité d’un autre mécanisme ayant, en réalité, le même objectif. Si cette restriction de l’utilité des exceptions d’illégalité peut être considérée comme contrevenant au droit au recours, il est possible de souligner que cette exigence n’est pas absolue. La régularisation serait alors une nouvelle limite à ce droit, justifiée, à l’instar de ses homologues, par la préservation du principe de sécurité juridique [130].

64 Lorsque la régularisation modifie le contenu de l’acte, la situation apparaît plus complexe. Là où la préservation totale des effets initiaux paraissait inoffensive puisque se contentant de rétablir le respect de la légalité alors même que les effets, au moins passés, étaient de toute manière devenus définitifs, la régularisation qui corrige un vice affectant le sens de la décision, même si cette correction ne peut conduire à remettre en cause son économie générale, aura, quant à elle, un effet pleinement rétroactif en contrariété avec le principe traditionnel s’opposant à la rétroactivité des actes administratifs [131]. Au regard de la récente uniformisation du délai légal de retrait des actes illégaux, fixé à 4 mois [132], il ne semble pas impensable de proposer une limitation de cette possibilité de régularisation pour la même durée. En effet, durant ce laps de temps, les effets de l’acte irrégulier peuvent de toute manière être totalement remis en cause. La régularisation apparaîtrait alors comme un mécanisme d’atténuation des effets du retrait, mais poursuivant le même objectif de rétablissement de la légalité. Ici, la finalité de la régularisation sera donc la préservation de la majorité des effets passés de l’acte. À la fin de ce délai, l’Administration sera toutefois toujours en mesure de régulariser pour l’avenir, puisqu’il est de toute manière possible de modifier pour l’avenir un acte administratif. S’il est désormais explicitement reconnu qu’il convient de prendre les mesures transitoires nécessaires [133], la limite du procédé de régularisation relative à la non-remise en cause de l’économie générale de l’acte semble permettre de soutenir que de telles mesures ne seront normalement pas nécessaires.

65 En résumé, la régularisation peut être employée par l’Administration pour lever un vice, quel qu’il soit, entachant tout acte administratif, pour peu qu’elle en préserve les principaux effets. Cette amplitude du pouvoir de régularisation a des conséquences sur sa disponibilité temporelle, dans les hypothèses où il est mis en œuvre en dehors de tout recours contentieux contre un acte unilatéral vicié. S’il a pour effet de préserver la totalité des effets de cet acte, il semble pouvoir être exercé à tout moment. Il aura alors pour principal objectif d’éviter qu’une demande d’abrogation doive être satisfaite ou qu’une exception d’illégalité soit utilement soulevée. Il s’agit donc de préserver les effets futurs de cette décision, ceux passés étant déjà devenus définitifs. S’il a pour conséquence de ne préserver qu’une partie des effets de l’acte initial, il semble opportun de considérer qu’il ne pourra être mis en œuvre que pendant un délai de 4 mois suivant la prise de décision originelle. Il aura alors pour finalité d’éviter la mise en œuvre du retrait et de préserver la majorité des effets passés et futurs de l’acte. Si un recours contentieux direct est formé contre l’acte originel, cette limite temporelle se verra repoussée jusqu’à la fin de l’épisode juridictionnel. Ainsi, bien que les conditions s’imposant à la mise en œuvre de la régularisation ne soient pas inexistantes, elles n’ont pas pour conséquence de priver de toute efficacité ce procédé qui peut être employé de manière relativement aisée par l’Administration.

66 Alors que la recherche d’une définition de la régularisation se justifiait par la volonté de circonscrire précisément ce qui relève de ce qualificatif, il convient de reconnaître que de très nombreuses hypothèses se trouvent englobées sous ce terme. Il permet, en effet, de désigner les opérations de consolidation et de réfection de tout acte administratif, unilatéral et contractuel, visant à en préserver au moins les principaux effets, passés et futurs, contre les différentes formes de disparition qui peuvent les remettre en cause, qu’elles résultent d’un recours contentieux ou d’une procédure propre à l’administration active. Cette préservation des effets d’un acte initial est obtenue grâce à la suppression de tous les vices substantiels qui peuvent l’entacher, qu’ils soient présents dès l’origine ou qu’ils apparaissent postérieurement à son édiction, pour peu que cette suppression ne modifie pas trop profondément ses implications originelles.

67 L’objet comme les conditions de mise en œuvre de la régularisation témoignent ainsi de son efficacité. Alors qu’elle provoque l’immunisation de l’acte administratif concerné ou la neutralisation des mécanismes pouvant en faire disparaître les effets, elle n’est que faiblement contrainte dans ses modalités d’utilisation. La régularisation apparaît donc comme un mécanisme très efficace. Si son articulation avec les règles traditionnelles du droit administratif n’apparaît pas impossible, elle souligne néanmoins les profondes transformations de la matière dans le contexte contemporain. La volonté de renouveler l’équilibre entre respect de la légalité et garantie de la sécurité juridique se comprend aisément au regard du fonctionnement actuel de l’Administration, qui ne peut plus être conçue simplement comme une puissance opposée à l’individu en ce que sa mission consiste plus justement à concilier des intérêts divergents dans l’objectif de satisfaire l’intérêt général. La régularisation apparaît alors comme un des outils adéquats pour mener une telle évolution, en ce qu’elle renforce le rôle des autorités administratives dans l’articulation des principes de légalité et de sécurité et permet leur collaboration avec le juge dans cette tâche.

68 Cependant, il convient de rester attentif aux conséquences de la multiplication des hypothèses de régularisation. En atténuant la contrainte due au respect des règles qui s’imposent normalement à l’Administration dans la formulation de sa volonté, par l’octroi d’une deuxième chance, ce mécanisme peut rendre les autorités moins soucieuses de s’y conformer dès le départ. Si l’observation rigoureuse et formaliste de la règle de droit peut parfois engendrer des situations malheureuses, il ne faudrait pas oublier qu’elle constitue une garantie essentielle de l’État de droit.