A. Une protection fondée sur le principe d’égalité

13 Dans la fonction publique tout d’abord, le principe cardinal permettant de réguler la place du fait religieux est la laïcité. Il s’agit d’un principe de liberté, mais souvent, protéger le fait religieux, c’est aussi devoir l’ignorer. Afin d’admettre toutes les croyances, toutes les religions, toutes leurs manifestations, la République se doit d’être strictement neutre, c’est-à-dire n’en rejeter aucune, mais non plus n’en soutenir, n’en favoriser ou n’en défavoriser aucune.

14 Telle est bien l’idée première qui ressort de l’article 2 de la loi de 1905 : « La République ne reconnaît, ne salarie ni ne subventionne aucun culte […] ». L’article pose clairement une triple obligation pour la République, qui se traduit en une triple interdiction. Selon Hauriou, il s’agit d’une « fiction d’ignorance légale » [7], l’État ignore, doit, et veut ignorer.

15 Cette ignorance, notamment à travers la non-reconnaissance, permet alors à tous les cultes et à toutes les croyances d’être également considérés et d’avoir droit de cité. La République s’abstient de porter un quelconque jugement de valeur sur leur contenu, ou encore sur les pratiques ou les rites.

16 La laïcité va alors trouver à s’appliquer au service public, c’est-à-dire qu’il doit donner le sentiment d’être laïque, il doit en avoir l’apparence. Mais elle va aussi avoir des implications dans le service public, c’est-à-dire cette fois dans son fonctionnement. Les agents publics et fonctionnaires étant eux aussi des démembrements des personnes publiques, ils doivent respecter les mêmes caractères qu’elles.

17 Dès lors, il est indispensable qu’un État laïque impose une stricte impartialité à ses services publics, ce qui constitue une garantie essentielle pour les usagers. Si le principe de laïcité, et son corollaire celui de neutralité, est bien implanté dans les services publics, il a un certain nombre d’implications pour les agents, lesquelles vont se consolider.

18 Dans ce que l’on appelle désormais les « lois de Rolland » [8], figurent la continuité du service, l’égalité, et la mutabilité (ou adaptabilité) du service ; chaque loi se déclinant ensuite en d’autres principes. C’est ainsi que la neutralité n’y est, a priori, pas mentionnée ; pourtant, il s’agit bien d’une conséquence directe de l’égalité.

19 Toute la question est alors de savoir d’abord à qui s’applique cette neutralité, en quoi elle consiste, et donc quel est son contenu, mais aussi de savoir quelle qualification lui attribuer. S’agit-il d’une neutralité stricte et négative, ou au contraire de ce que l’on appelle neutralité positive ou ouverte ? On peut aussi se demander si la neutralité peut se concevoir comme une « obligation autonome » [9], et si elle a finalement besoin de textes pour se voir appliquée.

20 Si a priori la neutralité – tout comme la laïcité du reste – est un concept flou, on aperçoit au fil de la jurisprudence se profiler plusieurs lignes directrices, permettant d’en dégager un contenu de plus en plus fourni. Dès lors, le contour apparaît de façon plus nette, ce qui permet d’en avoir une conception stricte, le laissant intact.

21 Les exigences du service public imposent nécessairement des conciliations entre le droit de l’État, et de ses services, et les droits individuels des usagers. Il sera alors délicat de chercher la balance entre l’intérêt général ou l’intérêt du service d’une part [10], et les intérêts particuliers d’autre part. Quoi qu’il en soit, les dispositions du droit des services publics s’expriment essentiellement en termes d’obligations imposées aux services eux-mêmes. Dans ce cadre se trouvent celles relatives aux personnels de l’administration et à ses biens, aux locaux affectés à ces services.

22 Mais ces règles concernent aussi les relations entre l’administration et les administrés, dans la mesure où la laïcité interdit toute forme de discrimination, favorable ou défavorable, fondée sur un critère religieux. En effet, la loi de 1905, en consacrant la neutralité de l’État face aux religions, garantit aussi la liberté de conscience et d’opinion. Ainsi, le principe de laïcité rejoint et complète le principe d’égalité de traitement de l’usager du service public. Mais il n’y a pas lieu de distinguer selon le service concerné ; ainsi que le mentionne G. Koubi : « Les principes de laïcité de l’État et la neutralité des services sont d’application générale » [11]. En tout état de cause, ces principes s’appliquent à tous les degrés à l’égard des agents, de leur recrutement au déroulement de leur carrière.

23 Tout d’abord, en ce qui concerne le recrutement de ses services, la laïcité implique la non-discrimination : toute prise en compte de croyances individuelles pour refuser à un administré de concourir à un emploi public serait entachée d’excès de pouvoir. C’est ainsi que le Conseil d’État a annulé des mesures administratives d’exclusion des candidats à des emplois publics fondées soit sur le fait d’avoir étudié dans un établissement d’enseignement confessionnel, et donc de n’avoir pas présenté « les garanties nécessaires de laïcité » pour pouvoir exercer la fonction d’enseignant [12], soit d’y avoir placé leurs enfants [13], ou encore pour le simple fait d’avoir des croyances religieuses [14].

24 Ainsi sont garanties la liberté d’opinion, l’égalité d’accès à la fonction publique, et surtout la laïcité du service public. Telle est d’ailleurs bien la portée de l’article 10 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen [15], que précise la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, qui rappelle dans son article 6 que « la liberté d’opinion est garantie aux fonctionnaires. Aucune distinction, directe ou indirecte, ne peut être faite entre les fonctionnaires en raison de leurs opinions politiques, syndicales, philosophiques ou religieuses, de leur origine […] ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race » [16].

25 Qu’il s’agisse du statut général de la loi n° 46-2294 du 19 octobre 1946, ou encore de la loi du 13 juillet 1983, toutes ces dispositions insistent sur la liberté d’opinion et sur l’interdiction de discriminations. L’ignorance laïque de l’État face aux religions se transforme plutôt en indifférence vis-à-vis des convictions des agents.

26 D’ailleurs, l’article 18 de la loi du 13 juillet 1983 conforte le principe de non-discrimination, puisqu’il est indiqué qu’« il ne peut être fait état dans le dossier d’un fonctionnaire, de même que dans tout document administratif, des opinions ou des activités politiques, syndicales, religieuses ou philosophiques de l’intéressé » [17].

27 Le principe de non-discrimination s’applique par conséquent de la même façon, qu’il s’agisse des agents publics non-fonctionnaires (contractuels, auxiliaires, stagiaires), des fonctionnaires civils non soumis au statut général de la loi (donc les fonctionnaires des assemblées parlementaires, les magistrats de l’ordre judiciaire, les personnels à statuts spéciaux de la police), ou des militaires.

28 De même, dans les relations strictement privées, les salariés disposent d’un certain nombre de droits en matière religieuse, telle que l’interdiction de discrimination en raison de leurs convictions, notamment religieuses.

29 Aussi, en termes de recrutement, le principe est celui de la non-discrimination à l’embauche. De façon générale, le Code du travail comme le droit de la fonction publique s’attachent par conséquent à protéger les droits et libertés des travailleurs. L’article L. 1132-1 du Code du travail précise qu’aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, et qu’aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, « directe ou indirecte […] en raison de son origine […], de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses », etc.

30 Certes, le Conseil constitutionnel a affirmé le principe selon lequel l’employeur choisit librement ses collaborateurs [18], mais il bénéficie d’une grande liberté pour déterminer ses méthodes de recrutement tant qu’il respecte la protection des droits fondamentaux du candidat. La sélection ne peut en aucun cas reposer sur un critère de distinction interdit par la loi : cela constituerait assurément une discrimination.

31 De façon explicite, les convictions religieuses ne peuvent légalement justifier d’écarter un salarié, et le droit au secret doit être strictement respecté [19].

32 Dès lors, le règlement intérieur doit respecter les droits et libertés de chacun et aucune interdiction générale et absolue n’est possible, tel est d’ailleurs bien le sens de l’article L. 1121-1 selon lequel « nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherche ».

33 On le voit, les convictions quelles qu’elles soient, et donc notamment religieuses, sont protégées au sein des relations de travail. Le principe d’égalité et son corollaire, celui de non-discrimination, impliquent nécessairement une abstention de la part de l’employeur : celui-ci n’a pas à demander les convictions de son agent ou de son salarié ; ces derniers n’ont d’ailleurs pas non plus à en faire état. Or, c’est bien sur ce point que les difficultés vont apparaître, et, ce qui peut sembler être un paradoxe, la protection des convictions est immédiatement tempérée par les textes et la jurisprudence.

B. Une concrétisation des droits en matière religieuse reposant sur des aménagements

34 Tout agent ou salarié, du secteur public ou privé, voit ses convictions protégées quelles qu’elles soient. Il a évidemment le droit d’en avoir, d’en changer, ou de n’avoir aucune croyance, le for intérieur étant assurément inviolable. Les manifestations des croyances en revanche soulèvent davantage de difficultés, dans la mesure où la liberté de religion implique nécessairement la liberté de l’extérioriser, individuellement ou collectivement, et donc de pouvoir se conformer aux rites.

35 Ainsi, concernant la liberté d’expression du salarié au sein de l’entreprise, en dehors du droit légalement reconnu et encadré par le Code du travail [20], l’expression des convictions religieuses laisse penser parfois à des risques de prosélytisme au sein de l’entreprise. Les textes comme la jurisprudence apportent des garanties aux opinions, et aux croyances, mais il est fréquent que les travailleurs puissent les manifester au nom d’une certaine tolérance que leur accordent parfois les employeurs ou les chefs de service. Or, de telles positions peuvent conduire à des fluctuations dans les règles, puisque les employeurs semblent libres de faire droit aux demandes ou non. Cela est particulièrement visible au sujet des autorisations d’absence qui seraient motivées par des raisons religieuses, et rapidement peut transparaître un régime de faveur, ou à l’inverse de défaveur, dans la mesure où ce que l’autorité accorde un jour, elle peut le lendemain le refuser. Dès lors, une certaine confusion, voire une forme de discrimination, apparaît.

36 En effet, aucun texte, ni légal ni réglementaire, ne prévoit la possibilité de déroger à l’obligation d’assiduité qui pèse sur tout agent public pour raisons religieuses. Ainsi une instruction ministérielle de 1950 précisait-elle les contours de la loi de 1946 relative au statut général des fonctionnaires, et les possibilités de recourir aux autorisations exceptionnelles d’absence pour des motifs syndicaux, politiques, ou encore médicaux et familiaux [21].

37 En réalité, et malgré le principe de laïcité, les pouvoirs publics se sont assez tôt saisis des dispenses pour raisons religieuses en procédant à des aménagements, essentiellement par voie de circulaires souvent réputées plus confidentielles et empreintes de pragmatisme… Ainsi, une circulaire ministérielle du 23 septembre 1967 précisa que les chefs de service ont la possibilité d’accorder aux agents qui désirent participer aux fêtes religieuses propres à leur confession des autorisations d’absence, dans la mesure où celle-ci demeure compatible avec le fonctionnement normal du service [22]. De plus, la circulaire du 10 février 2012 [23], qui se substitue à celle de 1967, rappelle cette faculté, en annexant la liste des fêtes pouvant donner lieu à une autorisation d’absence [24]. En vérité, la compétence des chefs de service ne leur permet pas de refuser par principe une demande d’absence pour le seul motif que la fête n’est pas dans la liste [25].

38 Quant à l’exercice hebdomadaire du culte, ici encore la souplesse est de mise, puisque les chefs de service ont une certaine latitude pour apprécier la demande au regard des exigences liées au fonctionnement normal du service [26].

39 Par conséquent, on constate que la délivrance de l’autorisation repose d’abord sur la confiance, parce qu’il n’est pas demandé à l’agent qui sollicite une autorisation spéciale d’absence de prouver son appartenance à un mouvement religieux. D’ailleurs, l’administration n’aurait en aucun cas à demander la véracité de la croyance, elle violerait par là même son devoir de neutralité. Mais les dispenses reposent également sur une forme de tolérance, qui peut alors varier selon les sensibilités du chef de service.

40 De même en droit du travail, l’employeur n’a pas l’obligation d’accorder des congés spéciaux à l’occasion des fêtes religieuses. Cependant, comme toutes demandes de congés, le refus d’autorisation d’absence doit se fonder sur l’intérêt de l’entreprise et ne doit pas être discriminatoire.

41 Les demandes d’aménagement du temps de travail pour raison religieuse ne peuvent être automatiques, dès lors qu’elles risquent de perturber le bon fonctionnement de l’entreprise. Ainsi, fut justifié le licenciement d’un salarié musulman qui quittait son poste de travail le vendredi soir avant l’heure autorisée par l’employeur, ce qui causait un trouble objectif au bon fonctionnement de l’entreprise [27]. De même, fut admis le licenciement d’une salariée quittant son travail à 15 h pendant un mois (durant le ramadan) alors qu’elle avait déjà obtenu un aménagement de son temps de travail pour quitter son travail à 17 h au lieu de 18 h [28]. À l’inverse, ne constitue pas un motif de licenciement le fait de prendre une pause d’une demi-heure vers 20 h 30 en période de ramadan, si elle ne désorganise pas le travail de l’entreprise [29].

42 On le constate, ici aussi une certaine souplesse est admise, ce qui peut conduire finalement à des principes à géométrie variable. Celui d’égalité notamment, qui guide les relations de travail, entraîne paradoxalement soit un régime de faveur, soit au contraire de défaveur, selon ce que demandent les agents et salariés, ou ce qu’accordent ou non les employeurs et chefs de service.

43 En effet, la tolérance voire la bienveillance, qui guident parfois les employeurs, publics ou privés, peuvent conduire à une discrimination entre croyants et non croyants. Or, la laïcité n’est pas la seule tolérance, car le seuil de tolérance accordé aux religions et aux croyants dépendrait alors entièrement de l’autorité publique. À ce sujet, déjà Mirabeau en 1789 avertissait : « La liberté la plus illimitée de religion est à mes yeux un droit si sacré, que le mot tolérance, qui essaye de l’exprimer, me paraît en quelque sorte tyrannique lui-même, puisque l’existence de l’autorité qui a le pouvoir de tolérer attente à la liberté de penser, par cela même qu’elle tolère, et qu’ainsi elle pourrait ne pas tolérer » [30]. Ainsi que le souligne d’ailleurs le Professeur Koubi, la laïcité « n’est pas un principe de tolérance », cette dernière étant « par essence une notion située “hors” du juridique » [31]. En clair, la tolérance est une « variable », et ce qui est toléré est nécessairement inférieur à ce qui est posé comme étant la norme.

44 Par conséquent, une conception de la laïcité « plurielle », « ouverte » ou « positive », qui épouserait la forme du pluralisme religieux, et qui consisterait à introduire la tolérance dans le juridique, contraindrait fatalement les autorités à définir ce qu’elles considèrent comme étant acceptable, et ce qui ne l’est pas. Toute la question est de savoir où se trouve le curseur, comment il se déplace sur cette échelle de tolérance, et quels sont les critères pris en compte. Au sujet des autorisations d’absence, ces interrogations restent en suspens.

45 Surtout, ces solutions fondées sur un certain sens du pragmatisme brouillent considérablement les règles et conduisent à une confusion. En somme, le travailleur peut difficilement savoir à l’avance si sa demande sera acceptée ou non. À l’inverse, la structure peut se sentir démunie et ne plus véritablement savoir ce qu’elle peut faire ou non face aux revendications religieuses. Il apparaît seulement que lorsque les autorisations d’absence sont acceptées, elles ne peuvent avoir un caractère permanent, ou annuel ; elles doivent être ponctuelles, et compatibles avec l’accomplissement des tâches.

46 Un certain nombre de restrictions aux manifestations religieuses sont de plus en plus admises, tant dans la fonction publique que dans les entreprises, si bien que la neutralité au travail tend assurément à devenir un principe commun, certes avec quelques spécificités selon la structure.

A. La neutralité dans la fonction publique, un principe bien implanté

50 Ainsi qu’il a été vu, le principe cardinal, notamment en matière de recrutement, est celui d’égalité. Néanmoins, une entorse à ce principe a été reconnue par le Conseil d’État, ainsi qu’il en ressort de la célèbre affaire abbé Bouteyre, où le juge considéra que la qualité de prêtre catholique était incompatible avec celle de professeur de l’enseignement secondaire public [32].

51 En vérité, la laïcisation du personnel est issue de la loi du 30 octobre 1886, dite loi sur l’organisation de l’enseignement primaire [33] (loi Goblet), laquelle dispose dans son article 17 que « dans les écoles publiques de tout ordre, l’enseignement est exclusivement réservé à un personnel laïque » [34] (l’expression est prise ici dans son sens initial « qui n’est pas clerc »). La sécularisation du personnel avait alors achevé la laïcisation de l’enseignement ; il s’agissait de la suite logique et nécessaire de la laïcisation des programmes de l’enseignement. Mais dans la mesure où aucun texte ne précisait les conditions pour le secondaire, le juge a étendu la solution.

52 L’arrêt abbé Bouteyre a ainsi fondé un principe strict en termes de recrutement des enseignants, puisque ce ne sont pas les opinions religieuses [35] d’un candidat qui peuvent l’écarter d’un concours, mais bien le fait que le choix de l’état ecclésiastique – donc les actes du candidat – constitue une manifestation incompatible avec la neutralité de l’enseignement secondaire public. Il en allait de l’intérêt même du service.

53 Il convient cependant de souligner qu’il fut ensuite jugé que le refus d’admettre une candidature d’ecclésiastique à un concours d’agrégation était illégal [36], ce qui sembla constituer un certain recul de la jurisprudence. En l’occurrence, le Tribunal, conformément à la loi Debré et à ses décrets d’application, considéra que le concours d’agrégation (ici d’anglais), bien que constituant un titre professionnel et non un grade universitaire (reprenant par là même la jurisprudence abbé Bouteyre), n’était pas exclusivement un mode de recrutement de professeurs titulaires de l’enseignement public : il pouvait être ouvert aux maîtres contractuels de l’enseignement privé sous contrat. Dès lors, la seule qualité d’ecclésiastique du candidat ne pouvait justifier son éviction.

54 Par la suite, l’assemblée générale du Conseil d’État fut conduite à se pencher sur une question singulière : un professeur certifié de l’enseignement public du secondaire, se trouvant en disponibilité, et ayant embrassé l’état ecclésiastique, pouvait-il à l’expiration de cette disponibilité obtenir à nouveau son poste ?

55 La haute juridiction précisa, dans un avis de 1972, que « si les dispositions constitutionnelles qui ont établi la laïcité de l’État et celle de l’enseignement imposent la neutralité de l’ensemble des services publics et en particulier la neutralité du service de l’enseignement à l’égard de toutes les religions, elles ne mettent pas obstacle par elles-mêmes à ce que des fonctions de ces services soient confiées à des membres du clergé » [37].

56 On a alors pu se demander si la jurisprudence Bouteyre était toujours valable ; il semblerait bien que tel soit le cas. En effet, si l’état ecclésiastique n’est pas, par lui-même, incompatible avec la qualité de fonctionnaire, l’autorité administrative peut néanmoins apprécier si l’accès à certaines fonctions peut être refusé à un religieux. Le tout s’effectuera bien entendu sous contrôle du juge. Seul l’intérêt du service pourra en réalité justifier un tel refus, et un agent devenu ecclésiastique, ou qui n’est pas dans une situation incompatible avec l’activité, ne saurait alors s’en voir opposer un.

57 En tout état de cause, l’obligation de stricte neutralité impose alors que, dans l’exercice de leurs fonctions, les agents ne se livrent à aucune forme de propagande, ainsi qu’il ressort de l’arrêt Demoiselle Pasteau [38], le but étant évidemment de préserver le service et l’État, que les agents représentent et dont ils sont finalement les démembrements. Cette obligation concerne tous les services publics, et aucune dérogation ne saurait être admise, puisque le principe même de laïcité serait affecté et perdrait de sa substance.

58 De la même façon, le déroulement de la carrière des agents publics et fonctionnaires est rythmé par la neutralité, mais leurs comportements doivent tout autant respecter ce principe. Cette question est surtout sensible au sujet des enseignants : s’il n’est nullement interdit à ces derniers d’avoir des convictions, politiques ou religieuses et donc de participer à leurs manifestations (qu’il s’agisse d’encadrements de patronages confessionnels, d’actions militantes ou encore d’écrire dans des revues afférentes), aucune expression de conviction ne doit être perceptible pendant l’exercice de leurs fonctions [39]. D’ailleurs, de façon générale, l’arrêt Demoiselle Pasteau précise que « le devoir de stricte neutralité […] s’impose à tout agent collaborant à un service public ». Dès lors, il ne semble pas y avoir de régime spécial applicable aux enseignants, mais la question va se poser au sujet des collaborateurs occasionnels du service public, comme les parents d’élèves accompagnateurs.

59 C’est donc bien à tout agent public que s’impose ce respect de la neutralité, ainsi qu’il sera précisé par la suite dans l’avis Mlle Marteaux [40]. Désormais, les principes de laïcité et de neutralité sont non seulement associés, mais aussi assimilés [41] ; l’accent est alors mis sur une conception de la laïcité entendue comme égalité.

60 La difficulté a surtout concerné la question de savoir s’il convenait dans certains cas d’opérer une distinction entre les signes religieux selon leur nature ou le degré de leur caractère ostentatoire, et le Conseil d’État considéra que le fait pour un agent du service de l’enseignement public de manifester dans l’exercice de ses fonctions des croyances religieuses, notamment en portant un signe destiné à marquer son appartenance à une religion, constitue un manquement à ses obligations.

61 Est ainsi énoncée une règle stricte et claire, il n’y aurait donc aucunement besoin de tenir compte de la nature, du degré du caractère ostentatoire – ou ostensible du reste – du signe, des fonctions occupées, ou des intentions de l’agent : quels que soient le statut de l’agent – titulaire ou non –, son poste, qu’il soit en contact ou non avec les usagers, le signe religieux qu’il porte, sa forme ou sa couleur, il lui est interdit de manifester ses convictions, religieuses, politiques, ou philosophiques [42].

62 Ces manifestations peuvent alors se faire par le port de tenues, de signes, ou par des comportements prosélytes [43], voire troublant le fonctionnement normal du service (qui compromettraient par exemple la sécurité, la santé des autres agents ou des usagers, ou encore qui consisteraient à jeter le discrédit sur le service) [44].

63 La neutralité a avant tout pour but de protéger les usagers. Aussi une interdiction stricte touche-t-elle les agents publics ou les fonctionnaires : aucun signe, quel qu’il soit, quelle que soit sa signification, ne doit être exhibé, quand bien même il ne s’agirait pas de prosélytisme, car la question ne se pose pas en ces termes. Ce ne sont pas les convictions qui sont condamnées, mais bien les actes qui sont censurés, c’est-à-dire la manifestation des convictions, et notamment le seul fait de porter un signe religieux.

64 Cette position, stricte, avait d’ailleurs fait l’objet d’une validation par la Cour européenne des droits de l’homme, ainsi qu’il en ressort de l’arrêt Dahlab c/ Suisse de 2001 [45]. Surtout, l’arrêt Ebrahimian c/ France en 2015 [46] confirme définitivement que le modèle français de neutralité est conforme aux exigences européennes. Pour la Cour, l’avis Marteaux répondait aux exigences de prévisibilité et d’accessibilité de la « loi », dans la mesure où il expliquait clairement les contours de l’obligation de neutralité qui s’impose à tout agent public. De plus, la neutralité, qui découle du principe plus général de laïcité, constitue finalement un but légitime poursuivi par l’État, puisqu’il contribue à l’égalité entre les citoyens : il s’agit de la garantie que chacun sera traité de la même façon par l’agent, sans faveur ni défaveur. L’agent doit par conséquent donner, tout comme le service public dans son ensemble, une apparence de neutralité visible. Ce ne sont pas l’appartenance religieuse ou la croyance qui sont reprochées et qui violent la neutralité, seulement les actes de l’agent, ou l’extériorisation de ses convictions. Cette différence semble notable.

65 Enfin, cette obligation de neutralité a été consacrée par la loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie des fonctionnaires [47] ; ainsi, le nouvel article 25 de la loi du 13 juillet 1983 dispose désormais que « Dans l’exercice de ses fonctions, [le fonctionnaire] est tenu à l’obligation de neutralité […], exerce ses fonctions dans le respect du principe de laïcité […] s’abstient notamment de manifester, dans l’exercice de ses fonctions, ses opinions religieuses ». Il doit par ailleurs traiter de « façon égale toutes les personnes et respecte[r] leur liberté de conscience et leur dignité ». Par conséquent, l’ancrage de la neutralité n’est plus seulement jurisprudentiel, il est également textuel, et a reçu l’onction de la Cour européenne des droits de l’homme.

66 Il convient par ailleurs de souligner que cette obligation s’étend à tous les agents exerçant une mission de service public, donc également aux agents privés. Tel est notamment l’apport de l’affaire Baby Loup tranchée par la Cour de cassation [48], dans laquelle la requérante, de confession musulmane, avait été engagée en qualité d’éducatrice de jeunes enfants, et exerçait les fonctions de directrice adjointe de la crèche et halte-garderie gérée par l’association Baby Loup. Elle fut licenciée pour ne pas avoir respecté les prescriptions inscrites dans le règlement intérieur, lequel signifiait son attachement à la laïcité, et prohibait le port de tout signe religieux. Après de nombreux rebondissements, la Cour de cassation estima que l’applicabilité du principe de neutralité/laïcité était conditionnée à la participation à une mission de service public : « Le principe de laïcité instauré par l’article 1^er de la Constitution n’est pas applicable aux salariés des employeurs de droit privé qui ne gèrent pas un service public ».

67 A contrario, cela signifie que la présence d’un service public entraîne la soumission au principe de neutralité religieuse. Telle fut d’ailleurs la position de la Cour de cassation dans un arrêt CPAM du 19 mars 2013 [49]. Tandis que dans l’affaire Baby Loup l’activité d’accueil dans les crèches fut considérée comme une simple mission d’intérêt général (et pas de service public, ce qui est sans doute contestable), dans l’arrêt CPAM, la Cour applique l’avis Marteaux aux agents des services publics industriels et commerciaux, même s’ils ne sont pas des agents publics. Ce qui compte est la mission de service public, aussi tous les agents, quels qu’ils soient, quelle que soit leur fonction, quel que soit leur statut, leur service (administratif ou industriel et commercial), sont soumis à une obligation de neutralité stricte. Et cette dernière s’applique sans doute pour tous les signes, qu’ils soient religieux, politiques ou philosophiques [50]. En tout cas, il n’est nul besoin de se référer pour les agents publics, au critère « ostensible » ou « ostentatoire » du signe ou de la tenue [51].

68 Ces solutions, claires et logiques, permettent alors de dégager une règle commune à tous les services publics, au même titre que les lois de Rolland : la laïcité, ou en tout cas la neutralité. Celle-ci est applicable à l’ensemble des services publics, de leurs agents, et de leurs bâtiments. Il s’agit de la garantie de l’égalité des usagers, et du respect de toutes les convictions, qu’elles soient religieuses ou non. De plus, ce principe assure le bon fonctionnement des services, et contribue à préserver l’intérêt général. Surtout, il apparaît de façon claire et prévisible.

69 En revanche, dans les relations de travail privées, l’obligation de neutralité est plus délicate à transposer et à imposer. Néanmoins, une laïcisation des relations de travail semble émerger, bien que de façon malaisée, voire parfois contestable.

B. La transposition malaisée de la neutralité aux relations privées

70 Une opinion communément admise consiste à affirmer que le principe de laïcité ne régit que les rapports verticaux, c’est-à-dire entre l’État (ou plus exactement entre les personnes publiques), et les administrés. Les rapports strictement privés y échapperaient donc. Pour autant, il est possible d’affirmer que depuis quelque temps est reconnue une laïcité contractuelle, tant dans les rapports purement personnels, que professionnels.

71 En effet, la loi de 1905 a eu pour conséquence de faire basculer bon nombre de questions qui relevaient de la sphère publique dans la sphère privée. Aussi le droit privé connaît-il également des problèmes touchant aux sensibilités religieuses, et la laïcité permet, dans certaines hypothèses, d’apporter des solutions, et trouve à s’appliquer. Tel est notamment le cas de l’état civil, qui a été laïcisé, mais même dans le domaine contractuel, on trouve des traces du principe.

72 Cependant, la tentation peut être grande de transposer tels quels les principes du droit de la fonction publique ou des services publics, et d’imposer aux particuliers les mêmes obligations que celles qui pèsent sur les agents ou les personnes publics. Il convient alors de préciser les modalités dans lesquelles les salariés peuvent être soumis à la neutralité, et force est de constater que bon nombre d’évolutions se sont produites, conduisant à un certain alignement entre le droit public et le droit privé.

73 Tout d’abord, il apparaît de façon générale que le fait religieux est souvent ignoré des relations contractuelles, et les parties ne peuvent, en principe, invoquer des convictions ou des obligations religieuses, afin de se soustraire à certaines règles, ou d’en atténuer la portée. Ce principe a été dégagé par la Cour de cassation dans un arrêt de 2002 [52], au sujet de l’installation d’un digicode à l’entrée d’un immeuble, qui portait, selon les requérants de confession juive, une atteinte à leur liberté de religion notamment les jours de fête et de shabbat, puisqu’il leur est interdit de travailler ces jours-là, ou de faire travailler quiconque. Les juges précisèrent alors que « les pratiques dictées par les convictions religieuses des preneurs n’entrent pas, sauf convention expresse, dans le champ contractuel du bail et ne font naître à la charge du bailleur aucune obligation spécifique ». Cela fut par la suite confirmé dans un arrêt de 2006 [53].

74 Surtout, la question s’est évidemment posée dans les relations professionnelles, et il n’est pas aisé de déterminer si la laïcité peut être avancée afin de soumettre les salariés à certaines obligations, notamment en termes de tenue vestimentaire. En somme, la question consiste à déterminer si, dans les relations professionnelles, il existerait également une laïcité contractuelle. Assurément, la conciliation entre liberté de religion et fonctionnement de l’entreprise se fait souvent au cas par cas ou par une charte en entreprise. Mais en tout état de cause, il existe des possibilités, délicates et souvent contestées, d’encadrer la manifestation de la religion des salariés. Les restrictions, pour être admises, doivent répondre à un certain nombre de conditions : il faut qu’elles soient suffisamment précises, justifiées par la nature des tâches accomplies par les salariés, et proportionnées au but fixé.

75 Ainsi, des limites sont envisageables au nom du respect des droits d’autrui : tel sera le cas en matière de prosélytisme ou de port de signes religieux. Au regard de ces critères, l’interdiction de ces derniers a été validée dans l’affaire de la crèche Baby Loup afin de protéger la vulnérabilité des enfants.

76 L’exécution des tâches à accomplir peut également justifier des atteintes à la liberté de religion. La Cour de cassation avait par exemple estimé qu’il était impossible d’invoquer ses convictions religieuses pour se soustraire aux obligations professionnelles ou légales, comme d’effectuer une visite médicale [54].

77 De la même façon, un autre arrêt est particulièrement significatif en la matière : il est relatif à un salarié musulman à Mayotte, affecté pendant 2 ans au rayon boucherie du magasin d’alimentation qui l’employait depuis 8 ans, et qui, s’étant avisé qu’il manipulait de la viande de porc, avait demandé à être muté dans la mesure où, selon lui, cette situation n’était pas compatible avec sa confession. Face au refus de l’employeur, le salarié avait cessé de venir travailler, ce qui avait entraîné son licenciement. La Cour de cassation jugea que si l’employeur « est tenu de respecter les convictions religieuses de son salarié, celles-ci, sauf clause expresse, n’entrent pas dans le cadre du contrat de travail et l’employeur ne commet aucune faute en demandant au salarié d’exécuter la tâche pour laquelle il a été embauché dès l’instant que celle-ci n’est pas contraire à une disposition d’ordre public » [55].

78 Cette solution est tout à fait transposable aux tenues et signes religieux, puisque si l’employeur ne peut pas imposer à un salarié des contraintes vestimentaires qui ne seraient pas justifiées par la nature des tâches à accomplir, et proportionnées au but fixé, il n’en reste pas moins que la liberté de se vêtir selon son gré ne constitue pas une liberté fondamentale [56]. Dès lors, il est possible de s’interroger sur la possibilité ou non pour un salarié de porter une tenue religieuse ou des signes manifestant une appartenance religieuse sur son lieu de travail.

79 La question s’est posée au sujet d’une femme qui s’était présentée lors de son entretien d’embauche avec un voile et qui avait été engagée comme téléopératrice, puis mutée au siège de la société. Son employeur l’avait d’abord invitée à porter son foulard en bonnet, et, suite à son refus, l’avait licenciée. La Cour de Paris retint le caractère discriminatoire de la lettre de licenciement qui allait à l’encontre de la liberté religieuse [57]. Pourtant, on le sait, le voile n’est pas un simple attribut vestimentaire, il n’est pas porté par esthétisme et il ne relève donc pas de la liberté de se vêtir comme on l’entend, la dimension religieuse ne peut être écartée.

80 En réalité, dans cette affaire, ce qui a joué en faveur du port du foulard est que la jeune femme s’était présentée avec cet attribut dès l’entretien d’embauche et qu’aucune réserve n’avait alors été émise ; comptait aussi le fait que, étant téléopératrice, elle n’était pas en contact direct avec la clientèle [58], d’où l’absence de conflits potentiels [59].

81 Cela signifie a contrario que la clause expresse infléchira la règle, et permettra la prise en compte des convictions religieuses des salariés, ce qui peut être le cas d’une clause autorisant les prières à heure fixe, ou encore des facilités d’absence en cas de fêtes religieuses.

82 On le voit finalement, de nombreuses justifications peuvent être avancées par les employeurs, telles que l’intérêt de l’entreprise, c’est-à-dire son bon fonctionnement, mais aussi éventuellement son image, son intérêt commercial.

83 C’est d’ailleurs sur ce point que des évolutions majeures se sont produites, notamment sous l’impulsion des juridictions européennes. Ainsi, la Cour européenne fut saisie de telles questions en 2013, dans les affaires Eweida et autres [60]. L’ensemble des requérants avançait l’insuffisance de protection que leur offrait le droit interne dans leur droit de manifester leur religion. La Cour européenne conclut à la non-violation de la convention (articles 9 et 14, pris isolément ou combiné avec l’article 9) pour les cas Chaplin, Ladele et McFarlane, mais reconnut la violation de l’article 9 pour l’affaire Eweida. Certes, la décision de la Cour montre des hésitations dans la détermination de règles strictes entourant les restrictions à la liberté de religion, d’où un renvoi, une fois de plus, à la marge nationale d’appréciation sur ces questions [61]. En effet, pour Mme Eweida, l’arrêt relève que les juridictions nationales avaient accordé une trop grande importance à volonté de l’employeur de préserver une certaine image de marque. Cela est sans doute d’ailleurs lié au fait que l’entreprise avait par la suite assoupli son code vestimentaire en autorisant le port de signes religieux, ce qui semble indiquer que l’interdiction initiale n’était pas une question de principe à ses yeux, et qu’elle ne revêtait pas une importance capitale. En revanche, dans le cas de Mme Chaplin, le motif de l’interdiction, et qui est validé par la Cour, était celui lié à la santé et à la sécurité des patients, comme des salariés. La mesure n’était alors pas disproportionnée, mais surtout semblait nécessaire au but poursuivi. L’arrêt Eweida et autres maintient alors certaines interrogations, comme la question de la clause de conscience, qui n’est pas érigée en droit protégé par la convention. Néanmoins, ces affaires démontrent que des limites peuvent être admises au port de signes religieux sur les lieux de travail.

84 La Cour de justice de l’Union européenne a également été saisie d’affaires similaires, et a été confrontée aux mêmes difficultés que son homologue du Conseil de l’Europe. En effet, dans deux arrêts du 14 mars 2017, Samira Achbita et Asma Bougnaoui [62], les juges de l’Union ont estimé que le règlement intérieur d’une entreprise interdisant le port visible de tout signe religieux ne constituait pas une discrimination directe. Dans la première affaire, il était question d’une employée de société belge qui fournissait des services d’accueil et de réceptions, et qui avait manifesté à son employeur son souhait de porter le foulard pendant son travail. L’entreprise avait alors a posteriori modifié le règlement intérieur, afin d’interdire, sur le lieu de travail, tout signe visible manifestant une quelconque conviction (politique, philosophique ou religieuse). Suite au refus de l’employée de s’y soumettre, elle avait été licenciée. Dans la deuxième affaire, la salariée, française, avait été licenciée quant à elle suite à son refus de ne plus porter le voile suite à une plainte d’un client.

85 Dans les deux cas, la question était de savoir si l’on était en présence ou non de discriminations au sens de la directive de 2000. Pour la première affaire, la Cour estime que la règle interne à l’entreprise n’instaurait pas une différence de traitement directement fondée sur la religion ou sur les convictions, en tout cas pas si l’obligation est objectivement justifiée par un objectif légitime. Or, la poursuite par l’employeur d’une politique de neutralité peut constituer un tel objectif, dans la mesure où les moyens utilisés pour l’atteindre sont nécessaires et proportionnés. Quant à l’affaire Bougnaoui, la Cour souligne que la volonté de l’employeur de tenir compte des souhaits des clients ne peut être considérée comme une exigence professionnelle essentielle, au sens de la directive. Par conséquent, si les demandes de clients, causes subjectives, ne peuvent constituer de motifs valables à une interdiction de signes, la recherche de la neutralité, cause objective, peut l’être. En tout état de cause, les restrictions dans l’entreprise doivent être nécessaires et proportionnées [63].

86 Il convient d’ailleurs de souligner que la Cour de cassation, dans l’affaire Bougnaoui, a tiré les conséquences des arrêts de la Cour de justice, et a ainsi jugé que l’employeur peut prévoir dans le règlement intérieur de l’entreprise, ou dans une note de service soumise aux mêmes dispositions que le règlement intérieur, une clause de neutralité interdisant le port visible de tout signe politique, philosophique ou religieux sur le lieu de travail. Il convient cependant que cette clause générale et indifférenciée ne trouve à s’appliquer qu’aux salariés se trouvant en contact avec les clients. Aussi, en cas de refus d’un salarié de s’y conformer, l’employeur devra rechercher s’il lui est possible de proposer un poste de travail n’impliquant pas de contact visuel avec ces clients, plutôt que de procéder à son licenciement [64].

87 Par conséquent, les solutions semblent tendre vers un rapprochement de plus en plus net avec le droit de la fonction publique. D’ailleurs, depuis la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels, dite « loi El Khomri », l’article L. 1321-2-1 du Code du travail dispose que « le règlement intérieur peut contenir des dispositions inscrivant le principe de neutralité et restreignant la manifestation des convictions des salariés si ces restrictions sont justifiées par l’exercice d’autres libertés et droits fondamentaux ou par les nécessités du bon fonctionnement de l’entreprise et si elles sont proportionnées au but recherché », ce qui reprend dans l’ensemble les solutions jurisprudentielles précédentes, et celles de la Cour de justice de l’Union européenne.

88 En définitive, l’intérêt du service, comme celui de l’entreprise, prime souvent sur la liberté de religion. Toute discrimination dans le recrutement est prohibée, dès lors qu’elle serait fondée sur des convictions religieuses, réelles ou supposées d’ailleurs. De même, l’employeur, qu’il soit public ou privé n’a pas à connaître les croyances (ou non) de ses agents ou employés.

89 Cependant, des obligations peuvent peser sur ces derniers, étant entendu que ce n’est pas en considération des croyances que le licenciement ou la sanction seraient prononcés, celles-ci relèvent toujours du for intérieur, et ne sont pas mises en cause ; seule leur manifestation peut poser problème et faire l’objet de restrictions. La laïcité est un de ces motifs, tout comme peut l’être l’intérêt de l’entreprise ou du service.

90 À ce titre, a parfois été avancée (notamment lors de l’affaire Baby Loup) la notion d’entreprise de tendance [65]. Plus précisément, bien que la Cour de cassation ait évité le sujet, la question se pose de savoir s’il serait possible de reconnaître des entreprises de tendance laïque [66]. En effet, le règlement intérieur de la crèche précisait par exemple que « le principe de la liberté de conscience et de religion de chacun des membres du personnel ne peut faire obstacle au respect des principes de laïcité et de neutralité qui s’appliquent dans l’ensemble des activités » de la structure. Par ces dispositions, l’établissement entendait bien rappeler son attachement à ces principes, qui devaient être non seulement respectés, mais aussi partagés par ses employés. Son objet semblait bien spécifique, et à teneur idéologique. En somme, une entreprise pourrait-elle licencier un salarié ne respectant pas ses orientations ou ses convictions, ici laïques ? En réalité, il n’est pas certain que cette position soit une réponse satisfaisante : une entreprise peut avoir un objet religieux, mais pas laïque. La laïcité n’est pas une conviction ou une croyance, elle est ce qui permet leur coexistence pacifique, et leur garantie.

91 On le voit, la question du port de signes religieux au sein des relations de travail reste éminemment délicate, et comme le souligne V. Fortier, soulève « le problème d’un conflit de valeurs entre le travail et la religion, valeurs que la laïcité nous a habitués à penser séparément, isolant les fonctions et les convictions » [67].

92 Il ressort de cela, en tout état de cause, que l’intérêt de la structure (cause objective) transcende les intérêts religieux des salariés et agents (cause subjective), qui sont en fin de compte soumis à une laïcité au travail et à une neutralité contractuelle. On assiste alors à un rapprochement notable entre droit du travail et droit des services publics et de la fonction publique. Le temps et le lieu de travail se trouvent, d’une certaine façon, laïcisés.