A. — La mise en place d’une échelle des sanctions cohérente en matière électorale

8 La réforme du Code électoral a été la source de nombreux rapports et études parlementaires qui insistent tous sur une nécessaire réforme d’ampleur du droit électoral [10]. Il en résulte un certain nombre d’incohérences notamment relatives aux régimes d’incompatibilité et d’inéligibilité. À titre d’illustration, il était interdit aux chefs de division de préfecture ou encore aux inspecteurs des lois sociales en agriculture de se présenter aux élections parlementaires. Or, ces fonctions ont disparu depuis un certain nombre d’années. Il est possible de multiplier les exemples démontrant la désuétude du code [11]. Surtout, ces incohérences existent également dans des domaines qui ont de fortes conséquences sur la vie démocratique, spécialement en matière de sanction.

9 Avant l’adoption de ce nouvel article L. 118-4, la fraude électorale n’était pas susceptible d’être sanctionnée par une sanction d’inéligibilité. Seuls les candidats dont les comptes de campagne avaient été rejetés, et qui n’ont pas pu, pour les élections locales, bénéficié de l’excuse de la « bonne foi » pouvaient voir leurs élections annulées et se voir infliger une sanction d’inéligibilité d’une durée maximale d’un an. Lorsqu’elle était suffisamment caractérisée et conduisait à altérer la sincérité du scrutin, la fraude électorale était seulement sanctionnée par l’annulation de l’élection. Le code n’avait pas prévu d’autres sanctions à l’égard du fraudeur. Prenant acte de ces incohérences [12], les parlementaires ont également dénoncé avec virulence l’application ou plutôt l’interprétation rigoureuse de l’exception de la « bonne foi » par le juge administratif de l’élection.

10 La notion de bonne foi a été introduite par la loi n° 93-300 du 10 avril 1996. Auparavant, l’inéligibilité du candidat était automatique en cas de non-dépôt du compte de campagne et rejet de ce dernier. La bonne foi a été instituée pour assouplir l’automaticité de cette sanction mais uniquement pour les élections locales. En d’autres termes, un candidat dont le compte de campagne a été rejeté mais dont la bonne foi a été admise par le juge administratif de l’élection n’était pas susceptible d’être déclaré inéligible [13]. Dans son rapport sur la loi de simplification du Code électoral, P. Gélard souligne que les travaux parlementaires relatifs à la loi de 1996 invitent à considérer la bonne foi non comme une exception mais davantage comme une présomption en faveur du candidat dont le compte a été rejeté. Le rapport Mazeaud critique l’interprétation restrictive de l’article L. 118-3 par le juge administratif de l’élection considérant qu’il laisse « peu de place à l’intentionnalité » [14]. Il est vrai que dans ses conclusions sur l’arrêt de section du 2 octobre 1996, Borrel, Élections municipales d’Annemasse, le commissaire du gouvernement J.-H. Stahl estime qu’« aucune juridiction ne saurait admettre une conception de la bonne foi qui légitime l’ignorance pure et simple de la règle de droit » [15]. Le rapport poursuit en soulignant qu’entre 1996 et 2008, la bonne foi a été reconnue par le juge dans 38 décisions sur 260 pour conclure que « la réticence du juge administratif à appliquer l’article L. 118-3 conformément tant à ses termes mêmes qu’aux exigences constitutionnelles relatives à la nécessité et à la proportionnalité des sanctions est d’autant plus surprenante qu’elle le conduit à méconnaître le principe de non-automaticité dans un domaine qui intéresse les libertés publiques » [16]. Cette analyse virulente doit être nuancée pour au moins deux raisons.

11 Tout d’abord, il ressort de l’examen des décisions reconnaissant la bonne foi que le juge de l’élection s’appuie non seulement sur des motifs tirés de la complexité des textes applicables [17], de la modicité des sommes [18] ou encore de manquements commis par l’Administration [19] que sur les circonstances de l’espèce [20]. Si le juge s’appuie sur ces différentes raisons pour reconnaître ou non la bonne foi, c’est précisément qu’il ne déclare pas l’inéligibilité de manière automatique.

12 Ensuite, il faut rappeler que le Conseil constitutionnel a été saisi, à l’occasion d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC), sur la conformité de l’article L. 118-3 à la Constitution [21].

13 Cette question prioritaire de constitutionnalité a été la source de nombreux débats [22] dans la mesure où le Conseil constitutionnel s’était déjà prononcé sur la constitutionnalité de cet article dans sa décision du 11 janvier 1990, Loi relative à la limitation des dépenses électorales et à la clarification du financement des activités politiques [23]. Selon le Conseil d’État, juge de filtrage, la transmission de la QPC est justifiée par un changement des circonstances de droit [24]. Le juge administratif a ainsi constaté que « postérieurement à la loi du 15 janvier 1990, l’article L. 118-3 du Code électoral a été substantiellement modifié par l’article 3 de la loi du 10 avril 1996 » [25], assouplissant le mécanisme de l’inéligibilité grâce à la notion de bonne foi pour les élections locales. En parallèle, le Conseil d’État remarque que : « depuis 1990, certaines modifications des règles applicables au financement des campagnes électorales ont conduit à une augmentation significative des cas de manquements susceptibles de justifier le rejet du compte d’un candidat et d’entraîner le prononcé de son inéligibilité, ainsi qu’à une aggravation des conséquences, autres que l’inéligibilité, entraînées par la méconnaissance de la législation sur les comptes de campagne » [26]. Il conclut de ces différentes évolutions entourant l’article contesté un changement dans les circonstances de droit de nature à justifier la transmission d’une QPC. Au contraire, le Conseil constitutionnel juge que la modification de l’article L. 118-3 par la loi de 1996 introduisant la bonne foi, n’a pas « pour effet de remettre en cause la déclaration de conformité de l’article L. 118-3 prononcée dans la décision du 11 janvier 1990 » [27]. Surtout, le Conseil insiste sur la constitutionnalité de cet article en soulignant que sa modification « donne au juge la faculté de ne pas prononcer l’inéligibilité du candidat, notamment lorsque ce dernier est de bonne foi » et que cette modification « n’est pas contraire à la Constitution » [28].

14 Il convient ici de rappeler que cette décision du Conseil constitutionnel a été rendue le 8 avril 2011, soit six jours avant l’adoption définitive de la loi du 14 avril 2011 portant simplification de dispositions du Code électoral et relative à la transparence financière de la vie politique. Le Conseil d’État s’est à nouveau prononcé à la suite de cette QPC sur l’affaire Huchon en décidant d’appliquer les nouvelles dispositions de l’article L. 118-3 [29]. Les débats parlementaires ont donc été alimentés par les argumentations croisées des deux juges chargés de veiller à la régularité des opérations électorales. Dans ce contexte animé, le législateur a donc choisi d’assouplir le prononcé des sanctions en matière financière tout en créant une nouvelle sanction d’inéligibilité s’appliquant à la fraude électorale classique. Le lien entre l’article L. 118-3 et le nouvel article L. 118-4 est donc fondamental puisqu’il permet d’expliquer la création d’une nouvelle sanction et son régime juridique.

B. — La pertinence de la distinction entre le contentieux classique des sanctions et le contentieux financier

15 Avant l’adoption de ces nouvelles dispositions, il était établi une distinction entre la fraude financière et la fraude électorale classique. Depuis 2011, la même sanction peut s’appliquer aux deux branches du contentieux, financier et classique. L’inéligibilité déclarée tant sur le fondement de l’article L. 118-3 que sur celui de l’article L. 118-4 pourra être prononcée pour une durée maximale de 3 ans et s’applique à toutes les élections. Se pose alors la question de savoir si les autorités politiques ont souhaité rapproché ces deux branches du contentieux ? Et dans l’affirmative, dans quel but ?

16 Dans un premier moment, on est tenté de voir dans ce rapprochement une plus grande sévérité à l’égard des hommes politiques non-respectueux des règles électorales. En cas de fraude électorale, le juge pourra en effet non seulement annuler l’élection mais également prononcer l’inéligibilité du fraudeur. En outre, le nouvel article L. 118-3 supprime le bénéfice de la « bonne foi » et allonge à trois ans la durée maximale de l’inéligibilité prononcée par le juge électoral. En réalité, la modification de cet article permet de répondre au caractère parfois disproportionné de la sanction en favorisant l’individualisation et la modulation des sanctions applicables [30]. Désormais, le juge de l’élection, en cas de violation des règles entourant les comptes de campagne, a la possibilité de rejeter les comptes de campagne et de déclarer l’inéligibilité du candidat ou simplement prononcer le rejet des comptes. L’automaticité de la sanction disparaît comme l’a d’ailleurs suggéré à maintes reprises le Conseil constitutionnel : « La législation en vigueur oblige le Conseil constitutionnel à déclarer l’inéligibilité du candidat, ce qui entraîne pour celui qui est élu la déchéance de son mandat et l’impossibilité de se présenter à l’élection partielle consécutive, alors que la faculté en est laissée au candidat dont l’élection a été annulée à la suite d’une fraude ou d’une manœuvre plus condamnable, mais ne portant pas sur les aspects financiers de la campagne. Le Conseil constitutionnel doit donc constater que l’inéligibilité peut revêtir un caractère disproportionné, surtout lorsqu’elle touche des candidats élus dont la bonne foi ne paraît pas en cause » [31].

17 Cependant, force est de constater que ce rapprochement entre contentieux financier et contentieux classique est contraire aux travaux parlementaires souhaitant sanctionner l’intention frauduleuse et non la simple erreur. Selon le rapporteur P. Gélard, la grande innovation du projet de loi organique est la mise en place de ce qu’il nomme « l’inéligibilité relative » [32]. Possédant l’arsenal juridique le plus perfectionné en matière de sanction financière, il était nécessaire, selon le sénateur, de rétablir de la souplesse et de garantir une certaine logique dans l’échelle des sanctions applicables. On retrouve cette exigence dans les propos d’un autre sénateur : « Si le candidat est de bonne foi, il ne sera pas condamné à une peine d’inéligibilité. À l’inverse, en présence d’un voyou – permettez-moi d’utiliser ce terme – qui aurait fraudé financièrement ou électoralement, nous sommes favorables à une sanction exemplaire : le juge doit pouvoir mettre le candidat hors jeu de la vie politique en prononçant une inéligibilité étendue à toutes les élections. Une telle disposition est nécessaire. Aujourd’hui, pour un euro de trop, un candidat peut être déclaré inéligible, alors qu’un candidat qui cache des bulletins dans ses chaussettes peut continuer de sévir à l’occasion d’autres scrutins ! » [33].

18 La distinction entre la sanction pour fraude électorale et les manquements aux règles financières doit donc être maintenue pour que des manquements non-délibérés ne soient pas sanctionnés plus sévèrement que des infractions graves et intentionnelles à l’instar de la fraude électorale. Aussi pour comprendre l’utilisation et l’interprétation données par le juge administratif à l’article L. 118-4, faut-il poursuivre la distinction avec la sanction aux règles de financement électoral.

19 Selon l’article L. 118-3, le juge de l’élection peut prononcer l’inéligibilité du candidat sur saisine de la commission des comptes de campagne en cas de rejet du compte de campagne ou dans l’hypothèse d’un dépassement du plafond des dépenses électorales. En outre, le juge prononce cette sanction « en cas de volonté de fraude ou de manquement d’une particulière gravité aux règles relatives au financement des campagnes électorales ». L’inéligibilité de l’article L. 118-4 ne sera prononcée que dans la mesure où le candidat « a accompli des manœuvres frauduleuses ayant eu pour objet ou pour effet de porter atteinte à la sincérité du scrutin ». La mise en parallèle de ces deux articles appelle à plusieurs observations voire questionnements.

20 En premier lieu, la sanction pour violation des règles financières est indépendante de toute conséquence sur la sincérité du scrutin. En d’autres termes, dès lors qu’un manquement aux règles de financement électoral est constaté par le juge de l’élection, ce dernier a la possibilité de prononcer la sanction d’inéligibilité alors même que ce manquement n’a pas altéré la sincérité du scrutin. Pour prononcer l’inéligibilité de l’article L. 118-4, le juge doit non seulement caractériser la fraude électorale mais également vérifier qu’elle a impacté la sincérité du scrutin.

21 Cette différence peut s’expliquer par le manque de confiance des citoyens envers la classe politique et l’exemplarité dont doivent faire preuve les élus ou les futurs élus en matière de gestion des deniers publics. Nonobstant, l’article L. 118-3 a été modifié et la fraude financière, pour pouvoir être sanctionnée résulte désormais de la conjonction d’une volonté de fraude et d’un manquement d’une particulière gravité aux règles financières. Dans un arrêt du 4 juillet 2011, le Conseil d’État a précisé que le juge doit apprécier, d’une part, s’il s’agit d’un manquement caractérisé à une règle substantielle relative au financement des campagnes électorales, et, d’autre part, s’il présente un caractère délibéré [34].

22 Il est d’ailleurs assez significatif de se reporter aux débats parlementaires entourant la modification de l’article L. 118-3. À la suite de l’adoption des dispositions de ce qui deviendra la loi du 14 avril 2011 par l’Assemblée nationale, la commission des lois du Sénat a exprimé son désaccord avec la définition de la « bonne foi » retenue par les députés. Ces derniers avaient proposé que la bonne foi soit retenue et établie par « l’absence d’altération de la sincérité du scrutin ». Au contraire, les sénateurs ont souhaité supprimer toute référence à une altération de la sincérité du scrutin « pour revenir à l’esprit initial du législateur » en souhaitant que l’inéligibilité ne soit prononcée qu’à l’encontre des candidats ayant eu l’intention de contrevenir à la loi et ayant délibérément commis des manquements au Code électoral [35].

23 De surcroît, il est possible de s’interroger sur la persistance du lien entre fraude électorale et défaut de sincérité du scrutin. Si un candidat ne respecte pas les règles des opérations électorales, son but est bien entendu de remporter plus de voix, et par voie de conséquence de gagner l’élection. Dans sa décision du 3 février 1999, le Conseil constitutionnel a d’ailleurs souligné que la fraude « affecte le principe même de la démocratie » [36]. La fraude ne devrait-elle pas être punie, sanctionnée qu’elle ait ou non une conséquence sur les résultats du vote [37] ? D’autant plus que l’on sait que le juge adopte une position très stricte en ce qui concerne le contrôle de l’atteinte à la sincérité du scrutin. Outre le fait que la manœuvre dolosive influence de manière déterminante la volonté réelle des électeurs, le juge se réfère au faible écart de voix entre les candidats ou les listes en présence pour vérifier l’atteinte à la sincérité du scrutin.

24 En second lieu, si les parlementaires n’ont pas manqué de relever l’interprétation restrictive de la notion de bonne foi, ils n’ont pas soulevé la réticence du juge, constitutionnel ou administratif, à condamner le fraudeur à une sanction d’inéligibilité. Or, et comme il sera étudié plus loin, il ressort de l’analyse de nombreux arrêts récents que le juge administratif limite le prononcé de l’inéligibilité en matière de sanction financière [38]. Cette réticence explique-t-elle les difficultés que l’on entrevoit déjà pour réunir les conditions permettant de faire sanctionner la fraude électorale par une déclaration d’inéligibilité ?

25 L’analyse de l’utilisation par le juge administratif de l’élection du nouveau pouvoir que lui confère l’article L. 118-4 permet de répondre à cette question.

A. — Les conditions de mise en œuvre de la sanction d’inéligibilité pour fraude électorale

27 Malgré une jurisprudence abondante sur les différents comportements ou agissements pouvant conduire à l’annulation partielle ou intégrale des élections, la définition de la manœuvre frauduleuse reste aujourd’hui confuse [39] dans le contentieux de la fraude électorale classique. Se pose alors la question de savoir si l’utilisation par le juge électoral de l’article L. 118-4 a fait évoluer la notion de manœuvre frauduleuse et si celle-ci est devenue plus précise. L’analyse de la jurisprudence récente montre que d’une part le juge est venu préciser le régime juridique de la sanction d’inéligibilité en apportant de nouveaux éléments de définition à l’égard de la notion de manœuvre dolosive (1), et que, d’autre part, la jurisprudence interprète strictement l’article L. 118-4 en assortissant la sanction d’inéligibilité à deux conditions : la fraude doit revêtir un caractère intentionnel et emporter des conséquences sur la sincérité du scrutin (2).

B. — L’utilisation restrictive de la sanction d’inéligibilité

39 En créant l’article L. 118-4, le législateur a répondu à une incohérence du droit électoral dans la mesure où il n’était pas légitime « que la fraude électorale, fraude grave et qui implique l’existence d’une intention frauduleuse ou malveillante de la part de celui qui la commet, soit punie moins durement que les infractions à la législation sur les comptes de campagne (qui peuvent, à l’inverse, être non intentionnelles) » [59]. Toutefois, l’analyse de la jurisprudence entourant l’application de cette nouvelle sanction laisse perplexe. En conférant au juge de l’élection le pouvoir de déclarer inéligible un candidat ayant accompli des manœuvres frauduleuses, le législateur semblait avoir l’ambition de réduire la fraude électorale. Prenant acte de cette intention, le juge a lui-même précisé le régime juridique de l’utilisation de l’article L. 118-4 en soulignant que la sanction d’inéligibilité pouvait être soulevait d’office tout en affirmant, quelques mois plus tard, la possibilité de présenter pour la première fois en appel des conclusions visant au prononcé d’une inéligibilité. Nonobstant ce pouvoir apparemment fort, la sanction d’inéligibilité est prononcée dans peu de décisions.

40 Dans l’arrêt du 22 juillet 2015, Apt Pays d’Avenir [60], le Conseil d’État confirme l’annulation des élections municipales et communautaires qui se sont déroulées dans cette commune du Vaucluse. Le juge relève, en se fondant sur « dix attestations précises, concordantes » ainsi que sur « une feuille annexée au procès-verbal du bureau de vote n° 1 signée par trois membres de ce bureau et par un assesseur suppléant, qu’au cours des opérations de vote dans les bureaux de vote n° 1 à 4, 7 et 8 », que certains candidats ont consulté à plusieurs reprises les listes d’émargement des bureaux de vote en vue d’identifier les personnes n’ayant pas voté et de communiquer à l’extérieur les informations recueillies. La Haute assemblée ajoute que la divulgation de ces noms au cours du scrutin porte atteinte à l’égalité des moyens des différents candidats et constituent des pressions de dernière heure susceptibles d’affecter la liberté de choix des électeurs. Enfin, le juge qualifie ces agissements de manœuvres ayant été de nature à porter atteinte à la sincérité du scrutin. Malgré tout, le juge ne prononce aucune inéligibilité envers les candidats qui ont accompli ces fraudes.

41 Est encore plus surprenante, la rédaction de la décision du tribunal administratif de Cergy-Pontoise dont le jugement a été confirmé en appel par le Conseil d’État [61]. Lors des élections qui se sont déroulées à Clichy, un candidat avait apposé sur ses affiches et bulletins de vote la mention « UMP-UDI-MODEM » en caractère de grande taille alors même que le soutien de ces différents partis politiques avait été accordé à une autre liste. Le Conseil d’État qualifie cet agissement de manœuvre frauduleuse ayant été de nature à altérer la sincérité du scrutin. Là encore, il ne prononce aucune sanction à l’égard du fraudeur. Il convient ici de souligner qu’en première instance, il était demandé au juge, outre l’annulation des élections, l’application de l’article L. 118-4 et le prononcé de la sanction d’inéligibilité. Dans son jugement, le tribunal administratif qualifie cet agissement de manœuvre « par son caractère délibéré et massif » et qui a porté atteinte à la sincérité du scrutin [62]. Pourtant, il ne prononce pas d’inéligibilité en jugeant que les circonstances de l’espèce écartent la qualification de manœuvre frauduleuse. Dans cette affaire, tous les éléments semblent pourtant réunis pour que la sanction d’inéligibilité soit prononcée : une fraude (la mention sur les bulletins de vote d’un soutien politique mensonger), l’élément intentionnel (le candidat savait que ce soutien avait été accordé à d’autres listes) et enfin les effets sur les résultats du scrutin (en raison d’un faible écart de voix). On peut alors émettre deux observations. Tout d’abord, il semble difficile encore aujourd’hui de savoir quel comportement ou agissement pourrait finalement conduire le juge à prononcer une sanction d’inéligibilité. Ensuite, l’annulation de l’élection semble être la voie de sanction privilégiée par le juge qui répugne à prononcer des sanctions d’inéligibilité. Or, cette conception apparaît comme contraire à l’esprit des travaux parlementaires conduisant à la création de l’article L. 118-4 qui entendaient davantage réprimer les violations aux opérations électorales en sanctionnant directement et lourdement le fraudeur.

42 Il convient d’ajouter que la seule annulation de l’élection est non seulement insuffisante pour dissuader les fraudeurs mais elle peut encore apparaître comme incohérente. Dans l’arrêt Vénissieux précédemment évoqué, la liste arrivée en tête a vu son élection annulée en raison des manœuvres dolosives d’une particulière gravité commises par la liste adverse. En l’espèce, le fraudeur a bien été sanctionné par le prononcé d’une inéligibilité d’un an mais cette hypothèse peut à nouveau se produire notamment lorsque des opérations électorales sont déférées devant le juge administratif de l’élection par le Préfet. Il serait alors plus légitime ou tout du moins plus équilibré pour les règles du jeu politique, d’annuler l’élection d’une part, et de prononcer une sanction à l’égard du fraudeur d’autre part, pour que la liste ou le candidat arrivé en tête et qui n’a commis aucune violation des règles électorales ne considère pas l’annulation de son élection comme une sanction.

43 En outre, si l’ultra petita est en principe interdit dans le cadre du contentieux électoral, le juge administratif s’affranchit parfois de cette règle notamment pour annuler l’élection de protestataires eux-mêmes ou encore pour prononcer d’office l’inéligibilité d’une personne pour un vice ayant justifié l’annulation d’un scrutin [63]. On ne peut qu’être déconcerté par la jurisprudence oscillante du contentieux des sanctions qui d’un côté permet au juge de soulever d’office la sanction d’inéligibilité et de l’autre la difficulté grandissante qu’il rencontre à prononcer l’inéligibilité d’un candidat.

44 Il convient également de souligner que l’inéligibilité qu’elle soit prononcée sur le fondement de l’article L. 118-3 ou L. 118-4 constitue une sanction et ressort de la matière répressive. Le juge administratif doit, par exemple, se conformer au principe général du droit selon lequel une sanction infligée en première instance ne peut être aggravée sur le seul appel de la personne sanctionnée [64]. De plus, le prononcé de l’inéligibilité d’un candidat a de nombreuses conséquences tant sur le jeu démocratique étant donné que celui-ci ne pourra pas se présenter à des élections pour une période minimale d’un an que sur sa carrière politique. Toutefois, l’article L. 118-4 a été créé dans le but de préserver la volonté réelle des électeurs en sanctionnant le fraudeur. L’analyse de la jurisprudence récente démontre que cet objectif est loin d’être atteint. Ce nouveau pouvoir n’empêche pas que le juge administratif de l’élection doit remplir une mission délicate, celle de sanctionner le ou les candidats qui auraient violé les règles du jeu électoral de façon intentionnelle, volontaire et personnelle. Il a choisi de les interpréter strictement, « comme il convient », soulignait B. Maligner [65].

45 Si les dispositions de l’article L. 118-4 constituent une sorte de mise en garde à l’intention de candidats qui seraient tentés de commettre des manœuvres dolosives, il est possible de regretter qu’entourées de conditions d’application strictes, elles ne soient que rarement appliquées. En définitive, il faudra attendre de nouveaux contentieux pour pouvoir apprécier cette nouvelle disposition qui aurait pu permettre de mieux sanctionner les atteintes autres que financières à la législation électorale. L’articulation entre l’article L. 118-3 et l’article L. 118-4 constitue d’ailleurs un nouvel élément d’analyse comme le démontre l’arrêt du Conseil d’État du 13 juin 2016 Canton Du Livradais [66] dans lequel le Conseil d’État prononce une sanction d’inéligibilité sur le fondement de l’article L. 118-3 alors que la protestataire arguait une manœuvre frauduleuse susceptible d’altérer la sincérité du scrutin et demandait l’inéligibilité du vainqueur de l’élection sur le fondement de l’article L. 118-4. Les élections régionales ne manqueront pas de créer un nouveau laboratoire permettant de mesurer les effets de l’article L. 118-4 et d’appréhender s’il constitue une nouvelle voie de droit offerte pour garantir la volonté réelle des électeurs.