1. Délégations de pouvoir

34 12. — En se bornant à l’essentiel, quatre caractéristiques peuvent être dégagées :

• la délégation de pouvoir a un caractère impersonnel, puisqu’elle est opérée à destination de délégataires « ès qualités » ; ainsi du préfet vers le secrétaire général de la préfecture ou des sous-préfets. Il en résulte logiquement qu’elle demeure même après changement du délégant ou du délégataire (15) ; elle a donc un certain caractère de permanence, même si elle peut être abrogée à tout moment ;
• elle n’est légale que si elle repose sur un texte émanant de l’autorité compétente, soit une habilitation écrite ; elle ne peut être ni verbale, ni tacite (16) ;
• elle entraîne dessaisissement du délégant, tant qu’elle n’a pas été rapportée (17) ;
• elle doit être précise et ne peut être totale, car ce serait contraire aux principes généraux du droit français (18).

35 On pourrait probablement ajouter que la subdélégation est possible, mais il existe sur ce point des arrêts contemporains en sens contraire qui s’expliquent par les données de l’espèce.

2. Délégations de signature

36 13. — Les délégations de signature ont des ressemblances avec les délégations de pouvoir : elles doivent être écrites et expresses (19) et reposer sur un acte d’habilitation, dont l’interprétation sera restrictive en ce qui concerne la liste des délégataires (20) ; elles s’en distinguent par deux traits :

• elles sont personnelles et doublement, quant à la personne du délégant et quant à la personne du délégataire (21), ce qui signifie qu’elles deviennent caduques en cas de changement ;
• le délégant ne perd rien de ses compétences initiales ce qui explique qu’elles peuvent légalement être quasi-générales (22).

37 Il semble au surplus que les subdélégations soient possibles, mais le point est controversé et le délégataire ne peut pas à son tour consentir une délégation de pouvoir (23).

38 14. — Tel était en résumé l’état du droit il y a un demi-siècle mais une importante réforme a affecté les délégations de signature des membres du gouvernement (D. n° 2005-805 du 27 juillet 2005) (24) : désormais les subdélégations sont possibles et un allégement des procédures, très attendu, fait qu’aujourd’hui les délégations de signature du ministre aux responsables de son administration résultent de la seule nomination de ces hauts fonctionnaires, sans acte distinctif, et qu’elle devient pérenne en cas de changement de ministre : le premier trait distinctif cité ci-dessus a donc disparu au niveau de l’administration centrale de l’État.

39 Toutefois, on devine que cette modification notable n’est pas applicable aux délégations de fonctions concernant les collectivités territoriales. C’est donc maintenant vers le contentieux local qu’il importe de se tourner.

1. Régime juridique

59 25. — Tout d’abord, malgré leur caractère personnel, les délégations sont des actes à portée réglementaire (37). Il en résulte notamment qu’elles ne sont opposables que si elles ont fait l’objet d’une publication ou d’un affichage (jurisprudence constante et note 21).

60 26. — Ensuite, les délégations de fonctions doivent être précises et non générales. Le texte de l’article L. 2122-18 l’indique (le maire ne peut déléguer qu’une partie de ses fonctions) et la jurisprudence confirme cette seconde caractéristique (38).

61 27. — Enfin, l’adjoint délégataire a droit à une indemnité seulement dans le cadre de « l’exercice effectif » des fonctions (39).

62 Évidemment ces trois traits n’épuisent pas la matière nourrie par une très riche jurisprudence, mais ils permettent de bien situer cette procédure et son évolution contemporaine.

2. Nature juridique

63 28. — Pour les auteurs qui ont étudié la question (40), les délégations de fonctions du maire aux adjoints sont originales (et les débats parlementaires qui ont précédé l’adoption de la loi du 5 avril 1884 en font foi), mais par rapport à la distinction classique des délégations de signature et des délégations de pouvoir, à laquelle le président Vigouroux reconnaît « une grande portée pratique », ils sont unanimes à les rapprocher des délégations de signature, pour deux raisons fondamentales qui ne peuvent que convaincre.

64 La première est le caractère personnel, intuitu personae, de cette procédure qui permet au maire de choisir chaque adjoint en fonction de ses préférences personnelles, et non dans l’ordre du tableau établi par les votes du conseil municipal.

65 La seconde raison, tout aussi déterminante, est que ces délégations ne peuvent signifier dessaisissement du maire. Ce dernier conserve, par exemple, le pouvoir de signer une convention d’emprunt alors qu’il avait accordé une délégation au deuxième adjoint (41). On doit ajouter que la rédaction de l’article L. 2122-18 interdisait un tel renoncement du maire, dans la mesure où ces délégations s’effectuent « sous sa surveillance et sa responsabilité ».

66 29. — Mais ce rapprochement entre délégations de fonctions et délégations de signature ne signifie pas identité. Tous les auteurs relèvent cette donnée et la jurisprudence la confirme : le terme « signature » est beaucoup trop étroit. Il ne convient que dans certains cas ; le plus souvent, l’adjoint délégataire aura la tâche de suivre les dossiers et de préparer les actes juridiques qu’il signe. Le terme est donc impropre et réducteur, mais ce qui importe avant tout, c’est le régime juridique qui correspond à cette dénomination et, de ce point de vue, l’assimilation des délégations de fonctions aux délégations de signature est, à quelques nuances près, indéniable.

67 30. — D’ailleurs, les solutions de la jurisprudence pénale vont exactement en ce sens (42). L’existence d’une délégation de signature n’exonère pas le délégataire, et ceci parce qu’il possédait les moyens d’agir et de prévenir par exemple l’accident litigieux.

3. Retrait des délégations

68 31. — Le problème n’est pas nouveau (43), mais la doctrine est unanime pour le considérer comme fort complexe, et ce caractère tient à deux causes principales. D’une part, les modifications législatives récentes ont créé de nouvelles incertitudes. D’autre part et surtout, la jurisprudence abondante qui s’y rapporte est évolutive et difficile à interpréter (44).

69 Le régime du retrait étant supposé connu et n’ayant pas changé (45), le principe du retrait étant acquis puisque telle a été et reste la volonté du législateur (46), il convient d’examiner ses conséquences et ses motifs.

70 32. — Le retrait de la délégation du maire à l’adjoint a évidemment pour effet de priver ce dernier des fonctions qui lui avaient été antérieurement dévolues et de l’indemnité correspondante puisqu’elle était subordonnée à l’exercice effectif de ces fonctions (47).

71 Mais l’adjoint reste-t-il adjoint ? La jurisprudence en avait jugé ainsi (48), mais l’article 143 de la loi n° 2004-809 du 13 août 2004 a ajouté un troisième alinéa à l’article L. 2122-18 CGCT, qui dispose qu’après retrait des délégations, le conseil municipal doit se prononcer sur le maintien en fonction de l’adjoint. Cette addition suscite plusieurs interrogations ; date d’application du nouveau texte, nature de la décision prise par le conseil municipal, possibilité de contestation de cette décision (49).

72 33. — Examiner les motifs du retrait présuppose que le pouvoir du maire n’est pas totalement discrétionnaire et que le juge administratif de la légalité a la faculté d’annuler tout retrait entaché d’excès de pouvoir.

73 Deux données doivent être prises en considération.

74 34. — La première est le respect du droit de priorité des adjoints. Si en l’espèce un conseiller municipal bénéficie de délégation de fonction, le maire ne saurait sans commettre d’illégalité opérer un retrait qui ôterait à un adjoint toutes ses délégations. La motivation d’arrêts antérieurs avait pu laisser planer des doutes sur ce point, mais il semble que tel est bien le droit positif (50).

75 35. — La seconde donnée est d’interprétation beaucoup plus délicate : la décision du maire ne doit pas avoir été inspirée par des « motifs étrangers à la bonne marche de l’administration communale » (51). La jurisprudence est très abondante sur ce point et il ne saurait être question dans le cadre de cette étude de citer les décisions les plus caractéristiques ; ce répertoire serait d’ailleurs largement inutile puisqu’il a déjà été établi de manière très approfondie.

76 36. — On peut donc se borner à quelques remarques très générales. La formule utilisée par le Conseil d’État signifie que le retrait de délégation sera légal si l’adjoint, par son attitude ou par son vote, a manqué à ce que l’on pourrait appeler la « solidarité municipale » : critiques de la personne du maire ou de sa gestion, refus d’adopter le budget.

77 En revanche, le retrait sera annulé si la situation s’apparente à une sorte de détournement de pouvoir. C’était le cas de l’arrêt Cne de Tomblaine où, en révoquant les délégations données à trois de ses adjoints, le maire entendait donner suite « à la volonté exprimée par la section locale du parti majoritaire au sein du conseil municipal » que soit mise en place une « nouvelle grille de répartition des responsabilités des adjoints plus représentative de courants en présence ».

78 Entre ces situations extrêmes et opposées existent des cas intermédiaires et donc douteux où, par exemple, l’adjoint fait part au maire de sa connaissance de dysfonctionnements qu’il voudrait faire cesser et qui provoque une réaction négative du maire.

79 37. — Au total, la diversité des intérêts en présence et des situations à juger aboutit à une sorte de casuistique dont il est presque impossible de dégager les lignes directrices.

80 En tout cas, le contentieux du retrait permet de renforcer l’idée que les délégations en cause sont bien « personnelles » et que par ce caractère elles doivent être assimilées à des délégations de signature. La sauvegarde de la prééminence du maire ne doit pas être remise en cause avec cette limite qui est le respect du droit et de la légalité.

1. Délégation aux conseillers municipaux

82 39. — On sait que cette possibilité offerte au maire par l’article L. 2122-18 du CGCT est conditionnée par le droit de priorité reconnu aux adjoints, mais peu importe que le conseil municipal n’ait pas pourvu tous les postes des adjoints (52).

83 40. — Pour le reste, le juge administratif contrôle strictement les autres conditions de légalité de la délégation. En l’absence de publication régulière, l’arrêté de délégation est annulé pour vice de forme (53). De même est inopérante une délégation trop imprécise (54). Enfin, certaines incompatibilités peuvent jouer : un inspecteur des impôts ne peut recevoir de délégation en matière financière (55) ; pour les conseillers européens (56).

2. Délégation aux fonctionnaires communaux

84 41. — L’article L. 2122-19 CGCT, dans la rédaction que lui donne la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000, autorise le maire à donner délégation de signature à certains hauts fonctionnaires de la commune (pour Paris, Marseille et Lyon, art. L. 2511-27), faculté qui a été élargie par la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 « aux responsables des services communaux ». La compatibilité de cette disposition avec la priorité reconnue aux adjoints n’a pas été évoquée par le législateur, mais on peut remarquer que, dans un cas, il s’agit de délégation de signature, et dans l’autre de délégation de fonctions, ce qui laisse à penser que l’on doit opter en faveur de cette compatibilité, sauf à retirer toute portée à l’article L. 2122-19 précité.

85 42. — La jurisprudence publiée est peu nombreuse. Elle semble guidée par le souci de faciliter la tâche matérielle des maires. Ainsi jugé que cette possibilité de délégation couvre aussi les attributions que le maire exerce au nom de l’État (57). Ainsi jugé aussi que le directeur de cabinet du maire peut bénéficier d’une délégation de signature (58). On doit toutefois signaler un arrêt où la délégation au directeur de cabinet pour recruter les collaborateurs de cabinet n’autorise pas le délégataire à les licencier (59).

86 43. — Ces deux derniers cas de délégations n’apportent pas d’éléments nouveaux quant à la nature des délégations de fonctions, si ce n’est que la compatibilité jugée probable (supra, 41) justifie la différenciation nuancée que l’on a cru devoir marquer entre délégations de fonctions et délégation de signature (supra, 28 et s.).

87 En outre, on s’est limité — conformément au titre des développements qui précèdent — au seul cas de délégation consentie par le maire, mais il faut signaler qu’à partir de la loi du 2 mars 1982, le président du conseil général et le président du conseil régional se trouvent désormais dans une situation similaire.

88 Pour le président du conseil général, la jurisprudence la plus récente est souple quant à la qualité des éventuels délégataires (60).

89 Pour le président du conseil régional, les délégations qu’il peut donner aux chefs des services de l’État sont interprétées plutôt strictement (61).

1. Cas de la commune

95 46. — C’est la loi du 31 décembre 1970 qui a prévu la possibilité offerte au conseil municipal de déléguer au maire certaines compétences. Depuis la liste des cas s’est beaucoup allongée, et l’article L. 2122-22 CGCT comprend aujourd’hui plus de vingt rubriques qu’il ne s’agit évidemment pas de détailler. Ce sont le plus souvent des questions mineures, dont la discussion ne doit pas encombrer l’ordre du jour et le déroulement des séances de l’assemblée. Cette faculté ouverte au conseil municipal est d’exercice souple : « en tout ou en partie, pour la durée de son mandat ».

96 47. — Mais l’article suivant du CGCT (rédaction de la loi n° 2004-809 du 13 août 2004) apporte les précisions suivantes :

• les décisions prises par le maire sont soumises aux mêmes règles que les délibérations du conseil municipal portant sur les mêmes objets ;
• le maire doit rendre compte à chacune des réunions obligatoires du conseil ;
• le conseil peut toujours mettre fin à ces délégations ;
• la subdélégation est possible, sauf disposition contraire dans la délibération portant délégation ;
• si le maire est empêché, les décisions sont prises par le conseil.

97 48. — Le contentieux publié n’est né que vers les années 1990 ; diverses questions ont été résolues aisément : obligation de rendre compte (62) ; seul le maire peut être bénéficiaire de la délégation, et non les adjoints (63) ; la délégation est impossible en certaines matières (dispositions statutaires régissant la fonction publique (64)).

98 49. — Les matières ayant créé des litiges fréquents sont au nombre de trois.

99 La première porte sur la représentation de la commune en justice. Le Conseil d’État a admis la validité d’une délégation générale pour la durée du mandat (65) encore faut-il que la délégation soit précise et ne se borne pas en une citation du 16° de l’article L. 2122-22 CGCT (66), et le texte de la délibération d’habilitation doit être produit à l’instance (67).

100 50. — La seconde est relative aux contrats communaux ; certains sont exclus de toute possibilité de délégation (68), d’autres, comme le louage de choses pour une durée non supérieure à douze ans, sont expressément inclus dans la liste (69) ; mais la difficulté principale a porté sur le point de savoir si, dans le cas d’espèce, le maire avait été seulement autorisé ou s’il était titulaire d’une délégation (70).

101 51. — La troisième concerne le droit de préemption urbain (71), et le principal intérêt de la solution fournie par le Conseil d’État est que ces délégations du conseil municipal au maire sont des délégations de pouvoirs, aux termes desquelles l’assemblée est dessaisie de sa compétence, et ceci malgré le caractère personnel de ce type de délégation.

2. Cas du département et de la région

102 52. — Dans ces deux cas, la faculté de délégation ouverte au conseil général ou régional est beaucoup plus récente puisqu’elle n’est concevable qu’à partir du moment où l’exécutif est élu (L. 2 mars 1982). Le contentieux est peu abondant, et cela peut s’expliquer par le fait que les textes applicables (CGCT, art. L. 3211-2 et L. 4221-5) ne prévoyaient initialement que trois hypothèses de délégation : emprunts — lignes de trésorerie — placements de fonds hors dépôt auprès de l’État.

103 53. — Les arrêts rendus sont souvent des décisions d’annulation, mais pour des raisons extérieures à la délégation : ainsi quand l’objet de la délibération portant délégation est lui-même illégal (72), quand la délégation vise une compétence non délégable (73) ou une compétence qui appartient par nature au président (74).

3. Cas des EPCI

104 54. — Le contentieux de la coopération intercommunale mérite d’être étudié à part, en ce que la disposition qui régit cette question (CGCT, art. L. 5211-10) procède de manière différente des hypothèses examinées ci-dessus : le texte énumère les cas où la délégation par le conseil à son président est impossible, et pour le reste — pour toutes les autres matières — cette faculté est ouverte (75).

105 Cette solution ne supprime cependant pas tout litige, et a été posée la question de savoir si était légale la délibération du conseil d’une communauté urbaine délégant au président et au bureau la totalité des compétences non exclues (76).

106 55. — Si l’on applique à toutes les délégations de l’assemblée délibérante locale vers son président la solution qu’il semble logique de formuler à partir du cas de la commune, il est évident que cet élément nouveau relatif à la nature des délégations est d’une très grande importance.

1. Étendue des délégations

110 58. — La solution retenue par les textes précités est que l’assemblée délibérante a le droit de déléguer « une partie de ses attributions à l’exception de trois d’entre elles : adoption du budget — adoption et transmission des comptes — dépenses obligatoires et mesures éventuelles de redressement.

111 Comme applications jugées légales, on peut se borner au cas des marchés (78) ou celui de la désignation des représentants du conseil régional dans des organismes extérieurs (79).

112 Mais si la délibération portant délégation est nulle, les décisions prises par le délégataire sont également nulles (80) ; il en va de même si le délégataire ne respecte pas les termes de la délégation (81).

113 59. — La principale difficulté à trancher a été la suivante : le conseil peut-il légalement consentir une délégation générale (à l’exception des trois cas interdits par la loi) ? La CAA de Lyon avait opté pour la négative (82), mais le Conseil d’État a jugé dans un sens opposé (83) sur la base de la motivation suivante : « qu’eu égard tant à son objet, qui est d’assurer la continuité des fonctions de l’organe délibérant du département, qu’à sa portée, qui ne dessaisit pas le conseil général de ses attributions, la délégation ainsi prévue permet au conseil général d’habiliter la commission permanente à statuer sur toute affaire étrangère aux attributions visées aux articles L. 3312-1 et L. 1612-12 à L. 1612-15 ».

114 Quant aux exceptions touchant les domaines budgétaires et financiers, la jurisprudence est peu abondante (84).

2. Nature de la délégation

115 60. — De la rédaction des textes applicables et du récent arrêt du Conseil d’État, il résulte clairement que la délégation consentie au bénéfice de la commission permanente n’est pas une délégation de pouvoir puisque le conseil général n’était pas en l’espèce dessaisi de ses attributions, mais qu’elle ne peut être réduite à une délégation de signature puisque la délégation porte sur une attribution du conseil général (85).

116 61. — Au terme des analyses qui précèdent, on doit constater non seulement la multiplicité des emplois de la technique de la délégation en droit des collectivités territoriales mais aussi l’impossibilité de réduire sa nature à l’unité.

117 Les quatre cas à distinguer se situent à l’intérieur de la distinction doctrinale des délégations de signature et de pouvoir, mais aucun n’entre dans l’un des deux termes extrêmes.

118 Pour les délégations des exécutifs locaux à leurs agents, elles sont proches des délégations de signature ; elles n’entraînent certainement pas dessaisissement du maire ou du président, leur caractère personnel est indécis et elles excèdent le simple acte de signature et comprennent sans doute la préparation de la décision et le suivi des dossiers.

119 Dans le cas des délégations des maires aux adjoints, pas de dessaisissement du délégant puisqu’elles sont effectuées « sous sa surveillance et sa responsabilité », mais le libre choix reconnu au maire colore ces délégations d’un fort caractère personnel. Seulement le terme « signature » est impropre, puisque trop réducteur.

120 Les délégations du conseil général et du conseil régional à la commission permanente peuvent être très étendues et quasi-générales, mais l’assemblée délégante n’est pas dessaisie ; ce ne sont pas non plus des délégations de pouvoir, encore que leur caractère personnel soit improbable.

121 Reste enfin le cas singulier des délégations des assemblées délibérantes aux présidents et au maire. La jurisprudence récente consacre le dessaisissement du délégant au profit du délégataire. Par ce trait elles peuvent être rapprochées des délégations de pouvoir. Mais l’exemple communal autorise qu’on y voit et des données d’ordre personnel, et des obligations strictes imposées au délégataire — considérations qui relativisent l’assimilation tentante avec les délégations de pouvoir.

122 En bref quatre mélanges, diversement dosés, qui montrent entre la stylisation doctrinale et la pratique du droit local un inévitable écart.

22 mai 2011