1 Si le droit positif ne soumet la passation des contrats administratifs à aucune obligation de publicité et de mise en concurrence préalables (2), il en va différemment pour certains contrats « spéciaux », tels les marchés publics. Dans le cadre de la passation de ces derniers, la formulation des exigences de publicité et de mise en concurrence n'a cependant jamais constitué une fin en soi. Selon l'article 1^er du Code des marchés publics, elles tendent, d'une part, à garantir la « liberté d'accès à la commande publique, l'égalité de traitement des candidats et la transparence de la procédure » et, d'autre part, à « assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics ». Parmi l'ensemble des procédures qui vise à concrétiser ces impératifs, au profit tant des acheteurs publics que de leurs cocontractants, l'article 28 du Code prévoit que les marchés dont le montant n'excède pas les seuils qu'il détermine (3) peuvent être passés selon une « procédure adaptée ». Cette procédure spécifique de passation des marchés publics est apparue dans le Code de 2004 en réponse aux réserves qu'avaient pu exprimer les institutions communautaires à l'égard des marchés « sans formalités préalables » mis en place dans la précédente version du Code de 2001 (4). Tel que le Code des marchés publics les définit, les marchés passés selon la procédure adaptée « sont des marchés passés selon des modalités de publicité et de mise en concurrence déterminées par la personne responsable du marché en fonction de leur objet et de leurs caractéristiques ». La finalité poursuivie par la réforme opérée en 2004 consiste à renforcer la liberté des acheteurs publics dans le but d'assurer l'efficacité et la cohérence de l'achat public. Cette valorisation de la fonction d'acheteur public s'est traduite par la dévolution au profit des personnes publiques d'une autonomie assez large dans le choix des modalités de publicité et de mise en concurrence relatives à la passation des marchés publics dont le montant n'excède pas les seuils mentionnés à l'article 28. Cette liberté n'est toutefois pas absolue. Le Code impose en effet que les formalités précédant la passation du contrat soient « adaptées ». Si l'exigence ainsi posée ne correspond à aucun standard prédéterminé et invariable, la liberté dont disposent les acheteurs publics s'avère cependant doublement encadrée. Elle l'est en amont par le Code lui-même, ainsi que par sa circulaire d'application du 7 janvier 2004 — modifiée par celle du 16 décembre 2004 —, qui précisent à l'attention des personnes responsables des marchés tant les critères généraux de la publicité adaptée que les modalités et les supports possibles de celle-là. Elle l'est également en aval au travers du contrôle exercé par le juge administratif sur les modalités concrètes de publicité retenues par la personne publique à l'occasion de la passation d'un marché déterminé. L'arrêt Région Nord-pas-de-Calais du 7 octobre 2005 illustre combien le Conseil d'État se montre attentif à ce que l'exigence d'adéquation soit alors réellement satisfaite.

2 Dans cette affaire, le Conseil d'État était saisi d'une requête présentée par la région Nord-pas-de-Calais lui demandant d'annuler l'ordonnance du 22 février 2005 par laquelle le juge des référés précontractuels avait annulé les actes relatifs à la passation du marché à procédure adaptée, marché qui avait pour objet la programmation de l'implantation à Lens d'une antenne du musée du Louvre. Le juge lillois avait en l'espèce conclu à un « manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence », au sens des dispositions de l'article L. 551-1 du Code de justice administrative, après avoir constaté que les modalités de publicité retenues par la collectivité régionale ne respectaient pas les prescriptions de l'article 28 du Code. La Haute juridiction, statuant ici en tant que juge de cassation, va rejeter le pourvoi et confirmer la décision initiale du juge des référés. Cette première décision d'importance rendue au sujet de la procédure adaptée retient inévitablement l'attention. L'arrêt du 7 octobre 2005 apporte en effet d'utiles précisions sur le contrôle qu'entend exercer le juge sur le respect par les collectivités de leurs obligations en terme de publicité et de mise en concurrence pour les marchés à procédure adaptée. La tâche du juge n'était pourtant pas aisée. Ainsi que le faisait valoir D. Casas dans ses conclusions lues sur cet arrêt, « en créant la procédure adaptée, les auteurs du code ont entendu consacrer une liberté. Votre rôle n'est pas de la supprimer, mais simplement de contrôler l'usage qui en est fait ». Et le commissaire du gouvernement d'inviter les membres de la Haute juridiction à opérer un contrôle qui, « s'il doit être rigoureux, ne saurait conduire à rendre trop rigide la procédure adaptée » (5). Ces recommandations générales semblent avoir été suivies. Il résulte de la motivation assez complète de l'arrêt, quoique assez « standardisée » (6), que le Conseil d'État a clairement entendu afficher son intention d'exercer sur le respect de l'exigence de publicité adaptée un contrôle entier (I). Ce faisant, la décision « Région Nord-pas-de-Calais » vient fermement rappeler aux acheteurs publics les obligations qui s'imposent à eux dans le cadre de la procédure prévue à l'article 28. Si le contrôle entier peut effectivement apparaître rigoureux, il n'en demeure pas moins globalement justifié si l'on considère que sa mise en oeuvre par la Haute juridiction administrative a été motivée par un souci de réalisme tenant au respect effectif des principes généraux de la commande publique (II).

I. Un contrôle entier du respect de l'exigence de publicité adaptée

3 Il revient aux « pouvoirs adjudicateurs », lorsqu'ils font usage de la procédure adaptée, de définir des modalités de publicité et de mise en concurrence suffisantes « permettant une mise en concurrence effective » (7). À ce titre, le Code des marchés publics leur confère une grande liberté mais également de lourdes responsabilités (8). Il résulte de son article 28-I que celles-là doivent être déterminées en fonction de l'« objet » et des « caractéristiques » du marché que la personne responsable envisage de passer. Le montant du marché demeure cependant, dans la pratique des collectivités, le facteur déterminant quant au choix, par la personne responsable du marché, des modalités de publicité. C'est cette trop grande exclusivité reconnue au critère financier qu'est venu censurer le Conseil d'État dans son arrêt du 7 octobre 2005, ce dernier rappelant l'obligation pour les acheteurs publics de déterminer les modalités de publicité en fonction d'une pluralité de paramètres. C'est à leur aune que le juge administratif vérifie ensuite l'« adéquation » des mesures concrètes de publicité retenues par l'acheteur public.

II. Un contrôle entier justifié au nom du nécessaire respect des principes généraux de la commande publique

10 Les « pouvoirs adjudicateurs », lorsqu'ils décident de recourir à la procédure adaptée, ne sont pas dispensés du respect des principes généraux et fondamentaux de la commande publique. Bien au contraire, les mesures de publicité et de mise en concurrence précédant la conclusion des marchés à procédure adaptée concourent directement à leur effectivité. L'assouplissement des formalités préalables à la passation de tels marchés ne saurait donc jamais se traduire par une méconnaissance des exigences, énoncées à l'article 1^er alinéa second du Code, « de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures ». En énonçant la règle générale suivant laquelle le choix des modalités de publicité et de mise en concurrence ne peut être effectué par la collectivité qu'en vue de « lui permettre de respecter les principes généraux qui s'imposent à elle », la décision du Conseil d'État s'inscrit, là encore, dans la continuité des solutions textuelles et jurisprudentielles existantes. L'arrêt Région Nord-pas-de-Calais s'appuie notamment sur les dispositions pertinentes contenues aux articles 1^er alinéa second et 28-I du code. En effet, alors que le premier affirme que l'ensemble des marchés publics doit respecter ces principes généraux, et ce « quel que soit leur montant », le second, quant à lui, soumet explicitement les marchés à procédure adaptée à ces mêmes principes. La jurisprudence communautaire conforte ces exigences nationales, à la formulation desquelles elle a fortement contribué. Ainsi, à propos de la passation de marchés exclus du champ d'application de la directive 93/38 (« secteurs spéciaux »), la Cour affirme que « les entités adjudicatrices les concluant sont, néanmoins, tenues de respecter les règles fondamentales du traité en général et le principe de non-discrimination en raison de la nationalité en particulier » (32). Cette solution bénéficie aujourd'hui d'une portée générale, les juges luxembourgeois ayant estimé qu'elle s'imposait aux « pouvoirs adjudicateurs » lors de la conclusion des marchés placés hors du champ d'application des directives communautaires en raison de leur montant (33). Notons enfin que la position retenue par le Conseil d'État dans son arrêt du 7 octobre 2005 rejoint celle qu'il avait dégagée à l'égard des marchés sans formalités préalables prévus par l'ancien code de 2001. Dans son avis « Société MAJ Blanchisseries de Pantin » du 29 juillet 2002, la Haute juridiction avait en effet déjà solennellement affirmé que ces marchés restaient « soumis aux principes généraux posés aux deuxième et troisième alinéas du I de l'article 1^er du code, selon lesquels "les marchés publics respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures" » (34). On le voit, loin d'être isolé, le raisonnement suivi par le juge administratif à propos des marchés à procédure adaptée ne souffre guère de discussions en ne faisant en réalité que reproduire des solutions solidement acquises et auxquelles le Conseil constitutionnel a récemment donné une assise constitutionnelle en évoquant un « droit commun de la commande publique » (35).

11 Si le lien établi entre la publicité adaptée et les principes généraux de la commande publique est juridiquement indiscutable, comment se justifie-t-il en pratique et quelles conséquences concrètes entraîne-t-il pour les acheteurs publics ? Ces principes généraux, au nombre de trois, doivent « permettre d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics » (36). Cette finalité se retrouve à propos des marchés passés selon la procédure adaptée. L'article 40-I du code énonce en ce sens que « tout marché doit être précédée d'une publicité suffisante permettant une mise en concurrence effective ». Or, la mise en concurrence effective étant elle-même conditionnée par le respect des impératifs cumulatifs de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement entre candidats et de transparence des procédures, il en ressort que la fixation des modalités de publicité doit nécessairement poursuivre la satisfaction de ces principes fondamentaux (37). La publicité n'est donc que le vecteur contribuant à la concrétisation des principes généraux de la commande publique, ces derniers servant eux-mêmes l'objectif d'une mise en concurrence effective. C'est la raison pour laquelle le caractère adapté des supports de publicité retenus par la collectivité ne pourra être contrôlé par le juge qu'à l'aune des objectifs impérieux d'égalité, de liberté et de transparence. L'effectivité de la mise en concurrence ne saurait toutefois être assurée par le seul biais d'une publicité adaptée. À bien des égards, la mise en concurrence n'apparaît pas seulement comme une fin à atteindre, mais également comme une exigence autonome, tournée vers la réalisation des principes fondamentaux de la commande publique. La fonctionnalité de l'exigence de mise en concurrence transparaît à la lecture du Manuel d'application du Code qui, dans son point 9-1, énonce de façon significative que « le fait de procéder à une mise en concurrence est nécessaire en ce qu'il permet de respecter les principes fondamentaux définis à l'article 1^er ». Et, au travers du respect de ces principes, la mise en concurrence répond alors bien « à un objectif d'efficacité économique » pour la collectivité en accroissant ses chances d'obtenir l'offre financièrement et qualitativement la plus avantageuse. Toujours est-il, qu'en l'espèce, c'est sur le terrain de la publicité inadaptée que le Conseil d'État s'est placé pour considérer que les principes généraux de libre accès à la commande et d'égalité de traitement des candidats n'avaient pas été respectés.

12 Le premier de ces principes est traditionnellement doté d'une double dimension vis-à-vis des cocontractants potentiels de la personne publique (38). À l'égard de ces derniers, il implique, en premier lieu, un libre accès à l'information. Le plus grand nombre de candidats virtuellement intéressés doit pouvoir connaître l'intention de la personne publique de passer un marché public, ainsi que les éléments essentiels de celui-ci. Le libre accès suppose, en second lieu, que chaque candidat puisse présenter son offre et se voir décerner le marché si celle-ci apparaît la plus compétitive. En l'espèce, c'est essentiellement la première manifestation du principe de la liberté d'accès que les modalités de publicité retenues n'avaient pas permis d'atteindre. L'impératif du libre accès à l'information ne se trouvait pas ici satisfait en raison des effets conjugués de l'objet spécifique du marché en cause et du caractère « local » des mesures de publicité. Peu de cocontractants potentiels, remplissant les conditions de spécialité requises dans le domaine de la programmation et ayant « vocation » à répondre à l'avis public d'appel à la concurrence, se trouvaient en effet en mesure de prendre connaissance de ce dernier. Dans ces conditions, la seconde implication du principe de libre accès ne pouvait pas non plus être regardée comme remplie, sans que le Conseil d'État ait eu besoin de le souligner. Les limites territoriales constatées de l'information sur le projet de marché empêchaient de facto les programmistes éventuellement intéressés à sa passation de présenter leur offre. D'une façon générale, c'est donc moins ici la définition préalable de ses besoins par la région, au sens de l'article 5 du code, qui était défaillante, l'avis public d'appel à la concurrence étant sur ce point suffisamment précis, que l'extériorisation de l'intention de la collectivité de passer le marché. Celle-là n'étant pas suffisamment caractérisée, en conséquence du caractère inadapté de la publicité, le principe du libre accès au marché n'avait pas pu être respecté. À la lumière du « nouveau paradigme de l'efficacité concurrentielle », la décision du Conseil d'État semble donc soumettre les acheteurs publics à « une obligation, non pas de moyens, mais de résultat » (39). Le juge, au nom du principe du libre accès à la commande publique, leur impose explicitement d'anticiper la portée concurrentielle des supports de publicité qu'ils retiennent. Cette logique est reprise dans l'avant-projet de décret portant Code des marchés publics dont l'article 28 dispose expressément que les modalités de la publicité adaptée doivent être fixées par les « pouvoirs adjudicateurs » en fonction notamment « du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques » susceptibles de répondre au besoin à satisfaire. Ce sont en somme les effets microéconomiques de la publicité, correspondant au nombre d'entreprises ciblées, que les acheteurs publics doivent être en mesure de mesurer lors du choix des supports de celle-là. La seule incertitude réside alors dans le degré d'exigence du juge en la matière. La procédure a été en l'espèce jugée irrégulière alors que seulement six candidatures avaient été présentées sur un marché comportant environ soixante-dix entreprises répondant aux références exigées. Il appartiendra à la jurisprudence, au gré des affaires dont elle sera saisie, de préciser ses intentions quant au ratio qu'elle entend tolérer entre le nombre des candidatures effectives et celui des candidatures potentielles recensées.

13 Les mêmes causes conduisirent également la Haute juridiction à constater une violation du principe de l'égalité de traitement entre candidats. Celui-ci, corollaire du précédent, interdit aux collectivités toutes formes de discriminations lors de la présentation de leurs offres par les entreprises. La règle d'égalité ne déploie normalement ses effets qu'entre les candidats ayant au moins eu connaissance de l'intention de la personne publique de conclure un marché déterminé. Elle postule alors que les renseignements relatifs à la procédure de passation ou au marché lui-même soient transmis de façon égalitaire à l'ensemble des candidats, sans que l'un d'entre eux ne bénéficie d'un accès privilégié à l'information. Plus précisément, le principe d'égalité entre candidats impose à l'acheteur public de fixer des critères de choix non discriminatoires. Si les règles générales posées en ce sens par l'article 53-I du code ne sont pas formellement applicables dans le cadre de la procédure adaptée, la personne publique ne saurait pour autant se fonder sur des critères discriminatoires, comme, par exemple, le caractère local de l'entreprise ou l'importance du chiffre d'affaires des entreprises candidates. Seuls des critères objectifs et pertinents peuvent être retenus, le recours à la négociation n'étant d'ailleurs pas prohibé sous réserve que les « caractéristiques principales du marché tels, notamment, l'objet du marché ou les critères de sélection des candidatures et des offres » (40) ne fassent l'objet d'aucune modification. L'interprétation donnée par le Conseil d'État du principe d'égalité, dans la présente décision, tend à lui conférer une portée résolument plus large. Le constat de sa violation a ici été dressé alors que les modalités de publicité mises en oeuvre n'avaient justement pas permis d'atteindre l'ensemble des candidats potentiels au marché qu'envisageait de passer la région. La méconnaissance du principe d'égalité est donc bien la conséquence d'une discrimination entre « candidats potentiels à la candidature » et non pas entre candidats ouvertement déclarés. Il y a là une lecture extensive du principe d'égalité d'autant plus originale qu'elle a été consacrée par le juge à propos de la procédure adaptée, pourtant réputée plus souple.

14 Au vu de l'ensemble des éléments évoqués ci-dessus, relatifs à l'intensité du contrôle du juge ainsi qu'à sa justification, la décision du 7 octobre 2005 peut apparaître comme inutilement rigoureuse pour les collectivités publiques au regard des réalités concrètes auxquelles elles doivent quotidiennement faire face (41). Certains de ses commentateurs la jugent même incompatible avec le principe de liberté qui symbolise tout entier la procédure adaptée de passation des marchés publics (42), tandis que d'autres qualifient le raisonnement qui la sous-tend d'« hérésie économique » (43) au regard du coût induit de la publicité requise. Mais n'est-ce pas là se méprendre sur la signification réelle de la procédure adaptée, que de suggérer que la liberté dont disposent les personnes publiques ne souffre d'aucun encadrement ? N'est-ce pas non plus se tromper de « cible » que de dénoncer les méfaits supposés d'un contrôle juridictionnel jugé trop poussé, voire contraire à l'objectif de sécurité juridique (44), plutôt que de reconnaître l'existence de pratiques publiques ne respectant que très partiellement, ou pas du tout, les prescriptions du Code ou de la jurisprudence ? Il y a en effet un certain paradoxe à reprocher au juge d'exercer un contrôle de légalité qui ne fait qu'appeler les collectivités au respect de la « loi ». En exigeant que les modalités de publicité correspondent au « montant », à l'« objet » et aux « caractéristiques » des marchés, et garantissent ainsi l'effectivité des principes généraux de la commande publique, l'arrêt Région Nord-pas-de-Calais réalise un contrôle in concreto en parfaite adéquation avec l'esprit de la procédure adaptée. Les personnes publiques sont encouragées à faire de celle-ci un instrument de souplesse et à ne pas réintroduire de l'automatisme, là où les textes invitent à des appréciations au cas par cas en fonction de la nature particulière de chaque marché. En marge de la solution qu'il consacre en l'espèce, l'arrêt du 7 octobre 2005 renferme une condamnation à peine voilée de la pratique consistant pour de nombreuses collectivités à encadrer la procédure adaptée par l'établissement de « guides de procédures » ou de « mini Code des marchés publics » (45). Les personnes publiques ont effectivement tendance à mettre en place des procédures « internes », lesquelles imposent des contraintes en matière de publicité et de mise en concurrence graduées selon le montant des marchés. Si cette pratique offre aux collectivités une certaine sécurité juridique pour la passation de leurs marchés à procédure adaptée, elle est de toute évidence peu conforme à l'esprit de celle-ci. Ce procédé se caractérise en effet par sa rigidité alors que le futur ancien Code de 2004 entend renforcer la liberté des personnes publiques. Partageant ce sentiment, D. Casas estimait dans ses conclusions que si des circulaires des directeurs généraux des services pouvaient venir encadrer le déroulement de la procédure adaptée, elles devaient impérativement intégrer d'autres paramètres que le seul critère financier. Pour le commissaire du gouvernement, « il s'agit d'inviter les acheteurs publics, non plus à se couler dans des procédures rigides et prédéterminées, mais à perfectionner leur fonction d'achat, pour mieux connaître les marchés sur lesquels ils interviennent comme demandeurs. La nouvelle liberté dont ils jouissent par la procédure adaptée est à ce prix » (46). En se contentant de sanctionner des pratiques peu compatibles avec la finalité poursuivie par la procédure adaptée, le juge n'a fait que remplir son office, sans pour autant porter d'atteintes injustifiées aux prérogatives reconnues aux collectivités qu'il s'est au contraire attaché à valoriser.