A - Le rappel de l'interprétation autonome

316. Cette interprétation a été donnée par celle qui était encore la Cour de justice des Communautés européennes à propos de l'article 27, 3) de la Convention de Bruxelles de 1968 sur la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale. Comme le relève la Cour de cassation, cette disposition est identique à l'article 34, 3) du Règlement « Bruxelles I », applicable en la cause, comme du reste à l'article 45, 1), c) du Règlement « Bruxelles I bis ». Selon la logique de continuité interprétative qui prévaut en matière de dispositions équivalentes dans les textes successifs [11], la définition posée en 1988 continue donc de valoir. Dans l'arrêt Hoffmann c/ Krieg, la Cour de justice avait ainsi affirmé qu'« afin d'établir s'il y a inconciliabilité au sens de [l'article 27, 3) de la Convention de Bruxelles], il convient de rechercher si les décisions en cause entraînent des conséquences juridiques qui s'excluent mutuellement » [12]^. Cette phrase, constamment réaffirmée par la suite [13], est reproduite au n° 11 de l'arrêt commenté avec une référence explicite à la décision Hoffmann c/ Krieg.

327. Il convient néanmoins de préciser que cette interprétation est spécifique au refus d'efficacité. Dans les textes européens, en effet, l'inconciliabilité apparaît également en matière de procédures concurrentes. Plus précisément, elle est utilisée afin de caractériser la connexité : « sont connexes […] les demandes liées entre elles par un rapport si étroit qu'il y a intérêt à les instruire et à les juger en même temps afin d'éviter des solutions qui pourraient être inconciliables si les causes étaient jugées séparément » [14]. Selon la Cour de justice, la satisfaction de « l'objectif d'une bonne administration de la justice » doit conduire à interpréter la notion de connexité non seulement de manière autonome, là encore, mais également large, afin de « comprendre tous les cas où il existe un risque de contrariété de solutions, même si les décisions peuvent être exécutées séparément et si leurs conséquences juridiques ne s'excluent pas mutuellement » [15]. La distinction entre inconciliabilité en tant qu'élément de définition de la connexité et inconciliabilité en tant que motif de refus d'efficacité, tout comme le caractère plus restrictif de la seconde, ont été ultérieurement confirmés par la Cour [16]. Cette solution, au demeurant, apparaît « logique » puisque « les dispositions sur la connexité ont pour objectif “une meilleure coordination de l'exercice de la fonction judiciaire à l'intérieur de la Communauté” et doivent donc recevoir une interprétation extensive ; alors que […] les motifs de refus de reconnaissance [qui limitent] la libre circulation des jugements doivent être interprétés restrictivement » [17].

338. Au sens de l'article 34, 3) du Règlement « Bruxelles I », l'inconciliabilité doit donc être entendue plus strictement qu'en matière de connexité. La cour d'appel semble néanmoins avoir adopté une lecture encore plus restrictive de la notion, dont la Cour de cassation prend le contre-pied.

B - Le refus d'une acception plus restrictive

349. La cour d'appel ne s'est en effet pas limitée à reprendre la définition adoptée par la Cour de justice, mais a entrepris de l'expliciter. « Deux décisions sont inconciliables », poursuit-elle, « si elles sont incompatibles dans leur exécution, plus particulièrement si l'exécution de l'une exclut nécessairement celle de l'autre. En d'autres termes, deux décisions sont inconciliables quand elles ne sont pas susceptibles d'une exécution simultanée, une telle impossibilité procédant de leur dispositif » [18]. Par rapport à l'interprétation autonome, le glissement est double.

3510. Le premier tient à ce que la cour entend l'inconciliabilité comme une impossibilité d'exécution simultanée, ce qui va au-delà de l'incompatibilité des conséquences juridiques. Comme l'a relevé le premier commentateur de l'arrêt [19], le passage « deux décisions sont inconciliables quand elles ne sont pas susceptibles d'une exécution simultanée » est une formule doctrinale [20], mais isolée de son contexte. La fin du paragraphe dont le début est cité, en effet, ne trompe pas : « une telle inconciliabilité ne doit pas être conçue de manière trop absolue ni trop abstraite. La notion d'inconciliabilité doit s'étendre aux jugements dont les motifs seraient intellectuellement incompatibles » [21]. Les faits de l'arrêt Hoffmann c/ Krieg [22] permettent de saisir la différence entre les deux conceptions : un jugement condamnant l'un des époux à payer une pension à l'autre est-il incompatible avec un jugement prononçant leur divorce ? L'exécution simultanée des deux décisions est possible, néanmoins il serait absurde d'y procéder dès lors que cette pension correspond à une contribution aux charges du mariage, c'est-à-dire à une conséquence juridique exclusive d'un divorce.

3611. Cet exemple permet aussi d'illustrer la seconde liberté que prend la cour d'appel avec la définition européenne, car il souligne l'importance des raisonnements juridiques menés dans les jugements dans l'appréciation de l'éventuelle incompatibilité entre leurs effets juridiques respectifs. La raison d'être de la pension, c'est-à-dire l'obligation de contribuer aux charges du mariage tant que celui-ci perdure, peut n'apparaître que dans les motifs de la décision, or c'est bien cette obligation qui est radicalement incompatible avec la dissolution du lien matrimonial. En d'autres termes, envisager l'inconciliabilité uniquement sur la base des dispositifs des deux jugements en cause revient à se limiter à un examen partiel. Certes, cette approche est cohérente avec la conception française de l'autorité de chose jugée, qui ne s'attache qu'au dispositif [23], mais il en va différemment dans le cadre d'un règlement européen. Selon la Cour de justice, en effet, « la notion d'autorité de la chose jugée dans le droit de l'Union ne s'attache pas qu'au dispositif de la décision juridictionnelle en cause, mais s'étend aux motifs de celle-ci qui constituent le soutien nécessaire de son dispositif et sont, de ce fait, indissociables de ce dernier » [24].

3712. Il n'est donc pas surprenant de retrouver, au cœur du paragraphe qui clôt la partie intitulée « Réponse de la Cour » de l'arrêt commenté (n° 13), une réaffirmation de l'interprétation autonome. Implicitement, mais nécessairement, les variations avancées par la cour d'appel sont donc condamnées. Mais si la Haute juridiction choisit de mettre ainsi en avant le critère des conséquences juridiques mutuellement exclusives, c'est également parce que l'élaboration puis l'application par la cour d'appel d'une définition différente a très largement conditionné la suite de son raisonnement, jusqu'à lui faire encourir la censure. Il convient donc d'envisager à présent l'appréciation de l'inconciliabilité.

A - Le contrôle de la Cour de cassation

3914. De toute évidence, le jugement rendu le 19 novembre 2010 par la High Court de Londres [26] a exercé une grande séduction sur les magistrats provençaux. Après avoir, dans un premier temps [27], refusé ou peu s'en faut de contrôler la décision anglaise, ils se sont ralliés dans un second temps au raisonnement mené par leur homologue d'outre-manche, devant qui l'autorité de chose jugée de la décision niçoise avait été invoquée entre autres arguments.

4015. Le juge Behrens, sans affirmer en aucune manière que la reconnaissance de celle-ci devait être refusée au Royaume-Uni, a en effet conclu qu'elle ne constituait pas un obstacle à la poursuite de la procédure engagée devant lui [28]. Au terme d'un examen fondé exclusivement sur le dispositif du jugement français [29], il a considéré que seule avait été abordée dans ce cadre la question de l'existence de la cause des prêts litigieux et que « ceci [n'avait] aucun lien avec la décision sur le fait de savoir si une somme est exigible au titre de ce contrat ou plus généralement avec l'exécution du contrat » [30]. Ce point admis, le juge de la High Court est passé à la question de savoir si la société française, qui avait signé les reconnaissances de dettes, devait procéder au paiement, et, dans l'affirmative, pour quel montant. Cette fois, la réponse est négative, le juge s'estimant convaincu, « en balançant les probabilités » [31], de l'inexistence de la dette, l'apparence du contraire résultant d'un montage frauduleux autant que sophistiqué. Il précise enfin, obiter, qu'en toute hypothèse l'affirmation de l'inexistence de la dette par les représentants de la société anglaise empêcherait celle-ci, ou son liquidateur [32], de réclamer ultérieurement son paiement [33].

4116. On retrouve dans l'arrêt d'appel, comme le relève la Cour de cassation (pt 12), sinon le détail de la démarche, du moins cette distinction fondamentale qui a emporté la conviction des juges à Londres comme à Aix en Provence : « le procès français portait sur la validité de l'acte d'affectation hypothécaire, engagement réel soumis aux juridictions françaises, et a consacré le principe de l'existence des contrats de prêts en cause tandis que le procès anglais portait sur le principe de l'exigibilité de la créance et que le juge anglais s'est prononcé sur une demande de condamnation en paiement ». Pour la cour d'appel, les demandes relatives dans un cas à la phase de formation du contrat et dans l'autre à celle de l'exécution « n'avaient pas le même objet », ce qui impliquait que « les deux juridictions ne [s'étaient] pas prononcées sur les mêmes questions », et le spectre de l'inconciliabilité s'en trouvait écarté.

4217. La Cour de cassation n'est pas de cet avis. De même qu'elle avait ignoré les éléments de redéfinition avancés par la cour d'appel, elle écarte de son analyse toute considération de l'objet des demandes en cause, dont on ne peut donc que comprendre qu'elle n'est pas pertinente. S'il convient sans aucun doute d'approuver cette dimension de l'arrêt, on relèvera seulement, en guise d'élément à décharge pour la cour d'appel, que la Cour de cassation n'a pas toujours été si rigoureuse elle-même [34]. Quoi qu'il en soit, la Haute juridiction se borne à contraster les conséquences juridiques des deux décisions (pt 13) - rejet de la demande en nullité pour absence de cause des prêts litigieux dans un cas, affirmation de ce qu'aucune créance n'a pu valablement naître de ceux-ci dans l'autre - pour relever qu'elles s'excluent mutuellement. Elle évoque néanmoins également les prises de position contraires des deux juridictions relativement à l'existence de la dette que les prêts étaient supposés rembourser. Cette seconde opposition relève-t-elle, au même titre que la première, des conséquences juridiques des décisions ? Il est permis d'en douter, ce qui laisse percevoir les limites de la définition autonome.

B - Une opération de qualification délicate

4318. L'arrêt illustre, en définitive, les difficultés de l'opération de qualification qu'aucune définition autonome ne permet à elle seule de résorber complètement [35]. Au premier abord en effet, la distinction défendue tant par la High Court londonienne que par la cour d'appel aixoise entre validité des contrats de prêt et possibilité d'en obtenir l'exécution forcée, pouvait sembler convaincante. La distinction entre formation et exécution du contrat est non seulement parlante conceptuellement [36] mais également familière aux juristes, et il n'est pas besoin de chercher très avant pour trouver de nombreux hypothèses de paires de décisions parfaitement conciliables qu'elle inspirerait. Pour rester dans l'actualité, qui prétendrait par exemple qu'un jugement confirmant la validité d'un contrat est incompatible avec un autre considérant que le débiteur est empêché d'exécuter son obligation par un cas de force majeure ? Mais deux jugements portant sur l'exécution d'un contrat ne sont pas nécessairement incompatibles, par exemple si l'un condamne l'acheteur à payer le prix et l'autre le vendeur à verser des dommages-intérêts à raison d'un vice de conformité [37]. L'appréciation de l'existence ou non d'une inconciliabilité entre deux décisions nécessite donc, dans certains cas au moins, une analyse relativement minutieuse et poussée, et l'arrêt suggère deux directions prometteuses.

4419. La première tient à la nécessaire mobilisation des enseignements du droit comparé pour relativiser les divergences terminologiques. Il faut par exemple se garder d'associer trop étroitement la très générale enforceability anglaise avec la seule exécution du contrat au sens français, car un contrat peut être considéré comme unenforceable pour des raisons qui, du point de vue français, relèvent plutôt d'une appréciation de la validité [38]. À l'inverse, dans le droit français antérieur à la réforme de 2016, la cause d'un prêt consenti par un non-professionnel du crédit, contrat réel, était la remise de la chose prêtée, et celle d'une promesse de payer une dette préexistante, contrat unilatéral, la dette à acquitter [39]. Juger qu'une telle cause existait en l'espèce revenait donc, en réalité, à se prononcer sur l'existence de la dette préexistante, comme l'avait fait le juge anglais sans passer par le détour de la cause. La prise en compte de ces éléments de contexte juridique permet donc bel et bien de faire ressortir plus nettement tant la proximité entre les manières dont les jugements en cause ont appréhendé l'affaire, que l'opposition entre leurs conclusions.

4520. Cette observation incite à approfondir l'examen des raisonnements menés dans les jugements et, à ce titre, elle débouche naturellement sur une seconde préconisation : promouvoir une acception souple du critère des conséquences juridiques mutuellement exclusives. De même qu'il n'est pas opportun [40] de se limiter aux dispositifs des décisions, il faut se garder d'interpréter trop restrictivement l'expression de « conséquence juridique » comme celle d'« effet de droit » [41] qui lui est parfois assimilée. L'affirmation de l'existence ou non d'une dette préexistante n'est peut-être pas, au sens strict, l'une des conséquences d'une décision, mais elle constitue une étape déterminante dans le chemin qui a permis d'aboutir à celles-ci. À ce titre, elle apporte un éclairage indispensable sur la « compatibilité intellectuelle » [42] des motifs de cette décision avec ceux de l'autre qui est en cause.