1L'hypothèse dans laquelle un tiers à un contrat reproche à l'un des contractants de lui avoir, par son manquement contractuel, causé un dommage, suscite d'épineuses difficultés. Ces dernières se manifestent d'abord dans l'ordre interne, où l'on s'interroge sur la qualification, délictuelle ou contractuelle, qu'il convient de réserver à l'action du tiers. Outre la question de la qualification, se pose celle de la définition du fait générateur de responsabilité du débiteur contractuel à l'égard du tiers : dans l'hypothèse où l'action du tiers serait qualifiée de délictuelle, y a-t-il lieu d'admettre que le manquement contractuel du défendeur constitue ipso facto une faute délictuelle vis-à-vis du tiers, ou faut-il à l'inverse exiger du tiers qu'il rapporte la preuve d'un fait générateur de responsabilité délictuelle envisagé indépendamment de tout point de vue contractuel ?

2Le droit français n'offre pas de réponse univoque à ces interrogations. Il distingue, en effet, selon que le tiers et le défendeur forment, à l'instar du sous-acquéreur d'une chose et du fabricant, les maillons d'une chaîne de contrats translative de propriété. Si tel est le cas, l'action du tiers reçoit une qualification contractuelle, peu important que la chaîne en question soit homogène ou hétérogène [1]. Il en résulte que le tiers peut se prévaloir d'un manquement contractuel du défendeur sur le fondement des règles de la responsabilité civile contractuelle, comme le ferait un créancier contractuel. Lorsqu'en revanche le tiers n'est pas membre d'une telle chaîne, son action est qualifiée de délictuelle, mais cette qualification n'empêche pas pour autant le tiers d'alléguer au soutien de sa demande un simple manquement contractuel du défendeur : d'après la Cour de cassation en effet, le manquement contractuel du défendeur constitue en tant que tel une faute délictuelle vis-à-vis du tiers [2]. Récemment réaffirmé avec vigueur par la Cour de cassation [3], ce principe d'identité des manquements contractuels et des fautes délictuelles peine malgré tout à emporter la conviction. Il présente certes les mérites de la simplicité, puisqu'il évite notamment d'avoir à tracer une distinction, délicate et fuyante, entre les manquements purement contractuels et les fautes délictuelles « véritables », envisagées en dehors de tout point de vue contractuel. Cet avantage est néanmoins contrebalancé par plusieurs inconvénients notables. La solution retenue par la Cour de cassation s'avère ainsi excessivement favorable au tiers, qu'elle autorise à opposer le contrat à un débiteur qui ne s'est pourtant pas engagé à son profit, sans offrir à celui-ci la faculté, réciproque, de le lui opposer. Le débiteur se voit, en particulier, privé de la possibilité d'opposer au tiers les stipulations qui, à l'image des clauses limitatives de responsabilité, aménagent les sanctions auxquelles ses propres manquements l'exposent. Non seulement la solution apparaît-elle déséquilibrée au profit du tiers, mais elle peut de surcroît receler des conséquences curieuses. Ainsi, lorsque le tiers se prévaut d'un manquement du débiteur à une obligation de résultat, comme c'était encore le cas dans l'espèce ayant donné à l'arrêt d'Assemblée plénière du 13 janvier 2020 [4], la preuve par le tiers d'une faute délictuelle du débiteur ne requiert, en réalité, celle d'aucune faute, puisque le manquement contractuel du débiteur peut lui-même être établi en l'absence de toute faute de sa part.

3Sans grande surprise, les difficultés observées en droit interne lorsqu'un tiers entend obtenir réparation d'un dommage qu'il impute au manquement contractuel d'un défendeur, se prolongent en droit international privé. L'un des meilleurs points d'observation de celles-ci est précisément constitué par les hypothèses dans lesquelles un tiers à un contrat de certification reproche au certificateur de lui avoir, par ses manquements au contrat, causé un dommage.

4Tel était déjà le cas dans le fameux arrêt Bureau Veritas [5], rendu dans une espèce où les assureurs du destinataire des marchandises, qui avaient été perdues lors du naufrage du navire les transportant, avaient assigné la société Bureau Veritas, certificateur du navire, en réparation des dommages qu'ils estimaient avoir subis du fait des manquements de cette société à la convention de certification la liant à l'armateur du navire.

5Les arrêts couverts par cette chronique portent sur des hypothèses semblables. Il est en effet à chaque fois question de manquements commis par un certificateur allemand, TÜV, à ses obligations contractuelles de certification de produits -des implants mammaires dans un cas, des boîtiers de connexion de panneaux photovoltaïques dans l'autre-, auxquels des tiers au contrat de certification, distributeurs et/ou installateurs des produits certifiés, imputent les dommages qu'ils prétendent avoir subis suite à l'apparition de défauts de sécurité ou de conformité de ces produits.

6L'intérêt principal de ces arrêts réside, dès lors, dans la réponse qu'ils apportent à la question du juge compétent pour connaître de l'action du tiers et de la loi applicable à cette action.

7S'agissant du juge compétent pour connaître de l'action du tiers, la Première chambre civile précise, dans les arrêts relatifs aux boîtiers de connexion des panneaux photovoltaïques [6], les modalités de mise en œuvre de l'option de compétence prévue, en matière délictuelle, par l'article 5.3 du règlement Bruxelles I, devenu 7.2 du règlement Bruxelles I bis, en faveur du juge du lieu où le fait dommageable s'est produit ou risque de se produire. Même si la solution n'est pas affirmée en termes généraux, il s'évince en effet de ces trois arrêts qu'au sens de cette disposition, le dommage à prendre en considération n'est pas celui subi par le cocontractant du défendeur, mais bien celui subi par le tiers lui-même, et que le lieu dudit dommage ne s'identifie pas au lieu où le manquement contractuel reproché au défendeur serait intervenu.

8Concernant la loi applicable à l'action du tiers, la Première chambre civile, procède, dans ses arrêts relatifs aux prothèses mammaires [7], à un alignement du droit international privé commun sur la règle de conflit de lois édictée par l'article 4 du règlement Rome II sur la loi applicable aux obligations non contractuelles. Elle affirme en conséquence que cette loi est « sauf dispositions contraires du règlement, celle du pays où le dommage survient, quel que soit le pays où le fait générateur du dommage se produit et quels que soient le ou les pays dans lesquels des conséquences indirectes de ce fait surviennent ». Ce principe posé, la Première chambre civile juge que la cour d'appel a pu déduire de ses énonciations et constatations « que le dommage était survenu dans les usines de la société PIP où les implants mammaires défectueux avaient été fabriqués et les inspections réalisées [par la société TÜV], faisant ainsi ressortir que le fait dommageable présentait également les liens les plus étroits avec la France, au sens de l'article 4, § 3, du règlement Rome II ». La Première chambre civile écarte de la sorte, au premier abord en tout cas, toute prise en compte du fait générateur de responsabilité dans la détermination la loi applicable à la responsabilité extracontractuelle : seule importe désormais, tant en droit international privé commun que sous l'empire du règlement Rome II, la loi du lieu où le dommage a été subi. La rupture paraît ainsi consommée avec la solution antérieurement privilégiée en droit international privé commun qui, malgré quelques vicissitudes, se refusait à disqualifier d'emblée la loi du fait générateur et préférait au contraire se fonder, dans chaque espèce, sur des considérations de proximité pour départager cette loi et la lex loci damni [8]. Tel avait notamment été le raisonnement suivi par l'arrêt Bureau Veritas [9] qui, après avoir écarté la loi du lieu de survenance du dommage, qu'il avait jugé « fortuit », avait retenu la loi française au motif que le fait générateur était en l'espèce localisé en France.

9Mises bout à bout, ces différentes décisions ne brillent toutefois ni par leur clarté, ni par leur cohérence. Elles se rejoignent certes sur un point : l'action du tiers doit être qualifiée de délictuelle. Les mauvais esprits noteront en outre que le dommage y est systématiquement localisé en France, ce qui conduit non seulement le juge français à admettre sa compétence, mais lui permet de surcroît de faire application de la loi française, s'épargnant ainsi les affres inhérents à l'établissement du droit étranger applicable [10].

10Malgré ces similitudes, ces arrêts paraissent diverger sur l'essentiel, à savoir la méthode de localisation du dommage subi par le tiers en raison du manquement contractuel du débiteur.

11Ainsi, et alors même qu'ils consacrent une disqualification ab initio de la loi du fait générateur au profit de celle du lieu de survenance du dommage, les arrêts relatifs aux prothèses mammaires voient leur portée brouillée par la manière dont la Cour de cassation y conçoit la localisation des dommages allégués par les distributeurs desdites prothèses. Se bornant à un contrôle léger, la Haute juridiction approuve en effet les juges du fond d'avoir fait application de la loi française en tant que lex loci damni au motif que « le dommage était survenu dans les usines de la société PIP où les implants mammaires défectueux avaient été fabriqués et les inspections réalisées [par la société de certification] ». En statuant ainsi, la Cour de cassation admet donc que le lieu de survenance du dommage puisse correspondre au lieu d'exécution dommageable de ses obligations par le certificateur, en l'occurrence de ses obligations d'inspection des produits. Ce lieu, qui est celui où sont intervenus les manquements du certificateur, recoupe toutefois plus sûrement celui du fait générateur du dommage que celui où les tiers, en l'espèce les distributeurs des produits défectueux, ont subi leur dommage. Le plus surprenant est qu'à lire l'un des arrêts relatifs aux prothèses mammaires [11], la Cour de cassation paraît elle-même en convenir, mais uniquement sous l'angle de la compétence internationale : au pourvoi, qui faisait grief à la cour d'appel d'avoir admis la compétence du juge français sur le fondement de l'article 5-3 du règlement Bruxelles I, la Cour de cassation répond que le fait générateur du dommage était localisé en France, de sorte que le juge français était bel et bien compétent en vertu de l'article 5-3. Or les éléments retenus par la Première chambre civile pour conclure à la localisation en France du fait générateur sont ceux-là mêmes qu'elle met par ailleurs en exergue pour justifier l'application de la loi française en tant que loi du lieu de survenance du dommage : il s'agit en effet, là encore, des manquements commis par la société TÜV à l'occasion des inspections réalisées, dans le cadre du contrat de certification, au sein des usines françaises de la société PIP.

12Tandis que, sous couvert d'une référence à la loi du lieu de survenance du dommage, les arrêts relatifs aux prothèses mammaires paraissent ainsi opter pour la loi du fait générateur de responsabilité, les décisions relatives aux panneaux photovoltaïques refusent, elles, sans équivoque, de localiser le dommage du tiers au lieu de l'exécution dommageable, par le défendeur, de ses obligations contractuelles. Cette thèse était en effet expressément soutenue par les différents pourvois formés par la société de certification, qui reprochaient aux juges du fond d'avoir admis la compétence internationale du juge français alors que le lieu du fait dommageable se situerait « lorsqu'un tiers demande l'indemnisation d'un préjudice qui lui a été causé par un manquement contractuel, au lieu d'exécution dommageable de l'obligation [par le débiteur contractuel] ». Aussi bien le fait dommageable était-il, d'après le pourvoi, situé en Allemagne, « lieu d'exécution prétendument défaillante de l'obligation contractée par l'exposante ». Cet argumentaire est cependant balayé par la Cour de cassation, à la faveur cette fois d'un contrôle plus marqué que dans les affaires des prothèses mammaires : dans chacun de ses arrêts, la Première chambre civile approuve en effet la cour d'appel d'avoir « exactement déduit » de ses constatations que le lieu de survenance du dommage subi par le tiers se situait en France, où avaient été installés les panneaux comportant les boîtiers défectueux, et non en Allemagne, où ces boîtiers avaient été inspectés par le certificateur.

13L'impression d'incohérence que suscite le rapprochement de ces différentes décisions, est révélatrice non d'une particulière impéritie de la Cour de cassation, mais des difficultés persistantes soulevées en droit international privé par l'hypothèse dans laquelle un tiers reproche à un débiteur contractuel de lui avoir, par son manquement, causé un dommage.

14Aussi est-il regrettable que, confrontée à de telles difficultés, la Cour de cassation se soit, dans ses arrêts relatifs aux panneaux photovoltaïques, retranchée derrière l'« absence de tout doute raisonnable » pour ne pas saisir la Cour de justice d'une question préjudicielle. Les regrets provoqués par cette abstention sont d'autant plus grands que les difficultés soulevées par l'action du tiers se prévalant d'un manquement contractuel du défendeur excèdent de beaucoup la question de la localisation du dommage subi par le tiers.

15Elles surviennent en effet, en amont, au stade de la qualification de l'action en responsabilité exercée par le tiers. Les arrêts rapportés ne laissent certes guère entrevoir ce problème : ils tiennent en effet pour acquise la qualification délictuelle de l'action du tiers, laquelle n'était au reste contestée par aucun des pourvois. Cette solution ne va pourtant pas de soi : bien qu'elle émane d'un tiers, l'action se fonde sur un manquement contractuel imputé au défendeur, de sorte que les qualifications délictuelle et contractuelle ont toutes deux de sérieux titres à faire valoir.

16Si le choix apparaît difficile, il ne fait en revanche aucun doute qu'il doive s'opérer en faveur de la catégorie la plus propice au résultat escompté : la qualification, nul ne l'ignore, revêt une dimension résolument téléologique.

17Encore convient-il d'identifier l'objectif qui, en droit international privé, doit présider au traitement de l'action en responsabilité d'un tiers qui se prévaut d'un manquement contractuel à l'origine de son dommage.

18Cet objectif réside, croyons-nous, dans un alignement de la situation du tiers sur celle du créancier contractuel, quand bien même ce dernier n'agirait pas lui-même contre son cocontractant [12]. Pareil alignement est, en effet, seul de nature à satisfaire aux impératifs du droit international privé, qu'il s'agisse du respect des prévisions légitimes des parties ou de l'harmonie des solutions.

19Un alignement de la situation du tiers sur celle du créancier contractuel permet, tout d'abord, de respecter les prévisions légitimes du débiteur contractuel et du tiers. Le débiteur contractuel ne doit ainsi pas pâtir du fait que son manquement est invoqué non par son cocontractant, comme il pouvait s'y attendre, mais par un tiers, à l'égard duquel il n'a souscrit aucun engagement. Le débiteur a, en effet, fort bien pu ignorer l'identité de ce tiers lorsqu'il s'est engagé ; quant au lieu de survenance du dommage allégué par le tiers, il peut s'avérer sinon « fortuit », comme l'avait affirmé la Cour de cassation dans l'arrêt Bureau Veritas, du moins parfaitement imprévisible pour le débiteur. Si la solution ménage les attentes légitimes du débiteur, elle ne ruine pas pour autant celle du tiers : dès lors que ce dernier entend se prévaloir, à l'encontre du débiteur, d'un contrat auquel il n'était pas partie, il doit s'attendre à ce que le débiteur puisse en retour lui opposer ledit contrat, y compris sous l'angle du droit international privé. Autant, dès lors, traiter la demande du tiers, sous l'angle du droit international privé, comme si elle émanait du créancier contractuel.

20Respectueuse des prévisions légitimes des parties au litige, la solution consistant à aligner la situation du tiers sur celle du créancier contractuel est également seule de nature à parachever l'harmonie des solutions, objectif cardinal du droit international privé. Faute d'un tel alignement, des décisions non seulement divergentes, mais aussi inconciliables entre elles, pourraient être adoptées chaque fois que le créancier contractuel agit lui aussi contre son débiteur pour obtenir réparation des dommages causés par le manquement de ce dernier. Des juges de pays différents pourraient en effet être compétents pour connaître de l'action du tiers d'une part, et de celle du créancier contractuel d'autre part. Ces juges pourraient de surcroît faire application de lois différentes à ces deux actions et conclure, l'un, à l'existence d'un manquement contractuel du débiteur, l'autre, à l'absence de tout manquement. Quand bien même tous deux admettraient l'existence d'un manquement, ils pourraient diverger sur le caractère réparable ou non des préjudices allégués par le tiers d'une part et par le créancier contractuel d'autre part, quand bien même ces préjudices seraient de même nature.

21Si l'objectif consistant à aligner le sort du tiers sur celui du créancier contractuel mérite donc assurément d'être poursuivi, il reste à déterminer les moyens de l'atteindre.

22À lire les arrêts rendus dans les affaires des prothèses mammaires et les pourvois formés dans les espèces relatives aux panneaux photovoltaïques, l'on pourrait croire en une possible conciliation entre le but recherché et une qualification délictuelle de l'action du tiers. Il suffirait en effet, pour y parvenir, de ne pas se méprendre sur le lieu de survenance du dommage, lequel pourrait notamment correspondre au lieu de l'exécution dommageable de ses obligations par le débiteur contractuel.

23Il n'est toutefois pas certain qu'il y ait là une voie féconde, qu'il s'agisse de la détermination du juge compétent (I) ou de celle de la loi applicable à l'action du tiers (II).

I - Qualification de l'action du tiers et détermination du juge internationalement compétent

24Que l'on raisonne sous l'empire du règlement Bruxelles I bis ou sous celui du droit international privé commun, l'enjeu de la qualification, délictuelle ou contractuelle, de l'action du tiers est identique. Il a trait à la détermination de l'option de compétence dont pourrait se prévaloir le tiers : s'agit-il de celle prévue, en matière délictuelle, au profit du juge du lieu du « fait dommageable » [13] - ou du lieu où le dommage « a été subi » [14] -, ou de celle édictée, dans le champ contractuel, en faveur du juge du lieu d'exécution de la prestation caractéristique du contrat, pour les contrats de vente de marchandises et de prestation de service [15], et au profit du juge du lieu d'exécution de l'obligation litigieuse pour les contrats relevant de l'article 7.1 a) du Règlement Bruxelles I bis ?

25Une première solution pourrait consister à opter pour une qualification délictuelle, au motif que l'action émane d'un tiers, tout en localisant le dommage allégué au « lieu de l'exécution dommageable de l'obligation [contractuelle] », selon l'expression des pourvois formés dans les affaires des panneaux voltaïques. Cette thèse, qui paraît de prime abord assurer au tiers un traitement semblable à celui accordé au créancier contractuel, n'est en réalité guère convaincante. Comme on l'a souligné plus haut, le « lieu de l'exécution dommageable de l'obligation » n'est autre que le lieu du manquement contractuel reproché au débiteur ; il correspond donc, en réalité, au fait générateur de responsabilité et non au dommage allégué par le tiers. Or nul n'ignore que, depuis l'arrêt Mines de Potasse d'Alsace [16], la victime jouit, en cas de délit complexe, d'une option entre le juge du fait générateur et celui du dommage. La victime doit certes, lorsqu'elle opte pour le juge du dommage, agir dans le pays où le dommage immédiat s'est produit. Comme l'a toutefois souligné la Cour de justice dans son arrêt Zuid Chemie [17], la quête du dommage immédiat ne doit pas conduire à retenir, en guise de dommage, le lieu du fait générateur : pareille solution conduirait en effet à annihiler l'option consacrée par la Cour de justice dans son arrêt Mines de Potasse d'Alsace précité.

26Notre hypothèse présente toutefois une particularité qui incite, une fois n'est pas coutume, à ne pas disqualifier d'emblée le lieu de l'exécution dommageable de l'obligation par le débiteur contractuel : reposant sur un manquement contractuel du défendeur, l'action du tiers présente d'importantes similitudes avec une action en responsabilité contractuelle émanant d'un créancier contractuel. Elle s'inscrit, pour ainsi dire, dans son prolongement. Or chacun sait que, pour une fraction non négligeable de la doctrine [18], la « responsabilité contractuelle » n'en est pas vraiment une : elle ne tendrait pas, en effet, à la réparation des préjudices causés par un manquement contractuel, mais constituerait une forme d'exécution par équivalent du contrat, la réparation accordée n'étant que la « projection de l'obligation primitive inexécutée » [19]. Aussi bien le dommage allégué par le créancier contractuel pourrait-il, dans cette optique, être localisé au lieu convenu pour l'exécution, par le débiteur, de sa prestation.

27À la réflexion, il est toutefois douteux que de telles considérations doivent influer sur la désignation du juge internationalement compétent pour connaître de l'action du tiers. La thèse de l'inexistence d'une véritable responsabilité contractuelle ne suscite ainsi pas l'ombre d'un consensus en doctrine et en droit positif, ce qui devrait suffire à en écarter la transposition en droit international privé, a fortiori uniforme, sous peine de laisser hors d'atteinte l'harmonie des solutions. En outre, et en tout état de cause, il n'est guère opportun d'importer en droit international privé un débat dont l'enjeu principal consiste à déterminer les dommages, « intrinsèques » et « extrinsèques », dont la victime d'un manquement contractuel peut demander réparation : ce débat intéresse en effet, au premier chef, le droit substantiel et s'avère étranger aux préoccupations du droit international privé. En offrant à la victime une option en faveur du juge du lieu où serait survenu son dommage, le droit international privé entend simplement, comme l'a d'ailleurs rappelé la Cour de cassation dans l'un des arrêts sous commentaire [20], donner compétence à un juge proche du litige. Aussi bien faut-il se borner, sous l'empire de l'article 7.2 du RB I bis et de l'article 46 du code de procédure civile tel que transposé dans l'ordre international, à procéder à une localisation du dommage allégué par la victime. Ce n'est qu'à une étape ultérieure, lorsque le juge ainsi désigné aura à trancher le litige selon la loi désignée par sa règle de conflit, qu'un débat pourra s'ouvrir sur l'existence d'une responsabilité contractuelle véritable.

28La thèse de l'inexistence d'une véritable responsabilité contractuelle a d'autant moins vocation à s'immiscer dans la détermination du juge internationalement compétent pour connaître de l'action du tiers que cette action, quoique fondée sur un manquement contractuel, émane précisément d'un tiers. Or s'il peut à la rigueur être soutenu que l'action d'un créancier contractuel à l'encontre de son débiteur tend à obtenir l'exécution par équivalent des engagements souscrits par ce dernier à son profit, tel n'est assurément pas le cas de la demande du tiers, qui a pour finalité la réparation d'un préjudice qui lui est propre, distinct du profit qu'était censé procurer au créancier contractuel la bonne exécution du contrat.

29Il y aurait enfin quelque paradoxe à se fonder, pour déterminer le juge compétent pour connaître de l'action du tiers, sur une règle de compétence propre à la responsabilité civile délictuelle, tout en s'inspirant d'une thèse qui, non seulement concerne la seule matière contractuelle, mais nie de surcroît l'existence dans ce domaine d'une véritable responsabilité civile.

30S'il paraît ainsi difficile, sous l'égide de l'article 7.2 du règlement Bruxelles I bis ou de l'article 46 du code de procédure civile, d'attribuer compétence au juge du lieu de l'exécution dommageable de son obligation contractuelle par le débiteur, une autre solution concevable pourrait consister à envisager le tiers comme une victime par ricochet par rapport au créancier contractuel. Cette voie avait d'ailleurs aussi été envisagée par les pourvois formés dans les affaires des panneaux photovoltaïques.

31Elle n'est toutefois guère plus prometteuse que la précédente : non seulement s'avère-t-elle dans bien des cas infondée, mais elle ne permet au surplus nullement de garantir au tiers un traitement semblable à celui du créancier contractuel.

32La thèse suivant laquelle le tiers serait une victime par ricochet du dommage initialement subi par le créancier contractuel peut, tout d'abord, se révéler infondée. Non pas que le tiers ne puisse jamais se voir reconnaître ce statut. Ainsi, lorsque le tiers est un proche parent du créancier contractuel, lequel a été victime d'un dommage corporel consécutif au manquement du débiteur contractuel à ses obligations, le tiers fait bel et bien figure de victime par ricochet [21]. Tel est encore le cas lorsque le manquement d'une société de certification cause d'abord un dommage au client de cette société, puis par ricochet à un tiers : dans l'affaire Bureau Veritas par exemple [22], le destinataire des marchandises perdues lors du naufrage du navire qui les transportait pouvait être considéré comme une victime par ricochet, la victime directe étant l'armateur du navire, qui avait eu recours aux services de la société Bureau Veritas.

33Si le tiers fait ainsi parfois figure de victime par ricochet par rapport au créancier contractuel, il n'est pas rare qu'il apparaisse comme la victime directe du dommage : le créancier contractuel peut en effet ne subir aucun dommage, ou subir un dommage qui est tantôt indépendant, tantôt consécutif au dommage du tiers. L'espèce ayant donné lieu au fameux arrêt Bootshop [23] permet d'illustrer ces hypothèses : lorsque les manquements d'un bailleur à son obligation d'entretenir les lieux loués portent préjudice à un tiers auquel le preneur a confié la gérance du fonds de commerce exploité dans les lieux, c'est le locataire-gérant du fonds qui subit directement un préjudice, non le locataire du local. Celui-ci pourrait en revanche apparaître comme une victime par ricochet vis-à-vis du tiers, locataire-gérant, dans l'hypothèse où ce dernier déciderait, suite aux manquements du bailleur, de cesser le paiement des loyers dus dans le cadre du contrat de location-gérance. Une observation analogue peut être faite lorsque les manquements contractuels du débiteur sont à l'origine d'un défaut de sécurité ou de conformité d'un produit, qui ne se manifeste qu'au moment où le produit est entre les mains du tiers, ou administré à ce dernier [24] : c'est alors le tiers, et non le créancier contractuel, qui subit un dommage direct à la suite du manquement du débiteur. Le créancier contractuel pourrait pour sa part ne pâtir d'aucun préjudice, ou ne subir qu'un préjudice par ricochet. Tel serait par exemple le cas si le produit a été cédé ou loué au tiers par le créancier contractuel, et que le tiers, suite à la révélation du défaut du produit, obtient la résolution de ce contrat assorti de la restitution du prix de vente, ou des loyers déjà versés, et de dommages-intérêts.

34Précisément, tant dans les espèces relatives aux panneaux photovoltaïques que dans celles afférentes aux prothèses mammaires, les tiers, installateurs ou distributeurs des produits défectueux, n'apparaissaient nullement comme des victimes par ricochet par rapport aux créanciers contractuels, fabricants des produits défectueux : tout au plus pouvaient-ils apparaître, dans certaines espèces, comme des victimes par ricochet vis-à-vis des utilisateurs finaux des produits, puisqu'ils avaient dû réparer les dommages subis par ces derniers en raison des dysfonctionnements des produits. Aussi bien la Cour de cassation a-t-elle eu parfaitement raison, dans les espèces relatives aux panneaux photovoltaïques, d'écarter la thèse, avancée par les pourvois, suivant laquelle « les victimes directes d'une certification défectueuse sont les sociétés qui ont commandé la certification qui s'est avérée erronée », de sorte que les tiers auraient en l'espèce fait figure de victime par ricochet par rapport aux fabricants des produits. Le fait que certains tiers aient recherché la condamnation in solidum du fabricant n'infirmait d'ailleurs nullement ce constat : dans l'hypothèse où le fabricant serait condamné à la demande du tiers, son dommage serait la conséquence, et non la cause, du dommage subi par ce dernier.

35Non seulement le tiers qui se prévaut d'un manquement contractuel lui ayant causé un préjudice n'est-il pas systématiquement une victime par ricochet par rapport au créancier contractuel, mais quand bien même il pourrait être considéré comme tel, ceci ne garantirait en rien que le juge du dommage, compétent pour connaître de son action, soit identique à celui qui aurait à connaître d'une action intentée contre le même défendeur par le créancier contractuel. En matière délictuelle, le juge internationalement compétent pour connaître de l'action de la victime par ricochet est, certes, celui dans le ressort duquel la victime initiale a subi son dommage [25]. Dans la mesure toutefois où la victime immédiate est, dans notre hypothèse, un créancier contractuel, son action relèverait de la matière contractuelle de sorte que le juge compétent serait celui du lieu d'exécution de la prestation caractéristique du contrat ou de l'obligation litigieuse selon les cas. Or ce lieu n'est pas nécessairement celui où le créancier contractuel a lui-même subi son préjudice, d'autant que, comme on l'a vu plus haut, ce préjudice ne saurait être identifié à l'exécution dommageable de ses obligations par le débiteur contractuel. Ainsi, dans les affaires relatives aux panneaux photovoltaïques, le lieu de l'exécution de sa prestation par la société de certification ne correspondait sans doute pas au lieu où les cocontractants de celle-ci, fabricants des boîtiers, avaient subi leur propre préjudice : tandis que la société de certification avait effectué des essais sur des échantillons du produit en Allemagne, les boîtiers litigieux avaient été fabriqués dans les usines allemandes et néerlandaises des producteurs. Dès lors, à supposer même que ces derniers aient subi un préjudice au lieu de fabrication des boîtiers, ce lieu n'aurait pas été identique au lieu de l'exécution de sa prestation par le certificateur, à moins, s'agissant du seul fabricant allemand, que le lieu de la prestation de certification et l'usine où étaient fabriqués les boîtiers se soient, à la faveur d'un concours de circonstances, trouvés dans le ressort de la même juridiction.

36En somme, quand bien même les fabricants des boîtiers défectueux auraient été considérés comme les victimes directes du dommage, et les tiers installateurs comme des victimes par ricochet, le juge compétent pour connaître de l'action du tiers d'une part, et celui compétent pour statuer sur une éventuelle action des créanciers contractuels d'autre part, n'auraient probablement pas été les mêmes.

37On aurait donc mauvaise grâce à reprocher à la Cour de cassation d'avoir, dans les affaires relatives aux panneaux photovoltaïques, écarté tout à la fois la thèse suivant laquelle le tiers n'était qu'une victime par ricochet d'un dommage directement subi par le créancier contractuel, et celle selon laquelle le dommage subi par le tiers serait survenu au lieu de l'exécution dommageable, par le débiteur contractuel, de ses obligations.

38Si le parti adopté par la Cour de cassation ne souffre, sous ces deux aspects, aucune objection particulière, la solution retenue peine malgré tout à emporter la conviction.

39On passera à cet égard brièvement sur l'aval, extrêmement surprenant, accordé par l'un des arrêts à l'analyse des juges du fond qui, confrontés à de multiples dommages subis en France en des lieux différents, avaient fait application de l'article 46 du code de procédure civile en complément de l'article 7.2 du règlement Bruxelles I bis. Chacun sait en effet qu'à la différence de l'article 4 du règlement, qui désigne les juridictions du domicile du défendeur dans leur ensemble, à charge pour les règles de compétence territoriale interne d'identifier le juge spécifiquement compétent, l'article 7.2 attribue compétence ratione loci à un juge en particulier. Il est dès lors extrêmement douteux qu'il faille, lorsque le dommage est localisé en différents lieux d'un même État membre, recourir aux règles de compétence interne pour identifier le juge compétent. Non seulement l'application de ces règles, propres à chaque État, nuirait-elle à l'uniformité des solutions dans l'espace judiciaire européen, mais elle empêcherait de surcroît l'article 7.2 d'accomplir sa vocation, qui n'est pas de désigner un ordre juridictionnel dans son ensemble mais un juge en particulier. La Cour de justice ne s'y est d'ailleurs pas trompée : lorsqu'une question semblable s'est posée sous l'empire de l'article 5.1 du règlement Bruxelles I, dans une espèce où les lieux d'exécution du contrat étaient dispersés au sein d'un même État membre, les juges de Luxembourg ont posé une solution découlant directement du règlement, sans octroyer le moindre rôle aux règles de compétence territoriale interne [26].

40Hormis les réserves que suscite ce volet, éminemment critiquable, du raisonnement adopté par la Cour de cassation, les doutes qu'inspire la solution tiennent au fait que le terrain sur lequel s'est placée la Cour de cassation n'était sans doute pas le bon : il aurait en effet été plus judicieux pour elle de se placer sur le terrain contractuel et de considérer que le juge compétent pour connaître de l'action du tiers était, par application de l'article 7.1, celui du lieu où la société de certification devait exécuter sa prestation. Si, en effet, la Haute juridiction avait raisonné de la sorte, l'alignement si souhaitable entre la situation du tiers et celle du créancier contractuel aurait été obtenu sans encombre : le juge compétent pour connaître de l'action du tiers aurait en effet, à coup sûr, été identique à celui qui aurait été compétent pour connaître d'une éventuelle action du créancier contractuel.

41Requalifier ainsi l'action du tiers n'allait, il est vrai, pas sans susciter quelques difficultés.

42L'une d'elles tenait au fait que les pourvois, qui s'étaient eux-mêmes placés sur le terrain délictuel, n'avaient nullement sollicité une telle requalification. Ceci n'empêchait toutefois pas la Cour de cassation, si elle l'avait souhaité, de relever d'office un tel moyen, qui était de pur droit.

43Peut-être son abstention à cet égard tenait-elle au fait que, dans son esprit, une requalification de l'action du tiers se heurtait à une difficulté supplémentaire, d'une tout autre ampleur : la Haute juridiction a en effet pu considérer que seule une qualification délictuelle était conforme à la jurisprudence de la Cour de justice en la matière. Chacun se souvient en effet que, dans son arrêt Jakob Handte [27], la Cour de justice avait considéré que l'action du tiers sous-acquéreur d'une chose contre le fabricant, en raison des défauts de la chose ou de l'impropriété de celle-ci à l'usage auquel elle est destinée, ne relevait pas de la matière contractuelle faute d'engagement librement assumé du fabricant vis-à-vis du sous-acquéreur. De cet arrêt, l'on avait pu déduire que l'action en responsabilité d'un tiers contre un débiteur contractuel ne pouvait relever de la matière contractuelle, le débiteur ne s'étant pas librement engagé envers le tiers, et que, pour des raisons analogues, l'action en responsabilité d'un créancier contractuel contre un tiers ayant contribué à l'inexécution du contrat était elle aussi exclue du champ contractuel. L'arrêt Réunion européenne [28] avait d'ailleurs donné corps à cette thèse, la Cour de justice y ayant qualifié de délictuelle l'action engagée par un créancier contractuel contre un tiers impliqué dans la violation du contrat.

44Il reste que la jurisprudence récente de la Cour de justice a été marquée par des inflexions notables, qui ont contribué à desserrer l'étau dans lequel semblait jusqu'ici enserrée la matière contractuelle. Or ces inflexions permettent précisément d'envisager l'inclusion dans cette matière d'actions qui, bien qu'elles soient exercées par ou à l'encontre de tiers à un contrat, sont fondées sur un manquement contractuel. Le « critère » de la matière contractuelle demeure certes, à cet égard, celui d'un engagement librement assumé d'une partie envers une autre, mais la qualification contractuelle n'est plus guère subordonnée, contrairement à ce qu'avait laissé croire l'arrêt Jakob Handte, au fait que l'action émane et soit exercée contre une partie à un tel engagement. Davantage que l'identité des parties à l'instance, c'est en effet, aujourd'hui, la cause de la demande qui semble décisive. Déjà, l'arrêt Brogsitter [29] avait mis en exergue l'importance de ce critère, en soulignant que « des actions en responsabilité civile telles que celles en cause au principal, de nature délictuelle en droit national, doivent, néanmoins, être considérées comme relevant de la « matière contractuelle », au sens de l'article 5, point 1, sous a), du règlement n° 44/2001, si le comportement reproché peut être considéré comme un manquement aux obligations contractuelles » [30]. Plus récemment, dans un arrêt Flightright [31], la Cour de justice a franchi un pas supplémentaire en qualifiant de contractuelle la demande d'indemnisation d'un passager contre le transporteur aérien effectif, tiers au contrat de transport aérien conclu par le passager, après avoir notamment énoncé que « la règle de compétence spéciale en matière contractuelle, prévue à l'article 5, point 1, sous a), du règlement n° 44/2001 et à l'article 7, point 1, sous a), du règlement n° 1215/2012, repose sur la cause de l'action et non pas sur l'identité des parties » [32]. La solution vient, d'ailleurs, d'être réitérée par l'arrêt Primera Air Scandinavia [33].

45Or si l'option de compétence en matière contractuelle repose désormais sur la cause de l'action et non sur l'identité des parties à l'instance, et si l'on peut en conséquence inclure dans la matière contractuelle l'action en indemnisation introduite par un contractant à l'encontre d'un tiers auquel il est reproché d'avoir, par son fait, contribué au manquement contractuel, rien ne paraît s'opposer à l'adoption d'une solution semblable dans l'hypothèse, symétrique, où un tiers reproche à un débiteur contractuel de lui avoir causé un dommage par son manquement. Qualifier de contractuelle l'action du tiers apparaît d'autant plus justifié que la Cour de justice a, en réalité, poussé fort loin l'entreprise d'élargissement de la matière contractuelle amorcée avec l'arrêt Brogsitter : elle y a en effet inclus des hypothèses, telles que le recours entre des co-débiteurs solidaires [34] et l'action paulienne [35], dans lesquelles la demande puisait certes sa source dans un contrat, mais où le comportement reproché au défendeur ne consistait pas, lui-même, en un manquement contractuel [36]. À la différence de ces dernières espèces, l'action en responsabilité du tiers contre le débiteur contractuel repose, elle, bel et bien sur un manquement contractuel imputé à ce dernier, de telle sorte que son inclusion dans la matière contractuelle ne devrait pas soulever de difficulté : qui peut le plus peut le moins.

46En définitive, si l'on peut parfaitement comprendre les difficultés qu'éprouvent les juges nationaux à suivre les évolutions, sinueuses, de la jurisprudence de la Cour de justice relative à la matière contractuelle, l'on s'explique mal, en revanche, le refus, affirmé par la Cour de cassation dans les affaires relatives aux panneaux photovoltaïques, de saisir la Cour de justice d'une question préjudicielle. Au rebours de ce qu'affirment les Hauts magistrats, un doute non seulement raisonnable, mais aussi sérieux, planait dans ces espèces sur l'interprétation des articles 5.3 du règlement Bruxelles I et 7.2 du règlement Bruxelles I bis, puisque leur applicabilité même aurait dû être au cœur du débat.

47Une saisine de la Cour de justice aurait été d'autant moins superflue que la réponse donnée par celle-ci aurait certainement permis, par ricochet, de lever les doutes, du même ordre, qui entourent la qualification de l'action du tiers sous l'angle du conflit de lois.

II - Qualification de l'action du tiers et détermination de la loi applicable

48L'action en responsabilité intentée par un tiers à l'encontre d'un débiteur contractuel et fondée sur un manquement contractuel imputé à ce dernier soulève, sous l'angle du conflit de lois, des difficultés semblables à celles qui viennent d'être brossées en matière de compétence internationale.

49Tandis qu'un alignement de la situation du tiers sur celle du créancier contractuel s'avère hautement souhaitable, l'inclusion de sa demande dans la matière délictuelle risque fort de compromettre l'obtention d'un tel résultat. Une telle qualification peut en effet conduire, comme ce fut le cas dans les affaires relatives aux prothèses mammaires, à soumettre la demande du tiers à la loi du pays dans lequel il subit son propre dommage. Or l'application de cette loi est susceptible de ruiner les prévisions légitimes du débiteur contractuel, qui ne pouvait s'y attendre lorsqu'il a conclu le contrat, d'autant qu'il pouvait alors ignorer l'existence du tiers. Bien plus, la loi du dommage subi par le tiers risque d'être différente de celle qui s'appliquerait à une action en responsabilité civile intentée, contre le même débiteur pour le même manquement, par le créancier contractuel. Il se pourrait alors que le comportement du défendeur soit constitutif d'un manquement contractuel selon l'une des deux lois en présence mais pas selon l'autre. Ni l'harmonie des solutions, ni même la cohérence, n'y trouveraient donc leur compte.

50Les éventuels correctifs, envisagés plus haut en matière de compétence internationale, s'avèrent par ailleurs, dans le champ du conflit de lois, tout aussi inaptes à gommer les conséquences fâcheuses d'une telle qualification.

51Envisager le tiers comme une victime par ricochet n'est ainsi, comme on l'a vu plus haut, pas toujours justifié, et ne garantit de toute façon pas qu'une même loi soit applicable à son action et à celle de la victime immédiate. Le dommage par ricochet est certes, tant en droit international privé commun [37] que sous l'empire du règlement Rome II [38], soumis à la loi du lieu de survenance du dommage immédiat. Cette loi peut néanmoins ne pas correspondre à celle qui s'appliquerait à l'action de la victime directe qui, parce qu'elle est liée par un contrat au défendeur, relèverait non pas de la lex loci damni mais de la lex contractus. Celle-ci serait à son tour soit la loi choisie par les parties soit, à défaut de choix et sauf hypothèses particulières, la loi de la résidence habituelle du débiteur de la prestation caractéristique. Un tel risque de discordance entre la loi applicable à l'action du tiers, victime par ricochet, et celle régissant l'action de la victime directe, est d'ailleurs attesté par un arrêt remarqué de la Cour de cassation, qui avait soumis l'action des victimes par ricochet à la loi cambodgienne, du lieu de survenance du dommage, alors que les rapports entre les victimes directes et leur débiteur contractuel, une agence de voyage, relevaient pour leur part de la loi française, applicable en tant que lex contractus [39].

52Pas davantage n'est-il permis, pour parvenir à une identité de traitement du tiers et du créancier contractuel, de compter sur une localisation du dommage subi par le tiers au « lieu de l'exécution dommageable de l'obligation » par le débiteur contractuel. Résultant d'une confusion entre le fait générateur et le dommage, cette thèse n'est pas mieux fondée dans le domaine du conflit de lois que dans celui de la compétence internationale. Sa consécration serait d'autant plus curieuse qu'à suivre la jurisprudence récente de la Cour de cassation, la loi du fait générateur n'est plus censée avoir droit de cité en matière délictuelle, y compris, en droit international privé commun. Les arrêts relatifs aux prothèses mammaires qui, tout en condamnant toute référence au fait générateur pour la détermination de la loi applicable, ont néanmoins soumis l'action du tiers à la loi du pays où la société de certification avait inspecté les prothèses et partant manqué à ses obligations, recèlent de ce point de vue, plus qu'un paradoxe, une véritable incohérence.

53Infondée, la soumission de l'action du tiers à la loi du lieu de l'exécution dommageable par le débiteur de ses obligations contractuelles n'annihilerait de surcroît nullement le risque d'une divergence entre la loi applicable à l'action du tiers d'une part et celle régissant une éventuelle action du créancier contractuel d'autre part. Ceci est évident lorsque la lex contractus, applicable à l'action de ce dernier, résulte d'un choix des parties. Mais ce ne l'est pas moins en l'absence de choix : à supposer même que le défendeur soit le débiteur de la prestation caractéristique, la règle de rattachement ne se fonde pas, au rebours de l'option de compétence en matière contractuelle, sur le lieu d'exécution de l'obligation, mais sur le lieu de la résidence habituelle du débiteur de cette obligation. Ainsi, dans les hypothèses, fréquentes, où le lieu d'exécution de la prestation caractéristique ne correspond pas au lieu de la résidence habituelle du débiteur de celle-ci -ce qui était le cas dans les affaires relatives aux prothèses mammaires-, le fait de soumettre l'action du tiers à la loi du pays de l'exécution dommageable de ses obligations par le débiteur aboutit à traiter différemment le tiers et le créancier contractuel sous l'angle de la loi applicable. En effet, tandis que l'action du créancier contractuel relèverait, en l'absence de choix, de la loi de la résidence habituelle du débiteur de la prestation caractéristique, celle du tiers se verrait soumise à la loi du lieu d'exécution de cette prestation. L'arrêt Bureau Veritas avait, il est vrai, poussé l'artifice jusqu'à localiser l'exécution dommageable, par la société de certification, de ses propres obligations, au lieu de son siège social. Fort contestable lorsque l'enjeu consiste, comme dans l'arrêt Bureau Veritas, à localiser le fait générateur, un tel raisonnement devient proprement inenvisageable lorsqu'il s'agit d'identifier la lex loci damni.

54La théorie du conflit de lois offre malgré tout à ceux pour qui la qualification délictuelle de l'action du tiers serait seule concevable, davantage de ressources que le droit de la compétence internationale pour tenter de parvenir à une unité de traitement entre le tiers et le créancier contractuel.

55Ainsi pourrait-il notamment être envisagé de combiner lex loci damni et lex contractus. La loi du lieu de survenance du dommage s'appliquerait, de ce point de vue, à la question de savoir si un manquement contractuel du débiteur peut être considéré en tant que tel comme une faute délictuelle à l'égard du tiers. Dans l'affirmative, la lex contractus serait prise en considération par la lex loci damni aux fins de déterminer si le débiteur peut ou non se voir reprocher un manquement contractuel. Ainsi éviterait-on qu'un même comportement puisse être considéré comme un manquement contractuel selon la lex contractus mais non selon la lex loci damni ou inversement. La solution présenterait toutefois plusieurs défauts qui, croyons-nous, excèdent de beaucoup ses avantages. Hormis sa complexité, elle ferait échapper à la lex contractus, qui a pourtant naturellement vocation à la régir [40], la question des effets du contrat à l'égard des tiers. Lui substituer la lex loci damni risquerait d'ailleurs de ruiner les prévisions légitimes du débiteur contractuel, lequel peut s'attendre à ce que la loi régissant le contrat, qui a pu elle-même faire l'objet d'un choix, détermine le rayonnement de celui-ci vis-à-vis des tiers. En outre, dans l'hypothèse où plusieurs tiers se prévaudraient de dommages survenus en des lieux distincts, l'application de la lex loci damni aurait pour effet de faire varier les effets du contrat selon le critère, parfaitement contingent, du lieu de survenance des différents dommages. Il se pourrait notamment que le principe de l'identité des fautes délictuelles et des manquements contractuels s'applique à certains tiers, mais pas à d'autres. La prise en considération de la lex contractus par la lex loci damni conduirait enfin à une forme de dépeçage du droit applicable, attentatoire à la cohérence des ensembles législatifs en présence. Il est, à cet égard, particulièrement inopportun de confier à une loi le soin de déterminer si un manquement contractuel constitue une faute délictuelle à l'égard d'un tiers et à une autre celui de délimiter la notion de manquement contractuel : lorsqu'une loi donnée admet qu'un tiers puisse se prévaloir, sur le fondement délictuel, d'un manquement contractuel lui ayant causé un dommage, elle le fait au regard de sa propre conception de ce qu'est un manquement contractuel. La nécessité de respecter les liaisons systématiques qui structurent la lex causae est d'autant plus impérieuse que la lex loci damni pourrait opter pour une solution hybride, semblable à celle prévue par le projet de réforme du droit français de la responsabilité [41] : si tel était le cas, il serait loisible au tiers de se placer soit sur le terrain contractuel, en se bornant à alléguer un manquement contractuel du débiteur, soit sur le terrain délictuel, en alléguant un « véritable » fait générateur de responsabilité délictuelle du tiers, distinct d'un simplement manquement contractuel. Or il est bien évident qu'en pareil cas, l'option accordée au tiers l'est en contemplation de la distinction entre manquements contractuels et faits générateurs de responsabilité délictuelle qui prévaut dans le système juridique ayant institué cette option. Aussi bien faut-il par exemple se garder de demander à un autre droit que celui qui définit les conditions dans lesquelles un tiers peut se prévaloir d'un manquement contractuel si la violation d'une obligation de sécurité ou d'information constitue un manquement contractuel ou une faute délictuelle. Sans compter que la combinaison de la lex loci damni et de la lex contractus pourrait aboutir à une solution qui n'aurait jamais pu être atteinte sous l'empire de l'une des deux lois. Tel pourrait être par exemple le cas si la lex loci damni, tout en posant un principe d'identité entre manquement contractuel et faute délictuelle, considérait que l'obligation dont le manquement est reproché au débiteur est de moyens, alors que la lex contractus y verrait une obligation de résultat : un débiteur, qui n'aurait commis aucune faute et qui n'aurait donc pas engagé sa responsabilité civile à l'égard du tiers selon la lex loci damni, serait malgré tout tenu de réparer les dommages subis par le tiers, la lex contractus étant applicable au manquement contractuel.

56Si la prise en considération de la lex contractus par la lex loci damni n'est donc pas la solution idoine, une autre voie, plus simple, pourrait consister à faire usage de la clause d'exception prévue à l'article 4.3 du règlement Rome II : l'action du tiers serait alors régie par la lex contractus, au motif que c'est avec cette loi que la situation présente les liens manifestement les plus étroits. Une telle solution travestirait néanmoins le rôle de la clause d'exception qui, d'un correctif appelé à jouer exceptionnellement, lorsque les circonstances particulières d'une espèce le justifient, deviendrait ici un moyen de rectifier les conséquences fâcheuses d'une qualification impropre.

57Autant, dès lors, faire l'économie de telles contorsions et qualifier d'emblée l'action du tiers de contractuelle, comme l'avait d'ailleurs naguère décidé la Cour de cassation à propos de l'action exercée par le sous-acquéreur dans le cadre d'une chaîne de contrats translative de propriété [42]. Rendue possible par les évolutions, retracées plus haut, de la jurisprudence de la Cour de justice au sujet de la matière contractuelle, cette solution est la seule qui permette d'étendre sans difficulté l'application de la lex contractus, qui régit déjà l'action du créancier contractuel, à l'action du tiers.

58Si la qualification contractuelle de l'action du tiers nous apparaît ainsi comme l'unique planche de salut aussi bien dans le champ de la compétence internationale que dans celui du conflit de lois, elle ne résout néanmoins pas toutes les difficultés que soulèvent, en pratique, le cas du tiers se prévalant, à l'encontre du défendeur, d'un manquement contractuel lui ayant causé un dommage.

59Une question supplémentaire, qu'il ne nous est guère possible d'aborder en détail dans le cadre de cette chronique, peut en effet se poser, et ce indépendamment de la qualification de l'action du tiers : celle de savoir si le débiteur contractuel peut opposer au tiers les clauses de règlement des litiges, telles que les clauses de prorogation de compétence et les clauses compromissoires, qui figurent dans le contrat dont le tiers allègue la violation.

60Le nécessaire alignement de la situation du tiers sur celle du créancier contractuel commande alors, croyons-nous, d'autoriser le défendeur à se prévaloir de telles clauses, quand bien même le tiers n'y aurait pas spécialement consenti. Dès lors, en effet, que ce dernier entend se prévaloir d'un contrat qu'il n'a pas conclu, il doit pouvoir s'attendre à ce que ce contrat, en ce compris les clauses de règlement des litiges, lui soient opposés par le défendeur : telle est la rançon de la démarche du tiers, qui, faut-il le rappeler, entend tirer profit d'engagements dont il n'est, a priori, pas le bénéficiaire.

61Il n'est malheureusement pas certain qu'en l'état du droit positif, le débiteur contractuel puisse ainsi opposer au tiers ces clauses de règlement des litiges.

62S'agissant ainsi des clauses attributives de compétence, chacun garde à l'esprit l'arrêt Refcomp, dans lequel la Cour de justice a écarté la faculté pour le fabricant d'opposer au tiers sous-acquéreur la clause figurant dans le contrat conclu avec le vendeur intermédiaire, sauf consentement spécialement donné par le sous-acquéreur à cette clause [43]. Il y a tout lieu de penser que cette solution, défavorable à l'extension de la clause d'élection de for au tiers, n'est pas cantonnée au cas du sous-acquéreur et s'étend au contraire aux autres tiers se prévalant d'un manquement contractuel leur ayant causé un dommage. À moins qu'il faille, s'agissant de ces autres tiers, transposer la solution forgée par la Cour de justice en matière de connaissement [44] et transposée depuis lors à d'autres hypothèses [45]. Ceci conduirait à faire dépendre l'extension de la clause d'élection de for au tiers du point de savoir si, selon la loi du contrat conclu par le débiteur contractuel, le tiers succède aux droits et obligations du créancier contractuel. Tel serait sans doute le cas si, selon la lex contractus, l'action du tiers était qualifiée de contractuelle. Cette solution ne serait toutefois pas meilleure que celle de l'arrêt Refcomp. Complexe, elle placerait la compétence du juge dans la dépendance d'une question de droit substantiel sans rapport avec elle, tant il est vrai que le juge désigné par la clause de prorogation de compétence peut fort bien statuer sur l'action du tiers y compris lorsque ce dernier ne succède pas, d'après la lex contractus, aux droits et obligations du créancier contractuel. Dépendant du contenu de la lex contractus, la solution serait également aléatoire et partant imprévisible. Elle serait enfin incohérente puisqu'elle aboutirait à aligner le sort de la clause d'élection de for sur celui des clauses substantielles du contrat, dont elle est pourtant censée être séparable, et à dissocier le traitement de cette clause de celui de la clause d'electio juris qui a pu être insérée dans le contrat conclu par le débiteur contractuel. Cette dernière clause serait, elle, systématiquement étendue à l'action du tiers, puisque la loi qu'elle désigne déterminerait si le tiers succède aux droits et obligations du créancier contractuel. Or la finalité de la clause d'élection de for, qui est d'aménager sous l'angle du droit international privé les modalités de règlement des litiges pouvant survenir entre les parties, la rapproche bien davantage de la clause d'electio juris, que des clauses substantielles. Aussi devrait-elle voir son sort aligné sur celui de la première plutôt que sur celui des secondes.

63Concernant ensuite la clause compromissoire, il ne fait aucun doute qu'elle pourrait être invoquée par le débiteur contractuel aux fins d'empêcher le tiers de porter d'emblée le litige devant un juge étatique. L'insertion d'une telle clause dans le contrat dont la violation est alléguée par le tiers permettrait en effet de déclencher l'effet négatif du principe de compétence-compétence, qui empêche toute préséance du juge étatique sur l'arbitre. L'effet négatif obligerait ainsi le juge étatique à renvoyer les parties à mieux se pourvoir, et ce, que l'arbitre ait déjà été saisi du litige ou non. Dans cette dernière hypothèse, une exception à l'obligation pour le juge de se dessaisir est certes prévue à l'article 1448 du code de procédure civile, lorsque la clause est manifestement nulle ou inapplicable. Toutefois, dans la mesure où le litige opposant le tiers au défendeur entretient un lien évident avec le contrat comportant la clause compromissoire, puisque le tiers en allègue la violation, cette clause ne saurait être considérée comme manifestement inapplicable à sa demande [46].

64La question resurgit cependant au stade du recours éventuellement exercé par l'une des parties devant le juge étatique contre la sentence ou contre l'ordonnance relative à l'exequatur. Peut en effet se poser, dans ce cadre, la question de la compétence de l'arbitre pour statuer sur la demande du tiers [47]. Si la réponse à cette question n'a, en l'état du droit positif, rien d'évident, il se pourrait néanmoins qu'il faille la puiser dans le fameux arrêt Alcatel Business Systems [48]. Selon cet arrêt, l'extension automatique au tiers de la clause compromissoire procède d'une transposition à cette clause de la théorie, consacrée en droit interne par la Cour de cassation dans les chaînes de contrats translatives de propriété [49], de l'accessoire : la clause d'arbitrage serait en effet un accessoire au second - ou plutôt au troisième - degré, du droit d'action, et partant du droit substantiel dont le droit d'action constitue l'accessoire, et qui est lui-même transmis avec la chose. Or parce qu'elle repose sur la théorie de l'accessoire, la solution consistant en une extension automatique de la clause au tiers ne devrait pas s'étendre à des tiers non membres d'une chaîne translative de propriété : cessante ratione legis, cessat ejus dispositio. Toujours selon l'arrêt Alcatel Business Systems, ces tiers ne pourraient donc se voir opposer la clause qu'à la condition qu'ils aient été directement impliqués dans l'exécution du contrat dont ils allèguent la violation : telle est, en effet, la condition à laquelle la Cour de cassation subordonne l'extension de la clause aux tiers, en dehors du cas particulier des chaînes de contrats translatives de propriété.

65Les difficultés suscitées, en droit international privé, par les demandes de tiers imputant leur dommage à un manquement contractuel du défendeur ne semblent, en définitive, guère sur le point de se tarir. Quand bien même de telles demandes seraient à l'avenir qualifiées de contractuelles tant pour la détermination du juge compétent que de la loi applicable, ce qui est non seulement souhaitable, mais également envisageable à l'aune des évolutions récentes de la jurisprudence de la Cour de justice, le problème soulevé par l'extension aux tiers des clauses d'élection de for et des clauses compromissoires insérées dans le contrat conclu par le défendeur demeurerait, lui, entier. Si la Cour de justice n'a pas la main sur les questions d'arbitrage, la balle est en revanche dans son camp sur les autres points. Espérons qu'elle saisisse les occasions qui lui seront, à n'en pas douter, données pour poursuivre sur la voie d'un élargissement de la matière contractuelle, mais aussi pour revenir sur sa regrettable jurisprudence Refcomp, de manière à aligner le sort du tiers qui se prévaut d'un manquement contractuel du défendeur sur celui du cocontractant de ce dernier.