11. Les règles de compétence juridictionnelle applicables en matière délictuelle sont bien connues. Au sein de l'espace judiciaire européen, le demandeur bénéficie d'une option de compétence qui lui permet de saisir soit les juridictions de l'État du domicile du défendeur, soit le tribunal du lieu du fait dommageable [1]. Depuis l'arrêt Mines de potasse d'Alsace, la seconde branche de l'option se dédouble, offrant à la victime un choix entre le juge du fait générateur et le juge du dommage [2]. Ces deux points de rattachement existent aussi en droit commun, l'extension à l'ordre international de l'article 46, deuxième tiret, du Code de procédure civile conduisant à donner compétence aux juridictions françaises lorsque le fait générateur a été commis en France ou lorsque le dommage s'y est produit [3].

22. Les difficultés que suscite la mise en œuvre de ces règles dans l'environnement numérique sont elles aussi connues. Les plus aigües concernent le for du dommage. Faut-il considérer que le dommage se matérialise dans chaque pays où le contenu litigieux peut être consulté par les internautes (critère de l'accessibilité) ? N'est-il pas préférable de déterminer plus précisément, à l'aide d'un faisceau d'indices, le ou les pays visés par le site internet diffusant ledit contenu (méthode de la focalisation, autrement qualifiée de critère du « ciblage », de la « destination » ou de l'« activité ») ? Au-delà de ce schéma binaire opposant accessibilité et focalisation, quelles sont les autres interprétations possibles du rattachement et quelle place leur réserver ? Convient-il, par ailleurs, de privilégier une solution unitaire, commune à l'ensemble des cyber-délits, ou doit-on, au contraire, retenir une solution différente pour chaque délit spécial susceptible de se produire en ligne (atteinte à un droit de la personnalité, contrefaçon d'un droit de propriété industrielle ou d'un droit de propriété littéraire et artistique, concurrence déloyale, pratique restrictive de concurrence, etc.) ? Comment joue ici l'approche dite « mosaïque », originairement adoptée hors internet par l'arrêt Fiona Shevill, selon laquelle le juge saisi en qualité de juge du dommage voit sa compétence limitée au dommage subi sur le territoire de l'État dont il relève [4] ?

33. L'examen de plusieurs arrêts récents tend à montrer que le critère de l'accessibilité, naguère privilégié par la jurisprudence et promis à un large rayonnement, est aujourd'hui en net recul. En premier lieu, il s'avère inopérant dans de nombreuses situations, son champ d'application étant en définitive loin de couvrir tous les cyber-délits. En deuxième lieu, il pâtit de l'essor d'un autre chef de compétence, celui fondé sur le centre des intérêts de la victime, lequel s'avère nettement plus avantageux pour celle-ci. Précisément, en troisième lieu, l'un des principaux inconvénients du critère de l'accessibilité tient au fait qu'il est associé au principe mosaïque, de sorte qu'il ne confère au juge saisi qu'une compétence partielle. Le critère de l'accessibilité a donc, tout à la fois, un domaine (I), un intérêt (II) et une portée (III) limités.

I - Le domaine limité du critère de l'accessibilité

44. La CJUE a, dans un premier temps, semblé vouloir donner au critère de l'accessibilité un large champ d'application. De fait, elle l'a d'abord consacré en matière d'atteintes aux droits de la personnalité de personnes physiques dans l'arrêt eDate [5], avant de l'étendre à la contrefaçon du droit d'auteur dans l'arrêt Pinckney [6], puis à la violation d'un droit voisin du droit d'auteur dans l'arrêt Hejduk [7]. Elle l'a, en dernier lieu, envisagé à propos de l'atteinte aux droits de la personnalité d'une personne morale dans l'arrêt Bolagsupplysningen [8].

55. La première chambre civile de la Cour de cassation, quant à elle, a toujours été favorable à ce critère, qu'elle a très tôt consacré dans son arrêt fondateur de 2003, l'arrêt Cristal, à propos de la contrefaçon en ligne d'une marque [9]. Depuis, elle a naturellement suivi la CJUE dans l'affaire Pinckney, puisque c'est elle qui l'avait interrogée en l'espèce [10]. D'autres litiges de droit d'auteur lui ont donné l'occasion d'adopter la même interprétation non seulement en droit commun de la compétence [11], mais également au-delà du strict cadre des activités en ligne : elle a ainsi eu recours au critère de l'accessibilité à propos d'un contenu prétendument contrefaisant qui avait été diffusé à la fois sur internet et à la télévision [12].

66. Certes, la CJUE a choisi de raisonner au cas par cas, délit spécial après délit spécial, renonçant de la sorte à s'en remettre à une approche unitaire [13]. On pouvait néanmoins s'attendre à ce qu'elle fasse du critère de l'accessibilité un critère commun à l'ensemble des cyber-délits. Elle a cependant décidé, dans des arrêts récents, d'emprunter d'autres voies pour localiser le dommage.

77. À la vérité, rétrospectivement, les signes d'une telle évolution étaient déjà perceptibles dans la jurisprudence antérieure. Sans même s'attarder sur les nombreux arrêts de la chambre commerciale de la Cour de cassation qui, jusqu'à récemment, appliquait systématiquement la méthode de la focalisation [14] ni sur les décisions dans le même sens de la chambre criminelle [15], il importe de souligner que deux arrêts de la CJUE, pourtant rendus au beau milieu de la série de décisions mentionnées ci-avant - précisément entre l'arrêt eDate et l'arrêt Pinckney -, ont marqué une certaine rupture. Leur portée demeure cependant équivoque, car, malgré les apparences, ils ont pu être interprétés comme n'affectant pas fondamentalement l'expansion du critère de l'accessibilité.

88. Ainsi, dans l'affaire Wintersteiger, la CJUE a considéré qu'en cas d'atteinte alléguée à une marque nationale à la suite d'un achat de mot-clef sur le service Google AdWords (désormais Google Ads), le dommage ne pouvait se produire que dans le pays d'enregistrement de la marque, et ce sans faire la moindre référence au critère de l'accessibilité [16]. Il est évident que si, en raison de la stricte territorialité des droits de propriété industrielle, la condition tenant à l'enregistrement du titre dans le pays du tribunal saisi en qualité de juge du dommage est nécessaire, elle n'est pas pour autant suffisante : pour qu'un dommage puisse être caractérisé dans ce pays, il est également indispensable que le contenu litigieux y soit au moins accessible [17]. Aussi était-il possible de considérer que le jeu du critère de l'accessibilité était sous-entendu dans l'arrêt Wintersteiger et que, dès lors, il devait se cumuler avec la condition - expressément reconnue - relative à l'enregistrement du droit sur le territoire du for.

99. Quelques mois plus tard, la CJUE a rendu un arrêt Football Dataco, au sujet cette fois-ci d'une atteinte au droit sui generis d'un producteur de base de données [18]. Elle a, à cette occasion, ouvertement écarté le critère de l'accessibilité pour lui préférer la méthode de la focalisation. La solution se concilie difficilement avec les arrêts postérieurs relatifs au droit d'auteur (Pinckney) et à ses droits voisins (Hejduk), dans lesquels la Cour s'en est, au contraire, remis au critère de l'accessibilité [19]. De fait, il est étonnant que le droit sui generis du producteur de bases de données ait pu être traité différemment alors qu'il est généralement considéré comme appartenant lui aussi à la famille des droits de propriété littéraire et artistique [20]. En réalité, la portée de l'arrêt Football Dataco mérite d'être très largement nuancée, notamment parce que la Cour, bien qu'elle ait rapidement évoqué la question de la compétence judiciaire dans l'arrêt, n'était pas directement interrogée sur celle-ci, mais sur la localisation d'un acte de réutilisation de données et, partant, sur le champ d'application territorial d'une loi nationale, anglaise en l'occurrence, de transposition de la directive relative aux bases de données. Aussi bien la jurisprudence Football Dataco pouvait-elle être perçue comme un simple égarement, vite corrigé par les arrêts Pinckney et Hejduk, qui n'y font même pas référence.

1010. Si, au lendemain de l'arrêt Hejduk, on pouvait donc imaginer que l'accessibilité allait constituer, en dépit des décisions Wintersteiger et Football Dataco, le fil conducteur de la jurisprudence de la CJUE tous cyber-délits confondus, deux arrêts postérieurs sont venus déjouer ce pronostic.

1111. Le premier a été rendu dans l'affaire Concurrence, à la suite d'une question préjudicielle posée par la chambre commerciale de la Cour de cassation [21]. Il était question en l'espèce d'une pratique restrictive de concurrence et, plus précisément, d'une action en responsabilité pour violation d'une interdiction de vente en dehors d'un réseau de distribution sélective résultant de l'offre, sur des plateformes en ligne opérant depuis différents États membres, de produits faisant l'objet du réseau. La CJUE a estimé que le lieu où le dommage s'est produit, au sens de l'article 5, § 3, du règlement Bruxelles I, était « le territoire de l'État membre qui protège ladite interdiction de vente au moyen de l'action en question, territoire sur lequel le demandeur prétend avoir subi une réduction de ses ventes ». Certes, on pourra toujours considérer, dans le sillage de l'interprétation de l'arrêt Wintersteiger suggérée plus haut [22], que, bien que l'arrêt Concurrence ne le mentionne pas, le critère de l'accessibilité se cumule avec le critère fondé sur la réduction des ventes. Cependant, pareille interprétation trouve ici ses limites. En droit de la propriété industrielle, le critère de l'accessibilité semble être un passage obligé car, à elle seule, la condition tenant à l'enregistrement du titre dans le pays du juge saisi ne permet aucunement de présumer l'existence d'un dommage dans ce pays. Or il en va différemment en matière de pratique restrictive de concurrence : la réduction des ventes traduit bien en elle-même un dommage, sans qu'il soit nécessaire de faire jouer un critère supplémentaire tel que l'accessibilité. De plus, à suivre l'interprétation selon laquelle le critère de l'accessibilité serait sous-jacent dans l'arrêt Concurrence, il faudrait aussi considérer, logiquement et non sans un certain paradoxe, qu'il l'est à chaque fois que la jurisprudence consacre pourtant… une autre solution : par exemple, lorsque la chambre commerciale de la Cour de cassation a recours à la méthode de la focalisation, il est évident qu'un site internet ciblant le public français (focalisation) est aussi consultable par le public français (accessibilité). Cela tient tout simplement au fait que le critère de l'accessibilité n'est, en règle générale, aucunement sélectif : la plupart des contenus mis à disposition sur le réseau sont accessibles partout dans le monde. C'est d'ailleurs là l'un de ses défauts les plus criants : ce « critère » de compétence n'en est pas un. Aussi est-il préférable de prendre l'arrêt Concurrence pour ce qu'il est, c'est-à-dire un arrêt qui ne dit mot du critère de l'accessibilité et qui lui préfère une appréhension plus fine du dommage.

1212. Le dernier coup porté au champ d'application du critère de l'accessibilité provient de l'arrêt AMS Neve dans lequel il était question de l'atteinte en ligne à une marque de l'Union européenne (jadis marque communautaire) appartenant à une société anglaise [23]. Cette dernière reprochait à une entreprise espagnole de vendre sur son site internet des contrefaçons de ses produits et d'en faire la publicité sur les réseaux sociaux. Le règlement sur la marque de l'Union européenne renferme, en matière de contrefaçon, des règles de compétence spéciales qui se présentent sous la forme d'une option [24]. Le litige concernait la seconde branche de l'option, laquelle autorise le demandeur à saisir « les tribunaux de l'État membre sur le territoire duquel le fait de contrefaçon a été commis ou menace d'être commis ». Selon l'arrêt AMS Neve, ce chef de compétence désigne « le tribunal des marques de l'Union européenne de l'État membre sur le territoire duquel se trouvent des consommateurs ou des professionnels visés par les publicités ou les offres à la vente, nonobstant le fait que le prétendu contrefacteur a pris les décisions et les mesures en vue de cet affichage électronique dans un autre État membre ». En d'autres termes, la CJUE se prononce pour la méthode de la focalisation (conduisant potentiellement à la désignation du juge anglais en l'espèce, ce que celui-ci, en tant que juridiction de renvoi, devra vérifier) et contre la compétence du juge du fait générateur (espagnol en l'occurrence).

13On passera rapidement sur le fait que, pour parvenir à cette solution, la Cour se livre à des circonvolutions complexes afin d'écarter deux de ses propres précédents, en vertu desquels la commission d'un fait de contrefaçon se rapportant à un droit de propriété intellectuelle de l'Union européenne à caractère unitaire doit être localisée dans le pays du fait générateur et non dans le pays du dommage : le premier arrêt en ce sens est l'arrêt Coty Germany, relatif à la compétence judiciaire en cas de violation hors ligne d'une marque de l'Union, compétence découlant, là encore, de la seconde branche de l'option prévue par le règlement sur la marque de l'Union [25] ; le second est l'arrêt Nintendo, relatif cette fois-ci à la loi applicable en matière d'atteintes - en et hors ligne - à des dessins et modèles communautaires, pris en interprétation de l'article 8, § 2, du règlement Rome II [26]. Un tel hiatus dans l'interprétation du critère de rattachement paraît, de prime abord, peu satisfaisant [27]. Toutefois, si certaines des raisons qui conduisent la Cour à ne pas reconnaître dans l'affaire AMS Neve la prééminence du rattachement au fait générateur comme elle l'avait fait dans les affaires Coty Germany et Nintendo sont discutables, d'autres s'avèrent plutôt convaincantes. Leur examen dépasserait cependant le cadre de cette étude. Aussi nous contenterons-nous de renvoyer aux commentaires qui ont été rédigés à propos de l'arrêt AMS Neve, tout en indiquant, d'une part, que s'il fallait un jour mettre fin à ce hiatus, il nous semblerait préférable d'abandonner les jurisprudences Coty Germany et Nintendo plutôt que la jurisprudence AMS Neve [28] et, d'autre part, que les véritables motivations de la décision apparaissent plus clairement à la lecture des riches conclusions de l'avocat général qu'à la lecture de l'arrêt lui-même [29].

14À se concentrer sur la question du domaine d'application du critère de l'accessibilité, plusieurs remarques s'imposent.

15Tout en prônant le recours à la méthode de la focalisation, l'arrêt AMS Neve expose que le juge saisi à ce titre doit également s'assurer que les contenus litigieux sont « pleinement accessibles » au public national ciblé par le site internet. Cette référence à l'accessibilité a intrigué les annotateurs de l'arrêt [30]. À l'examen, en écho à ce que nous avons observé précédemment [31], le critère, lorsqu'il est conjugué comme ici à la méthode de la focalisation, ne présente guère d'utilité, puisque, en définitive, c'est bien cette méthode seule, en principe sélective contrairement à l'accessibilité [32], qui dictera généralement la solution du conflit de juridictions. Pour éviter toute ambiguïté, la Cour aurait été bien avisée de suivre les conclusions de son avocat général, qui militait pour un rejet pur et simple du critère de l'accessibilité [33].

16En partant donc du principe que l'arrêt, en consacrant la méthode de la focalisation, rend bien le critère de l'accessibilité inopérant en tant que tel ou, à tout le moins, totalement secondaire, il importe de s'interroger sur le périmètre de la solution. Il est certain que la Cour n'a pas entendu revenir sur ses arrêts Coty Germany et Nintendo précités. Dès lors, aussi complexe que cela puisse paraître, l'interprétation du facteur de rattachement variera en fonction de la question posée : s'agissant de déterminer le tribunal compétent en matière de contrefaçon hors ligne (arrêt Coty Germany) ou la loi applicable en matière de contrefaçon en et hors ligne (arrêt Nintendo), il faudra, en principe, s'attacher au fait générateur de la contrefaçon ; pour ce qui est de l'identification du tribunal compétent en matière de contrefaçon en ligne (arrêt AMS Neve), il conviendra, en revanche, d'utiliser la méthode de la focalisation. Il est également certain que les solutions édictées à propos de la marque de l'Union européenne (arrêts Coty Germany et AMS Neve) valent aussi pour les dessins et modèles communautaires - autres titres unitaires européens - et, inversement, que les solutions conçues au sujet des seconds (arrêt Nintendo) valent également pour la première. De fait, les règlements ayant institué les deux monopoles intellectuels renferment des règles de compétence juridictionnelle analogues [34], et l'article 8 § 2 du règlement Rome II relatif à la loi applicable couvre, quant à lui, tous les droits de propriété intellectuelle européen à caractère unitaire, sans distinction. À s'en tenir à la jurisprudence AMS Neve, celle-ci a donc bien vocation à jouer aussi en matière de dessins et modèles communautaires.

17Si le recours à la méthode de la focalisation et le (quasi) rejet du critère de l'accessibilité semblent à première vue ne concerner que les droits de propriété intellectuelle de l'Union à caractère unitaire, plusieurs passages troublants de l'arrêt AMS Neve invitent à se demander si la Cour n'a pas entendu aller plus loin en étendant la solution aux titres nationaux de propriété industrielle, procédant ainsi (peut-être) à une complète relecture de l'arrêt Wintersteiger, rendu rappelons-le au sujet d'une marque nationale [35]. On se souvient que, selon cet arrêt, pour qu'un juge soit compétent au titre du dommage, il est nécessaire que la marque prétendument violée soit enregistrée dans le pays dont relève ledit juge, mais que, malgré le mutisme de l'arrêt sur ce point, une telle condition n'apparaît pas suffisante, car le contenu litigieux doit, en outre, être au moins accessible dans ce pays pour qu'un tel dommage soit concevable [36]. Par ailleurs, ne serait-ce que par son silence, l'arrêt Wintersteiger a exclu la méthode de la focalisation [37]. Or, à suivre l'une des interprétations possibles du très ambigu point 57 de l'arrêt AMS Neve, la Cour pourrait bien avoir considéré que l'arrêt Wintersteiger avait, au contraire, consacré une telle méthode [38]. Les points 58 et 59 de l'arrêt AMS Neve peuvent également être compris en ce sens. La Cour y souligne, en effet, que l'interprétation des règles de compétence figurant dans le règlement sur la marque de l'Union européenne et dans le règlement Bruxelles I, applicable aux marques nationales, doit présenter « une certaine cohérence » afin de réduire les cas de litispendance résultant d'actions menées simultanément pour atteinte aux deux catégories de marques. Or, puisqu'elle admet dans l'arrêt le recours à la focalisation à propos des titres unitaires, cette « cohérence » suppose, semble-t-il, qu'elle l'admette aussi à propos des titres nationaux.

18Ces différents éléments expliquent que certains auteurs aient pu voir dans l'arrêt AMS Neve un arrêt de transition qui, débordant le cadre strict de la contrefaçon des droits de propriété industrielle à caractère unitaire, serait annonciateur d'un changement de paradigme plus général [39]. Cette première impression demande naturellement à être confirmée par des décisions ultérieures. Il n'en demeure pas moins qu'elle invite à s'interroger sur la pérennité du critère de l'accessibilité, y compris dans les domaines - atteintes aux droits de la personnalité et aux droits de propriété littéraire et artistique - dans lesquels il paraissait jusqu'ici solidement ancré.

1913. En toute hypothèse, l'utilité que présente le critère de l'accessibilité se trouve notablement réduite en raison de l'essor du critère fondé sur le centre des intérêts de la victime, ce qu'il convient à présent d'analyser.

II - L'intérêt limité du critère de l'accessibilité

2014. Dans l'arrêt eDate, la CJUE a créé un véritable forum actoris en autorisant la victime d'une atteinte en ligne à un droit de la personnalité à saisir le tribunal du centre de ses intérêts. Le centre des intérêts d'une personne correspond en général à sa résidence habituelle. Toutefois, l'arrêt envisage aussi une possible compétence du juge du centre des intérêts professionnels du demandeur.

2115. Par rapport au critère de l'accessibilité avec lequel il cohabite en matière de droits de la personnalité, le critère du centre des intérêts présente au moins deux avantages : d'une part, si, dans l'immense majorité des cas, le premier est utilisé par la victime pour saisir les juridictions du pays dans lequel elle est établie, le second le permet encore plus directement et de façon encore plus systématique [40] ; d'autre part et surtout, tandis que le juge saisi au titre de l'accessibilité voit sa compétence limitée au dommage subi sur le territoire du for, le juge saisi au titre du centre des intérêts est aussi compétent pour connaître du dommage subi en dehors de l'État dont il relève. Cette différence quant à l'étendue de la compétence ainsi que ses conséquences pratiques seront examinées plus en détail dans la troisième partie de l'étude [41]. Pour l'heure, on se contentera de remarquer que, du fait des avantages que présente le critère du centre des intérêts, plus celui-ci verra son champ d'application s'étendre, plus les plaideurs risquent de se détourner du critère de l'accessibilité [42]. Or, précisément, si les arrêts qui ont suivi immédiatement l'arrêt eDate ont refusé une telle extension, repoussant successivement le critère du centre des intérêts en matière de propriété industrielle (arrêt Wintersteiger), de propriété littéraire et artistique (arrêts Pinckney et Hejduk) et de pratiques restrictives de concurrence (arrêt Concurrence), la jurisprudence la plus récente tend au contraire à en élargir le domaine d'application.

2216. En premier lieu, alors que dans les deux affaires jointes qui ont donné lieu à l'arrêt eDate, les victimes étaient des personnes physiques, l'arrêt Bolagsupplysningen a étendu le forum actoris au bénéfice des personnes morales. En pareil cas, le centre des intérêts se situe à l'endroit où la personne morale exerce la majeure partie de ses activités, ce qui ne correspond pas nécessairement au lieu de son siège statutaire.

2317. En second lieu, dans un récent arrêt Gtflix Tv, la première chambre civile de la Cour de cassation a considéré que « cette jurisprudence rendue en matière d'atteinte alléguée aux droits de la personnalité au moyen de contenus mis en ligne sur un site internet est transposable aux actes de concurrence déloyale résultant de la diffusion sur des forums internet de propos prétendument dénigrants » [43]. En l'espèce, une société tchèque, qui produisait et diffusait, notamment sur son site internet, des contenus pour adultes, avait assigné devant les juridictions françaises une personne établie en Hongrie, exerçant les professions de réalisateur, producteur et distributeur de films pornographiques, en lui reprochant d'avoir formulé à son encontre des propos dénigrants sur des sites et des forums divers. Plusieurs lectures de l'arrêt sont possibles.

24Selon la première, amplifiante, le forum actoris consacré à propos des droits de la personnalité jouerait désormais aussi pour toutes les formes de concurrence déloyale. Cette importante extension de la solution pourrait se réclamer d'une thèse très remarquée qui suggère, au nom de considérations substantielles et plus particulièrement d'un impératif de protection des victimes, de reconnaître plus largement le forum actoris [44]. Dans cette perspective, il serait concevable d'étendre également la solution aux cyber-délits auxquels, jusqu'à présent, la CJUE s'était refusée à l'appliquer, contrefaçon des droits de propriété littéraire et artistique en tête [45].

25Toutefois, une deuxième lecture de l'arrêt Gtflix Tv, peut-être un peu réductrice quant à elle, nous paraît plus raisonnable. La Cour de cassation n'admet la transposition de la jurisprudence eDate-Bolagsupplysningen qu'à propos des « actes de concurrence déloyale résultant de la diffusion sur des forums internet de propos prétendument dénigrants » (italique ajouté par nous). Elle ne reconnaît donc formellement l'extension du forum actoris que pour ce type particulier d'actes, mais non pour les autres. Or de tels actes, qualifiés ici d'actes de concurrence déloyale, peuvent être qualifiés dans d'autres systèmes juridiques et/ou dans d'autres circonstances (absence de relation de concurrence notamment) d'atteintes aux droits de la personnalité, ce que montre l'affaire Bolagsupplysningen. De fait, en l'espèce, la société défenderesse était poursuivie devant les tribunaux estoniens pour avoir publié sur internet des critiques à l'encontre de la société demanderesse. Celle-ci avait été classée par la première, qui l'accusait de fraude et de tromperie, sur une liste « noire » diffusée en ligne et se trouvait, par suite, sous le feu de nombreux commentaires virulents d'internautes. Or la CJUE, s'en tenant à la question posée par le juge estonien, a raisonné en termes d'atteinte aux droits de la personnalité et non de concurrence déloyale [46]. Autrement dit, la Cour de cassation n'aurait accepté d'étendre le forum actoris dans l'arrêt Gtflix Tv que parce que les faits étaient, malgré une qualification différente, relativement proches de ceux de l'affaire Bolagsupplysningen. À suivre cette interprétation, une telle extension n'aurait pas lieu d'être pour les autres catégories d'actes de concurrence déloyale, ni a fortiori pour d'autres délits.

26La vérité se situe sans doute, comme souvent, entre les deux interprétations proposées. En tout état de cause, il serait intéressant que la CJUE, à qui la Cour de cassation a posé une question préjudicielle dans l'affaire Gtflix Tv mais pas sur ce point précis [47], trouve néanmoins le moyen de se prononcer sur celui-ci, afin que les juridictions nationales sachent si elles sont réellement en droit de faire jouer le forum actoris dans le contexte d'un dénigrement relevant de la concurrence déloyale.

2718. Une dernière observation concerne plus spécialement la propriété intellectuelle. Pour l'heure, la CJUE n'a, en la matière, écarté le critère du centre des intérêts de la victime qu'au sujet de la contrefaçon de droits patrimoniaux (arrêts Wintersteiger, Pinckney et Hejduk). On a pu se demander si ce critère ne devait pas, en revanche, s'appliquer dans l'hypothèse d'une violation du droit moral dont sont investis les auteurs et les interprètes d'œuvres de l'esprit, cette prérogative étant parfois assimilée à un droit de la personnalité. Cependant, la doctrine est partagée [48] et, pour l'heure, les juges du fond français ne retiennent pas cette solution [49].

III - La portée limitée du critère de l'accessibilité

2819. Il s'agit d'évoquer ici les conséquences de l'approche « mosaïque » consacrée initialement hors internet par l'arrêt Fiona Shevill et reprise depuis, entre autres, par tous les arrêts de la CJUE qui se sont prononcés en faveur du critère de l'accessibilité. Selon cette approche, le juge saisi au titre de la matérialisation du dommage en général, et de l'accessibilité en particulier, ne peut connaître que du dommage subi sur le territoire de l'État dont il relève [50]. Sa compétence est donc locale ou partielle, tandis que le juge du domicile du défendeur et le juge du fait générateur - les deux se confondant généralement [51] - ou encore le juge du centre des intérêts de la victime disposent chacun d'une compétence globale ou intégrale, celle-ci s'étendant aux dommages survenus en dehors des pays dans lesquels ils siègent.

2920. Il n'a jamais vraiment fait de doute que cette restriction s'appliquait en matière de réparation. Par exemple, lorsqu'une œuvre de l'esprit est diffusée sur internet sans l'autorisation de son auteur à partir d'un site suédois, le juge français, saisi sur le fondement du critère de l'accessibilité, ne peut condamner le contrefacteur à verser des dommages-intérêts qu'en compensation du préjudice causé à la victime en France, mais non ailleurs.

3021. Qu'en est-il des demandes visant à obtenir, non plus la réparation, mais la cessation des agissements illicites, c'est-à-dire la rectification ou la suppression des contenus litigieux ? Les solutions étant plus incertaines, la CJUE a été interrogée sur cette difficulté dans l'affaire Bolagsupplysningen. Elle a estimé que seules les juridictions bénéficiant d'une compétence globale pouvaient prononcer de telles mesures de portée générale, écartant de la sorte le juge compétent au titre de la simple accessibilité [52]. Toutefois, si ce dernier n'a pas la possibilité d'ordonner la rectification ou le retrait total du contenu illicite, sa compétence locale devrait lui permettre de prononcer des mesures restreintes au territoire de l'État dont il relève, mesures qui, bien que de moindre ampleur, n'en demeurent pas moins intéressantes pour la victime [53]. En reprenant l'exemple précédent, on peut imaginer que le juge français décide du géoblocage du site suédois afin qu'il ne soit plus accessible sur le territoire français. L'arrêt Bolagsupplysningen, sans la repousser formellement, ne mentionne toutefois pas cette possibilité.

3122.Quid, encore, des actions en justice qui ont un double objet, à la fois réparation et cessation ? La victime est-elle obligée de porter sa demande d'indemnisation devant le juge saisi de la demande de rectification et/ou de suppression, qui, selon l'arrêt Bolagsupplysningen, ne peut être qu'un juge disposant d'une compétence globale ? Peut-elle, tout en portant sa demande de rectification et/ou de suppression devant un tel juge, fragmenter sa demande d'indemnisation en saisissant différents tribunaux compétents sur le fondement du critère de l'accessibilité, chacun ne disposant par hypothèse que d'une compétence locale ? La CJUE a été interrogée sur ce point dans l'affaire Gtflix TV. Elle n'a pas encore donné sa réponse à l'heure où nous écrivons. S'il est de plus en plus hasardeux de chercher à prédire sa jurisprudence, il est certain, en revanche, que la première interprétation marginaliserait un peu plus le critère de l'accessibilité.

3223. Par ailleurs, on peut se demander si l'interdiction de prononcer des injonctions de cessation extraterritoriales faite au juge du pays où le contenu est accessible s'applique exclusivement en matière de violation des droits de la personnalité (et de dénigrement à suivre l'arrêt Gtflix Tv) ou si elle concerne également les autres cyber-délits, et notamment la contrefaçon des droits de propriété littéraire et artistique. La réponse n'est pas évidente. D'un côté, l'arrêt Bolagsupplysningen, qui est pour l'heure le seul arrêt de la CJUE à avoir admis explicitement une telle interdiction, ne porte certes que sur les droits de la personnalité, mais, dans la mesure où le critère de l'accessibilité a été consacré aussi dans le domaine de la propriété littéraire et artistique, un raisonnement par analogie devrait conduire à reconnaître que l'interdiction couvre également cette matière. D'ailleurs, les arrêts Pinckney (droit d'auteur) et Hejduk (droits voisins) restreignent la compétence du juge désigné au titre de l'accessibilité sans faire de distinction entre action en réparation et action en cessation, de sorte que ce qui vaut pour l'une devrait a priori valoir pour l'autre [54]. Toutefois, d'un autre côté, en matière de droits de la personnalité, la victime n'aura généralement pas à pâtir du fait que les tribunaux compétents au titre de l'accessibilité ne peuvent pas délivrer d'injonctions extraterritoriales, car son juge - le juge du centre de ses intérêts, qui est plus facile d'accès pour elle - en a quant à lui la faculté. Or, selon les arrêts Pinckney et Hejduk, ce forum actoris n'existe pas en propriété littéraire et artistique, ce qui oblige la victime, si elle désire obtenir la rectification ou la suppression totale d'un contenu contrefaisant, à en faire la demande auprès du juge du domicile du défendeur - ou du fait générateur, ce qui revient souvent au même -, juge généralement moins commode d'accès pour elle. Cette différence de situation pourrait éventuellement justifier une différence quant à l'étendue géographique des injonctions que peut prononcer la juridiction saisie sur le fondement de l'accessibilité [55].

3324. En outre, déjà réduite, la compétence liée au critère de l'accessibilité peut se révéler, dans certains cas, totalement vaine. Reprenons l'exemple envisagé précédemment - un site internet suédois accessible en France diffusant des contrefaçons -, mais en le précisant davantage : la victime serait un compositeur de musique français vivant en France ; le site, exclusivement rédigé en langue suédoise, proposerait à la vente, sans l'autorisation de l'auteur, des CD reproduisant ses œuvres, qui ne pourraient être livrés qu'en Suède et payés qu'en couronnes suédoises. Supposons - hypothèse la plus conforme à la pratique des plaideurs - que la victime assigne l'exploitant du site devant les juridictions françaises. Celles-ci seront compétentes, car le site est bien accessible en France [56]. Cependant, sans même parler de la question de la cessation de l'activité litigieuse évoquée à l'instant, il est fort probable que le juge français déboute purement et simplement la victime de son action en réparation. De fait, il découle de la jurisprudence de la CJUE, afférente au droit substantiel et non plus à la compétence juridictionnelle, que la diffusion en ligne d'un contenu protégé par un droit de propriété intellectuelle ne peut porter atteinte au droit en cause sur le territoire d'un État membre que si le public de cet État est visé par le diffuseur, justifiant ainsi l'application des instruments européens adoptés dans le domaine de la propriété intellectuelle (directive transposée dans une loi nationale ou règlement européen dans le cas d'un titre unitaire) [57]. Il s'agit donc de recourir ici à la méthode de la focalisation. Or, dans notre exemple, tous les indices relatifs au ciblage désignent la Suède et non la France, de sorte qu'il y a tout lieu de penser qu'il n'y a pas d'atteinte au droit dans notre pays. On ne voit donc pas sur quel fondement un tribunal français, qui par hypothèse n'est compétent qu'au sujet du dommage survenu sur le territoire national, pourrait donner gain de cause au demandeur. Sans compter que, en amont du raisonnement, cette absence d'atteinte au droit en France rend pratiquement impossible la détermination de la loi applicable. La règle de conflit désigne la loi du pays pour lequel la protection est revendiquée [58] : or la protection ne saurait être revendiquée pour la France, puisque le demandeur n'y subit précisément aucune atteinte à ses droits ; elle ne peut pas non plus être revendiquée, devant le juge français, pour la Suède, pays désigné grâce à la méthode de la focalisation, laquelle l'emporte assez largement dans le domaine du conflit de lois [59], puisque le juge français ne peut pas connaître du dommage survenu en Suède. Cette lacune dans le rattachement rend donc la règle de conflit inopérante. Enfin, plus en aval du raisonnement, à supposer franchis les obstacles précédents, le juge français ne pourrait qu'allouer une indemnité très faible, voire nulle, au demandeur, dans la mesure où les indices du ciblage montrent que le préjudice subi sur le territoire français, auquel se limite sa compétence, est extrêmement réduit, pour ne pas dire inexistant.

3425. Une considération propre au droit commun de la compétence s'impose pour finir. À suivre la position adoptée par la première chambre civile en matière de propriété littéraire et artistique, lorsque le défendeur est domicilié en dehors de l'espace judiciaire européen, le juge français est compétent pour se prononcer sur un cyber-délit dès lors que le contenu litigieux est accessible sur le territoire national, et ce par extension à l'ordre international de l'article 46, deuxième tiret, du code de procédure civile [60]. Cependant, bien qu'ils soient subsidiaires par rapport aux règles ordinaire de compétence, les privilèges de juridiction des articles 14 et 15 du code civil pourraient trouver en pareil cas droit de cité, dès lors que leurs conditions d'application sont réunies [61]. C'est du moins ce qui ressort d'un arrêt remarqué de la cour d'appel d'Orléans, rendu justement à propos d'un cyber-délit. Selon cet arrêt, la primauté des règles ordinaires de compétence sur les règles exorbitantes n'a lieu d'être que si l'étendue de la compétence du juge français résultant des unes et des autres est identique [62]. Or, en l'occurrence, la compétence fondée sur l'article 46 du code de procédure civile serait locale, tandis que celle fondée sur l'article 14 ou l'article 15 du code civil serait globale. À suivre ce précédent, le demandeur, sauf à ce que cela puisse poser plus tard des difficultés quant aux effets de la décision française en dehors de l'espace judiciaire européen, aurait intérêt à préférer la seconde solution à la première, qui montre là encore ses limites.

3526. Compte tenu du caractère tout aussi instable qu'imprévisible de la jurisprudence relative à la compétence juridictionnelle en matière de cyber-délits, l'étude qui s'achève n'avait d'autre ambition que de réaliser un état des lieux critique des solutions à un instant donné, correspondant précisément à la fin de l'année 2020. Ces solutions sont cependant susceptibles d'évoluer. À cet égard, la tendance au déclin du critère de l'accessibilité qui a pu être constatée n'est pas pour déplaire à ceux qui, comme nous, jugent ce critère peu satisfaisant et estiment que la méthode de la focalisation donne(rait) de meilleurs résultats [63]. Il est vrai, toutefois, que celle-ci souffre également de faiblesses, notamment en présence de sites que l'on peut qualifier d'universels, pour lesquels il est impossible d'identifier le public visé : on pense par exemple aux nombreux sites marchands dépourvus d'identifiants nationaux, ayant des noms de domaine en « .com », rédigés en anglais et traduits souvent dans plusieurs autres langues, prévoyant une livraison des marchandises partout dans le monde et un paiement possible dans plusieurs devises largement répandues, comme le dollar ou l'euro. Il est vrai, de plus, que le recours à la méthode de la focalisation permet souvent de limiter le morcellement de compétence lié à l'approche mosaïque, mais rarement de l'éviter complètement. De fait, lorsque les indices du ciblage conduisent à reconnaître que le défendeur a visé plusieurs pays en même temps, chaque tribunal compétent ne disposera que d'une compétence partielle. Diverses solutions ont dès lors été proposées pour contourner l'alternative entre accessibilité et focalisation, comme l'exclusion pure et simple du critère de compétence fondé sur la matérialisation du dommage [64] ou la généralisation du for du centre des intérêts de la victime [65]. Une autre voie, suggérée récemment par un auteur, consisterait à s'en remettre au juge du pays dans lequel l'impact du site internet est le plus significatif, tout en conférant à ce juge une compétence globale et en abandonnant, de la sorte, l'approche mosaïque [66]. La détermination du pays en cause ne dépendrait pas d'un faisceau d'indices, du moins en principe, mais de mesures d'audience, que l'auteur estime relativement simples à réaliser aujourd'hui. Face au désordre qui règne actuellement en jurisprudence, cette intéressante proposition devrait recevoir toute l'attention qu'elle mérite.