A – L’état des choses : Bruxelles II bis

1111. Comme indiqué dans l’introduction, la procédure de retour de l’enfant est l’un des domaines que la Commission a identifié pour amélioration. L’enlèvement intra-Union européenne (c’est-à-dire d’un État membre vers un autre État membre) était dès 2001 l’objet d’une grande controverse. Au moment de la refonte de Bruxelles II pour devenir Bruxelles II bis, les négociateurs de quelques États membres estimaient que la convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants avait besoin de renforcement, tandis que d’autres étaient d’avis que la convention fonctionnait adéquatement et qu’il ne fallait pas compliquer le droit en réglant la matière d’une autre façon dans l’Union européenne. Cette controverse a rendu les discussions difficiles, presque sans issue [26]. Finalement le compromis a mené à un système complexe. Bruxelles II bis a cédé à la convention, mais a ajouté une couche européenne par-dessus.

1212. Bruxelles II bis ne contient que deux articles consacrés à l’enlèvement. L’article 11 ajoute des règles concernant la procédure, par exemple que l’enfant et le parent délaissé doivent avoir la possibilité d’être entendus et que le motif de refus basé sur un risque pour l’enfant est limité. En plus, cet article introduit une procédure de deuxième chance (appelée aussi procédure « nonobstant » ou procédure « du dernier mot ») : si le juge dans l’État membre vers lequel l’enfant a été enlevé refuse d’ordonner le retour, le juge dans l’État à partir duquel l’enlèvement a eu lieu peut encore ordonner le retour. Cette procédure a été sévèrement critiquée [27]. Elle déstabilise l’équilibre délicat que la convention de La Haye a trouvé entre le tribunal de l’État de refuge et celui de l’État de la résidence habituelle de l’enfant : le premier détermine le retour et le second se penche sur le fond du dossier, c’est-à-dire la question de savoir dans quel pays et avec quel parent l’enfant doit dorénavant résider. Le premier tribunal a une obligation stricte d’ordonner le retour de l’enfant et ne peut refuser tel retour que dans des situations clairement stipulées [28]. Les motifs de refus doivent être interprétés de manière stricte [29].

13Le fait – à supposer qu’il corresponde à la réalité [30] – que les tribunaux dans l’État de refuge n’appliquent pas l’obligation de retour de façon suffisamment stricte (ou correcte) ne peut pas être rectifié en donnant aux juges de l’État de résidence habituelle la tâche d’agir comme inspecteur de leurs collègues. Une telle réorganisation du travail entre les tribunaux méconnaît le principe de la confiance mutuelle dans l’Union européenne.

1413. L’autre article concernant l’enlèvement est celui qui abolit l’exequatur pour la procédure de la deuxième chance [31]. Cet article complète le système renforcé de retour : si le deuxième juge (celui dans l’État de la résidence habituelle de l’enfant) a dit pour droit que l’enfant doit retourner dans cet État, le retour aura lieu. Sa décision a force exécutoire dans tous les États membres, y compris dans celui où l’enfant se trouve. Comme expliqué dans l’étude de Beaumont, Holliday et Walker, dans la pratique cette disposition ne fonctionne pas comme prévu [32]. Pensons concrètement aux autorités responsables de l’exécution : elles doivent passer outre une décision de leurs propres tribunaux et exécuter sans aucune question une décision contradictoire d’un tribunal étranger.

B – Les principales nouveautés de Bruxelles II ter

1514. Il y avait donc beaucoup de place pour l’amélioration. Bruxelles II ter a certainement apporté du progrès mais pas sur tous les aspects décrits ci-dessus. Quatre modifications sont expliquées ci-dessous : la procédure du dernier mot, la médiation, les mesures provisoires, ainsi que la reconnaissance et l’exécution dans cette matière [33].

A – L’état des choses : Bruxelles II bis

2925. Le règlement Bruxelles II bis est applicable à toutes procédures concernant la responsabilité parentale, alors que son prédécesseur, le règlement Bruxelles II, ne réglait la responsabilité parentale que si elle était liée à une procédure de divorce. Le champ d’application large du règlement Bruxelles II bis a pour conséquence qu’il y a des interférences avec la convention de La Haye du 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l’exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants [55].

3026. Depuis l’entrée en vigueur du règlement Bruxelles II bis en 2005, tous les États membres ont ratifié la convention de La Haye de 1996. L’Union européenne a ainsi rejoint d’autres pays du monde entier, la convention ayant plus de cinquante États parties. Pourtant, la délimitation entre la convention et le règlement n’était pas nette. Le règlement prévoit qu’il est applicable lorsque l’enfant concerné a sa résidence habituelle sur le territoire d’un État membre [56]. Cette règle a du sens quand il s’agit de la détermination de la juridiction compétente. Pourtant, quand des questions se posent concernant la litispendance ou le renvoi d’une affaire à une autre juridiction mieux placée pour connaître de cette affaire, la règle ne mène pas à une solution satisfaisante [57].

31Prenons l’exemple d’un enfant qui a sa résidence habituelle en France avec un de ses parents mais dont l’autre parent est domicilié en Suisse. Les parents engagent une procédure en Suisse concernant leur divorce et la garde de leur enfant [58]. Une des parties introduit par la suite une procédure en France pour avoir la garde de l’enfant. En vertu d’une application précise du règlement, les juridictions françaises sont compétentes pour connaître de ce litige (sur la base de la résidence habituelle de l’enfant [59]), et elles ne sont pas en mesure de le refuser parce que le règlement ne cède pas à la convention de La Haye. Cette convention est cependant applicable en France et en Suisse. Elle permet un choix pour le for du divorce [60] et prévoit une règle classique de litispendance, selon laquelle le tribunal saisi en second lieu doit céder à la compétence du tribunal étranger saisi en premier [61]. La France, en suivant le règlement Bruxelles II bis, viole par conséquent ses obligations découlant du droit international.

3227. Le règlement Bruxelles II bis reconnaît déjà l’autonomie de la volonté (limitée) en matière de responsabilité parentale. Les parties peuvent choisir soit le for du divorce soit un for dans un État membre avec lequel l’enfant a un lien étroit [62]. Le règlement comporte aussi des règles sur la litispendance [63], le renvoi à un tribunal dans un autre État membre [64], les mesures provisoires [65], ainsi que sur le placement d’un enfant dans un autre État membre [66]. Les changements introduits par Bruxelles II ter consistent à mettre à jour et à préciser ces règles.

B – Les principales nouveautés de Bruxelles II ter

3328. En matière de responsabilité parentale hors situations d’enlèvement, le règlement apporte aussi des nouveautés importantes. Ici nous envisagerons les droits de l’enfant, l’autonomie des parties, la litispendance, les questions incidentes et finalement la déconnexion avec la convention de La Haye de 1996.

A – Suppression générale de l’exequatur

5142. Le principe d’une exécution de plein droit, sans déclaration constatant la force exécutoire, des décisions en matière de responsabilité parentale est posé par l’article 34 du règlement. La matière matrimoniale n’est pas concernée par la suppression, compte tenu du champ d’application matériel du règlement. En effet, celui-ci se limite au principe de la désunion, lequel est acquis dès le prononcé du jugement grâce au principe de la reconnaissance de plein droit. Ce qui peut donner lieu à une exécution en matière matrimoniale, c’est la partie de la décision déterminant les effets de la désunion, mais ceux-ci relèvent d’autres instruments, notamment du règlement n° 4/2009 sur les obligations alimentaires et du règlement 2016/1103 sur les régimes matrimoniaux. En revanche, il peut y avoir en matière matrimoniale des demandes d’exequatur « à toutes fins utiles », si les ex-époux souhaitent disposer d’un titre officiel constatant la régularité de leur divorce [96]. Désormais, lorsqu’une partie intéressée souhaite faire constater l’absence de motif de refus de reconnaissance de la décision de désunion, elle devra suivre, selon l’article 30 (3) du règlement Bruxelles II ter, la procédure instituée pour les demandes de refus d’exécution [97].

5243. La suppression de l’exequatur est une mesure hautement symbolique pour la réalisation de l’espace judiciaire européen. La Commission en a fait sa priorité politique dans tout le domaine de la coopération judiciaire en matière civile. La mesure était donc attendue, ce qui ne veut pas dire qu’il n’y ait pas eu de débat sur ce terrain. En effet, comme il existe différents modèles d’exécution de plein droit dans l’Union, l’aménagement concret de la suppression de l’exequatur devait être précisé. Selon un premier modèle, que l’on trouve notamment dans le règlement n° 4/2009 [98] pour les décisions rendues dans un État membre lié par le protocole de La Haye de 2007 [99], la possibilité de contrôler dans l’État d’exécution les conditions de régularité a été supprimée [100]. Le défendeur qui n’a pas comparu peut solliciter un réexamen dans l’État d’origine [101], alors que dans l’État d’exécution, le débiteur peut seulement demander un refus d’exécution en cas d’inconciliabilité de décisions ou en cas de prescription [102]. De l’autre côté, on a le modèle consacré par le règlement Bruxelles I bis, qui a aménagé une possibilité pour le débiteur de solliciter dans l’État requis un refus d’exécution lorsque les conditions de régularité ne sont pas remplies, ce qui préserve notamment la possibilité d’un contrôle de l’ordre public dans l’État d’exécution.

5344. Dans le règlement Bruxelles II ter, on retrouve finalement les deux modèles, puisque celui-ci a maintenu la distinction entre les décisions privilégiées [103] et les décisions ordinaires. Pour les décisions privilégiées, il a déjà été vu à propos des décisions de retour « nonobstant » que l’État requis ne peut refuser l’exécution qu’en cas d’inconciliabilité de décisions [104]. Le même système s’applique pour les décisions accordant un droit de visite. Au contraire, pour les décisions ordinaires, c’est le modèle du règlement Bruxelles I bis qui a été suivi. Les décisions ordinaires, rappelons-le, correspondent à toutes les mesures relatives à la personne ou aux biens de l’enfant, qui ne portent ni sur le droit de visite, ni sur le retour d’un enfant enlevé (décisions de retour « nonobstant »). L’arrêt Health Service Executive [105] de la CJUE en fournit une illustration permettant d’imaginer la variété des demandes d’exécution concernées.

5445. La nouvelle procédure d’exécution se déroule ici globalement comme en matière civile et commerciale [106]. La demande d’exécution est présentée directement à l’autorité d’exécution [107]. Toutefois, avant que la première mesure d’exécution puisse être prise, le certificat émis par la juridiction d’origine et la décision elle-même doivent avoir été signifiés ou notifiés à la personne contre laquelle l’exécution est demandée [108]. Une procédure de refus de reconnaissance et d’exécution a été instituée, qui préserve la possibilité pour les autorités de l’État requis de contrôler les conditions de régularité de la décision étrangère lorsqu’une partie s’oppose à sa reconnaissance ou à son exécution [109]. Une telle demande de refus ne suspend pas automatiquement la procédure d’exécution ; l’autorité compétente en matière d’exécution a simplement la faculté d’ordonner la suspension, si une partie le demande [110]. La décision sur la demande de refus de reconnaissance ou d’exécution peut faire l’objet d’un recours, mais le règlement encadre l’exercice des voies de recours [111]. En effet, les États membres doivent notifier à la Commission les autorités ou juridictions compétentes pour statuer sur le recours [112] et la décision rendue sur recours peut, à son tour, seulement faire l’objet d’un recours si les juridictions compétentes ont également été notifiées à la Commission. L’objectif étant la célérité, le règlement exige que l’autorité de l’État requis statue « sans retard indu » dans les procédures relatives à la demande de refus d’exécution [113], ce qui n’est pas très précis [114]. Pourtant, il a été clairement mis en évidence dans les travaux préparatoires de la refonte, que ce soit dans l’étude d’impact ou dans l’exposé des motifs de la proposition de la Commission, que l’écoulement du temps est particulièrement problématique au stade de l’exécution. Il faut espérer que ce manque de précision sur la durée maximale de la procédure ne multiplie pas les difficultés d’exécution.

B – Harmonisation partielle de la procédure d’exécution

5546. Sur le terrain de l’exécution effective des décisions, l’étude d’impact de la Commission avait révélé de nombreux dysfonctionnements se traduisant par des exécutions tardives, voire des non-exécutions des jugements émanant d’autres États membres [115]. Aussi, de nombreux travaux préparatoires ont-ils été consacrés à l’amélioration de cette phase ultime de la circulation des décisions. Il découle, en effet, du principe de l’autonomie procédurale des États que les points non réglés par le règlement – ce qui comprend l’essentiel de la procédure d’exécution – relèvent de la loi de l’État requis, sous réserve de ne pas porter atteinte à l’effet utile du règlement [116]. Or, les procédures nationales divergent fortement sur ce terrain [117]. Un changement des circonstances a dans la plupart des États un impact sur le caractère exécutoire de la décision ; une opposition de l’enfant est parfois prise en compte ; certains États n’ont pas de procédures d’exécution spécifiques à la matière familiale et sont obligés de recourir aux procédures applicables aux matières civiles et commerciales ; souvent des recours contre les mesures d’exécution sont possibles et peuvent parfois aboutir à une forme de révision au fond du jugement étranger, etc.

5647. Au regard de cette situation, le choix a été fait d’accompagner l’abolition de l’exequatur d’une harmonisation minimale des procédures nationales d’exécution. À l’avenir, il conviendra dès lors de combiner les droits nationaux de procédure avec les nouvelles dispositions du règlement. L’harmonisation porte essentiellement sur les motifs de suspension de la procédure d’exécution. L’objectif est d’assurer que l’exécution puisse être refusée ou suspendue dans des conditions largement identiques dans tous les États membres [118]. Toutefois, comme par ailleurs le règlement ne préjudicie pas l’application des motifs de suspension et de refus d’exécution prévus par le droit national (dans la mesure de leur compatibilité avec le règlement [119]), on n’est pas en présence d’une harmonisation totale.

5748. La présentation d’une demande de refus d’exécution, déjà évoquée ci-dessus, n’est pas le seul motif susceptible de justifier une suspension de la procédure d’exécution. L’article 56 prévoit encore un certain nombre d’autres motifs, tels que la suspension du caractère exécutoire de la décision dans l’État d’origine ou l’exercice d’une voie de recours ordinaire dans cet État. Certains de ces motifs sont repris mot à mot à l’article 63. La logique derrière ce doublon partiel ne saute pas aux yeux. L’article 56 régit les cas de suspension décidée par « l’autorité compétente en matière d’exécution ou la juridiction de l’État membre d’exécution », alors que l’article 63 vise celles ordonnées par « l’autorité compétente en matière d’exécution ou la juridiction saisie d’une demande de refus d’exécution ou qui statue sur un recours formé au titre de l’article 61 ou 62 ». Le cercle des autorités susceptibles d’ordonner la suspension est donc en partie identique, en partie différent. En termes de clarté de rédaction, on aurait pu mieux faire.

5849. Quoi qu’il en soit, parmi les motifs envisagés exclusivement à l’article 56, il convient de prêter une attention particulière au risque que l’exécution expose l’enfant à un grave danger physique ou psychique du fait d’empêchements temporaires apparus après l’adoption de la décision ou de tout autre changement de circonstances significatif [120]. Le facteur temps possède un impact particulièrement sensible ici. En principe, l’exécution doit reprendre dès que le danger cesse d’exister, ce qui vise notamment l’hypothèse d’un enfant qui était malade au moment où la décision devait être exécutée. Toutefois, si le danger revêt un caractère durable, l’exécution de la décision peut être refusée. En d’autres termes, ce qui a priori est conçu comme un motif de suspension de l’exécution peut se transformer en un motif de refus d’exécution (sur lesquels v. infra, n^os 51 s.). Sur ce point, l’article 56(6) allonge donc la liste des motifs de refus d’exécution. Toutefois, avant de pouvoir prononcer un tel refus d’exécution, l’autorité de l’État requis doit prendre toute mesure appropriée pour faciliter l’exécution. Ce motif de suspension et de refus n’étant pas repris à l’article 63, cela signifie qu’il peut seulement être invoqué devant l’autorité ou la juridiction d’exécution, et non devant les autorités compétentes pour statuer sur une demande de refus d’exécution.

5950. La Commission avait proposé par ailleurs d’enfermer la procédure d’exécution dans une durée maximale de six semaines, mais sa proposition n’a pas été retenue puisqu’elle a été perçue comme un empiètement trop important sur le droit national [121]. Aucune limite de temps, autre que l’obligation d’agir « sans retard indu » dans les procédures de demande de refus d’exécution, ne garantit donc la célérité tant souhaitée.

C – Motifs de refus de reconnaissance et d’exécution

6051. Les motifs de refus de reconnaissance en matière matrimoniale n’ont pas été modifiés. Quant aux motifs de refus de reconnaissance et d’exécution en matière de responsabilité parentale, ils sont désormais régis par les articles 39, 41 et 56 (6). Outre le nouveau motif de refus d’exécution fondé sur l’existence d’un risque de danger grave pour l’enfant du fait d’un changement de circonstances significatif, qui vient d’être présenté ci-dessus, la refonte a apporté des modifications sur le terrain de l’audition de l’enfant (sur ce point, v. déjà supra, n^os 29 s.). En effet, la mise en œuvre du règlement Bruxelles II bis avait révélé des divergences importantes dans les pratiques nationales sur le terrain de l’audition de l’enfant. Nous avons déjà vu [122] que cela a conduit à des difficultés dans des États comme l’Allemagne, où une audition est pratiquée dès le plus jeune âge, et où une absence d’audition dans l’État d’origine est perçue comme une violation des règles fondamentales de procédure justifiant un refus de reconnaissance et d’exécution. L’arrêt Aguirre Zarraga de la CJUE l’avait clairement illustré [123]. C’est pourquoi ce motif de refus de reconnaissance et d’exécution a été précisé. Il figure désormais dans un nouveau paragraphe 2 de l’article 39.

6152. Tout d’abord, l’enfant visé est l’enfant capable de discernement, ce qui déplace évidemment le problème sur le terrain de la notion de capacité de discernement, qui ne reçoit pas nécessairement une appréciation uniforme dans tous les États membres. Le considérant 39 se réfère à l’enfant « qui est capable de discernement, conformément à la jurisprudence de la Cour de justice », ce qui donne l’impression qu’il pourrait s’agir non seulement d’une notion autonome du droit international des droits de l’enfant, mais également du droit de l’Union dont l’interprétation uniforme serait assurée par la Cour, à la lumière de l’article 24 de la Charte des droits fondamentaux, selon lequel l’opinion des enfants est prise en considération « pour les sujets qui les concernent, en fonction de leur âge et de leur maturité ». Dans l’arrêt Aguirre Zarraga, pourtant, la Cour avait laissé une marge d’appréciation à la juridiction de l’État d’origine, qui est d’ailleurs rappelée dans ce même considérant 39 et dont il est difficile de concevoir l’abandon. En outre, ce considérant explique que les détails de la procédure sont déterminés par le droit national.

6253. Ensuite, ce qui est visé, c’est une possibilité réelle et effective pour l’enfant d’exprimer son opinion, conformément aux exigences posées par le règlement dans son article 21, ce qui n’implique pas nécessairement une audition par le juge lui-même [124]. Par ailleurs, il n’est plus fait référence à une violation des règles fondamentales de procédure de l’État membre requis, ce qui révèle que l’audition est désormais perçue comme un principe fondamental du droit de l’Union lui-même. Le refus ne requiert donc plus le détour par le droit national de l’État requis.

6354. Enfin, les exceptions dans lesquelles le défaut d’audition ne justifie pas un refus de reconnaissance et d’exécution ont également été précisées. Alors que le règlement Bruxelles II bis vise uniquement le cas de l’urgence, Bruxelles II ter envisage désormais deux cas de figure différents. Le premier cas est celui où il existait des motifs sérieux de ne pas donner cette possibilité à l’enfant, compte tenu notamment de l’urgence de l’affaire [125]. En d’autres termes, l’urgence n’est qu’un élément parmi d’autres susceptibles de constituer un motif sérieux. Le second cas vise les procédures qui portent exclusivement sur les biens de l’enfant. L’absence d’audition n’est alors pas un motif de refus de reconnaissance et d’exécution si l’objet de la procédure n’exigeait pas que la possibilité soit donnée à l’enfant d’exprimer son opinion. On peut imaginer, par exemple, l’hypothèse où une autorisation du juge des tutelles est sollicitée par les représentants légaux afin d’apporter en société un fonds de commerce appartenant à un enfant âgé de 9 ans. Si la décision a été rendue sans audition de l’enfant, elle devrait pouvoir circuler néanmoins sous couvert de cette nouvelle exception, alors que sous le régime de Bruxelles II bis, le renvoi au droit national a pour conséquence que l’exécution peut actuellement être refusée si l’absence d’audition constitue une violation des règles fondamentales de procédure de l’État requis.

D – La circulation des accords et actes authentiques

6455. De tous les changements introduits par la refonte, ce sont certainement ceux sur le terrain du régime de la circulation des accords et actes authentiques qui ont attiré le plus l’attention en France. En effet, la nouvelle définition de la notion d’accord aux fins de l’application du chapitre IV sur la reconnaissance et l’exécution va permettre au divorce par consentement mutuel par acte sous seing privé de bénéficier du régime européen de la circulation. Il s’agit de l’une des rares innovations de Bruxelles II ter qui s’appliquent non seulement en matière de responsabilité parentale mais également en matière matrimoniale. Les dispositions de la section 4 du chapitre IV, dédiée à la reconnaissance des actes authentiques et accords, régissent indistinctement les deux matières relevant du champ d’application du règlement, avec la précision que l’effet en matière matrimoniale se limite à la reconnaissance, alors qu’en matière de responsabilité parentale, il comprend la reconnaissance et l’exécution, pour la raison déjà expliquée ci-dessus [126].

6556. Du point de vue des évolutions méthodologiques qui caractérisent le droit international privé contemporain, le règlement Bruxelles II ter confirme ainsi la tendance actuelle consistant à faire entrer dans le régime de la reconnaissance un certain nombre de situations et d’actes qui auraient traditionnellement été appréhendés à travers la règle de conflit de lois [127]. « L’irrésistible ascension des conflits de juridictions » [128] s’en trouve une nouvelle fois confirmée. En effet, dès lors que la réforme de 2016 a donné au divorce français par consentement mutuel la forme d’une convention sous seing privé – simplement contresignée par avocats et déposée au rang des minutes d’un notaire –, l’approche méthodologique classique aurait consisté à l’appréhender désormais, non plus à travers la méthode de la reconnaissance des décisions, mais comme un acte juridique privé pour lequel l’on doit déterminer la loi applicable en vertu de la règle de conflit de lois. Les interrogations méthodologiques des juges allemands dans l’affaire Sahyouni [129] illustrent parfaitement cette démarche classique : face à un divorce purement privé (ici une répudiation unilatérale), il convient de se tourner, en vertu de la distinction classique entre les règles et les décisions [130], vers la règle de conflit de lois. C’est pourquoi la juridiction allemande s’était interrogée sur l’applicabilité du règlement Rome III. S’écartant de l’approche classique, le règlement Bruxelles II ter étend, pour l’avenir et dans le cadre strictement intra-européen [131], la méthode de la reconnaissance aux divorces privés, bien que ces derniers se présentent comme des situations individuelles dépourvues d’intervention normative d’une autorité.

A – La définition des règles de compétence en matière matrimoniale

7967. Les conséquences qui découlent de la longue liste de critères de compétence alternatifs de l’article 3 avaient été mises en évidence dès l’adoption du règlement Bruxelles II. L’absence de hiérarchie établit, en effet, une « fongibilité » des critères, en vertu de laquelle l’on ne saurait reprocher au demandeur « de saisir le tribunal qui, des points de vue de la géographie, des coûts de procédure ou du fond, lui paraît le mieux à même de le décharger des chaînes d’un mariage éteint » [141]. Combinée avec la règle sur la litispendance qui règle le problème des procédures parallèles sur le fondement du seul critère chronologique, l’approche devait inévitablement conduire à une course au tribunal, dont tout le monde déplore aujourd’hui l’ampleur. Lorsqu’on arrive à un point où il est même devenu nécessaire que la Cour de justice se prononce sur l’impact du décalage horaire entre Paris et Londres pour identifier la juridiction première saisie [142], il devient difficilement contestable que quelque chose ne tourne pas rond dans l’espace judiciaire européen de la désunion.

8068. Les remèdes possibles sont bien connus pour avoir été maintes fois rappelés [143]. Il serait notamment envisageable de limiter le nombre de fors alternatifs ou d’instituer une hiérarchie entre eux. L’introduction de l’autonomie de la volonté, proposée par la Commission dès 2006 [144], en permettant aux époux en amont de toute difficulté conjugale de désigner le tribunal compétent, serait également de nature à atténuer non seulement les effets préjudiciables de la règle actuelle, mais aussi l’incohérence des approches tant entre les différents règlements qu’au sein du règlement Bruxelles II ter lui-même, où l’élection de for est possible sur le terrain de la responsabilité parentale. On a pu suggérer également une limitation de la règle de la litispendance ou l’extension du mécanisme de transfert de compétence disponible en matière de responsabilité parentale. On le voit, les propositions ne manquaient pas et auraient pu être saisies par le législateur européen en dépit des divergences politiques qui persistent sur le modèle d’union conjugale.

B – La définition du champ d’application du règlement

8169. Sur le terrain du champ d’application, c’est tout d’abord l’articulation complexe avec le droit international privé commun des États membres qui soulève des difficultés. La pratique a notamment révélé une lacune à laquelle il aurait fallu remédier. Or, dans le cadre de la refonte, les règles régissant les compétences résiduelles ont simplement fait l’objet d’un réagencement, sans modification sur le fond. Le régime de la compétence résiduelle se trouve désormais regroupé au sein de l’article 6, ce qui améliore au moins un peu sa lisibilité. Résumé en substance, le principe est que la compétence est régie par le droit international privé commun des États membres lorsque – cumulativement – le défendeur a sa résidence habituelle dans un État tiers, qu’il n’a pas la nationalité d’un État membre et qu’aucune règle de compétence du règlement ne désigne les juridictions d’un État membre [145].

8270. La lacune concerne le cas de figure où les deux époux résident dans un État tiers, le défendeur a la nationalité d’un État membre, mais où les époux n’ont pas de nationalité commune. Il s’agit d’une configuration qui n’est pas si rare en pratique. On peut imaginer l’exemple d’un couple franco-allemand résidant aux Émirats Arabes Unis qui souhaite divorcer devant une juridiction européenne. Du fait de la nationalité du défendeur, le règlement est exclusivement applicable, mais son article 3 ne fournit aucune compétence au sein de l’Union. Faute de pouvoir invoquer les règles de compétence du droit commun, les époux n’ont d’autre choix que de divorcer dans le pays tiers de leur résidence. Si l’on modifie légèrement l’exemple et imagine la situation dans laquelle le défendeur n’a pas la nationalité d’un État membre, mais celle d’un État tiers, le règlement ne serait pas applicable et l’époux européen aurait la possibilité de se fonder sur le droit international privé commun. En France, grâce à l’article 14 du code civil, l’accès aux juridictions françaises est ouvert au demandeur de nationalité française, mais tous les États membres n’ont pas une règle de compétence semblable. Notre for exorbitant, par ailleurs tant décrié, peut se révéler fort utile ici si les époux, ou l’un d’entre eux – on pense notamment à la femme –, ne peuvent pas accéder dans l’État de la résidence à un divorce selon nos exigences de justice.

83Comme pour les critères principaux de compétence, les propositions de remèdes sur le terrain de la compétence résiduelle ne manquent pas [146] et l’on ne peut que regretter que le législateur européen ne s’en soit pas inspiré.

8471. L’autre point problématique sur le terrain du champ d’application concerne bien entendu la question, toujours ouverte, de savoir si les mariages de personnes de même sexe relèvent du règlement [147]. L’absence de réforme sur ce point ne peut pas être rangée à proprement parler du côté des occasions manquées ; c’en est plutôt l’une de leurs principales causes. Dans tous les États membres où l’institution du mariage a été ouverte aux couples homosexuels, l’inclusion de ces unions dans le champ d’application matériel du règlement ne doit pas faire de doute, du moins aussi longtemps que la CJUE n’a pas décidé le contraire. La solution peut notamment s’appuyer sur le principe de cohérence avec les règlements Rome III et Régimes matrimoniaux, pour lesquels la question avait été débattue au cours des négociations et qui renvoient finalement aux droits nationaux, ce qui laisse la possibilité de les inclure dans leur champ d’application respectif [148]. En revanche, dans les États membres où le mariage reste réservé aux couples hétérosexuels, la réponse sera certainement différente, ce qui peut soulever des problèmes d’accès au divorce pour certains époux [149]. Une décision à l’unanimité des États membres au sein du Conseil était évidemment hors de portée dans le contexte actuel.

8572. Pour terminer sur ce point, on relèvera que le maintien du statu quo a également pour conséquence que l’Union ne dispose toujours d’aucun règlement qui se préoccupe de la rupture des partenariats enregistrés [150], pour lesquels la mobilité internationale peut évidemment soulever les mêmes problèmes que pour les mariages.

8673. Au terme de cette analyse des principales innovations du règlement Bruxelles II ter, il apparaît que la refonte apporte des améliorations qui méritent d’être saluées sur un certain nombre de points. Tout d’abord nous pouvons nous réjouir de l’attention accrue que le législateur européen accorde aux droits de l’enfant. Le droit de l’enfant d’avoir la possibilité d’être entendu était déjà une obligation en vertu de la Convention sur les droits de l’enfant et de la Charte des droits fondamentaux de l’UE. Cette obligation est maintenant reconnue d’une manière générale par le règlement Bruxelles II ter. Le fait que cette obligation soit prévue par un instrument si largement appliqué aura sans doute un effet positif sur les droits des enfants.

87Très positif est également l’encadrement amélioré des désaccords entre juridictions nationales sur le retour d’un enfant enlevé. La procédure du dernier mot existe toujours, mais elle est limitée et son application est précisée.

88Le fonctionnement du règlement dans l’espace mondial a reçu l’attention qu’il mérite : l’articulation avec les conventions de La Haye a été clarifiée. Au regard de la mobilité importante entre l’UE et certains de ses pays voisins (pensons pour la France à la Suisse et, à partir du 1^er janv. 2021 au Royaume-Uni), et du nombre croissant des ratifications de la convention de La Haye de 1996, une délimitation claire entre le règlement et les conventions est indispensable.

89Le législateur européen a de nouveau fait des pas prudents mais sûrs en direction de l’abolition de l’exequatur. Un contrôle des décisions étrangères par les autorités de l’État requis reste possible, en dépit de la suppression de l’exequatur. Ainsi le but de l’intégration européenne est atteint tout en protégeant les droits des parties en position de faiblesse.

90Finalement, des dispositions de nature opérationnelle facilitent la mise en œuvre pratique du règlement, notamment sur le terrain de la circulation des décisions et de la coopération entre autorités nationales.

9174. Est-ce suffisant ? Il faut probablement être patient et réaliste dans le contexte actuel exigeant une prise de décision à l’unanimité au sein du Conseil et ayant, pour arrière-plan, le Brexit, et il faut bien entendu respecter les profondes divergences culturelles qui existent entre les systèmes juridiques des États membres. Certes, les esprits pessimistes diront sans doute qu’un tel respect n’impose pas nécessairement que l’on conserve les dysfonctionnements dans les matières où des désaccords existent, mais incite plutôt à rechercher des solutions respectueuses de ces différences. On répondra que cet objectif est atteint par des compromis précieux, comme par exemple dans le domaine de l’audition de l’enfant : il existe une obligation, mais la question de savoir qui entend l’enfant et comment l’audition se déroule est laissée au droit national.

9275. L’on peut également se demander si, au-delà des occasions manquées identifiées ci-dessus qui laissent subsister un besoin de réforme sur les points concernés, il ne faudrait pas plus généralement repenser la technique législative mise en œuvre par l’Union en matière familiale. Le caractère peu digeste de certains chapitres a été souligné et l’on ne peut que rappeler combien il est important d’adopter un style législatif clair, direct, simple et synthétique. Ce n’est qu’à ce prix que les objectifs du législateur peuvent être atteints, tout particulièrement dans cette matière qui est humainement sensible et fortement contentieuse. Par ailleurs, il faudrait un jour se résoudre à adopter une vision d’ensemble de la matière familiale, afin de remédier aux incohérences entre les dispositions qui sont actuellement éparpillées entre les nombreux instruments qui coexistent dans l’espace européen. Quel sens y a-t-il de maintenir la matière matrimoniale et la responsabilité parentale dans un même règlement, si ce n’est de perpétuer une approche historique [151] qui a été abandonnée depuis de longues années ? Est-ce logique qu’une même convention conclue entre époux puisse être appréhendée en droit international privé européen par des méthodes différentes selon les stipulations concernées ? Quelle cohérence y a-t-il de privilégier un for central de la résidence habituelle de l’enfant qui se trouve, en cas d’enlèvement, dans l’État dans lequel la famille résidait habituellement avant la séparation, alors que le concept du « juge naturel » a été démantelé en matière matrimoniale [152] ? Est-ce qu’il ne faut pas reconsidérer le chemin sur lequel l’UE s’est engagée en matière matrimoniale ? S’il y a sur le terrain des enfants un grand souci de rendre compétent le « juge naturel », tout en respectant l’autonomie de la volonté des parties (bien sûr de manière limitée), pourquoi ne pas poursuivre les mêmes objectifs aussi pour les procédures de divorce ? L’on pourrait ainsi multiplier les questions. Mais plutôt que d’insister sur le travail qui reste à accomplir, voyons plutôt le solde global, qui est tout à fait positif. Le règlement permet de progresser d’une étape, et au regard des nombreux sujets de discorde qui occupent actuellement l’agenda des institutions européennes, cette unanimité en faveur d’une meilleure protection des enfants relève presque du miracle.