1La Cour : – Vu les mémoires et les observations complémentaires produits ;

2Attendu qu’il résulte de l’arrêt attaqué et des pièces de procédure qu’à la suite de l’invasion du Koweit par l’Irak début août 1990, l’organisation des Nations unies (ONU) a instauré, sur le fondement de la résolution n° 661 du Conseil de sécurité du 6 août 1990, un régime de sanctions sous forme d’embargo interdisant, notamment, la mise à disposition du gouvernement irakien de fonds ou de ressources ; qu’en raison des difficultés de la population irakienne, un assouplissement de cet embargo a été adopté le 14 avril 1995 sous la forme de la résolution n° 986 du Conseil de sécurité qui a mis en œuvre le programme « Pétrole contre nourriture » qui devait faire l’objet d’une révision approfondie à l’issue d’une première période de quatre-vingt-dix jours et être renouvelé par phase de six mois, la phase une débutant le 10 décembre 1996 et la phase treize s’étant achevée le 3 juin 2003 ; que les termes de cette résolution ont été repris dans un accord, signé le 20 mai 1996, par le secrétaire général de l’ONU et un représentant de l’État irakien ; qu’aux termes de ces deux actes, les États étaient autorisés à acquérir auprès de la SOMO, entreprise d’État rattachée au ministre du Pétrole, après approbation de l’ONU, du pétrole et des produits pétroliers, et à effectuer « des transactions financières et d’autres transactions essentielles s’y rapportant directement », tout règlement devant être intégralement effectué sur un compte séquestre ouvert auprès d’un établissement de la BNP à New York ; que l’article 18 de la résolution stipule qu’aucune disposition de ladite résolution ne saurait être interprétée comme portant atteinte à la souveraineté ou à l’intégrité territoriale de l’Irak ; que le prix officiel du cours du pétrole irakien (official sailing price ou OSP), suggéré par le gouvernement irakien et avalisé par l’ONU, était inférieur à celui du marché, la différence étant censée absorber les frais et charges des acquéreurs ; que deux cent quarante-huit sociétés ont été agréées par l’ONU, en lien avec la SOMO, dont quinze de droit français parmi lesquelles les sociétés Total International Limited (TIL ou TOTINTER) et Total Oil Trading SA (TOTSA), filiales du groupe Total ;

3Attendu qu’à la suite d’une note du service TRACFIN concernant M. Y… et la société Telliac, de droit suisse et mauricien, dont il est le dirigeant, ainsi que la société TIL, dénonçant leurs agissements frauduleux dans le cadre d’acquisitions de produits pétroliers auprès de l’Irak mais aussi de la Communauté des États Indépendants (CEI) regroupant douze anciennes républiques de l’URSS, une information a été ouverte le 29 juillet 2002 des chefs d’abus de biens sociaux, complicité et recel ; que la saisine du juge d’instruction a été étendue, notamment, à des faits de corruption active d’agents publics étrangers et de trafic d’influence actif ; que les investigations ont montré tout d’abord que la SOMO, sur instructions des dirigeants irakiens, à l’insu des contrôleurs de l’ONU, a attribué du pétrole irakien, notamment, à des personnes physiques en contrepartie d’une action en faveur du régime irakien et de la levée des sanctions, lesdits allocataires, parmi lesquels figurent MM. X…, Z… et D… F…, agissant sous couvert de sociétés qu’ils ont fait spécialement agréer, pour contracter avec la SOMO puis revendre le pétrole aux grandes compagnies moyennant le versement de rétro-commissions aux différents intermédiaires ; que les investigations ont, par ailleurs, confirmé les résultats de l’enquête conduite par l’instance spécialement créée par l’ONU, montrant qu’entre les phases VIII et XII du programme « Pétrole contre nourriture », les dirigeants irakiens ont exigé, en contrepartie de la poursuite des relations commerciales, dans le cadre des contrats d’acquisition de pétrole, le règlement de commissions occultes, qualifiées de « surcharges », représentant en moyenne 10 % de la valeur contractuelle d’origine, soit entre 0,10 et 0,50 USD par baril, lesdites surcharges, réclamées de façon aléatoire, devant être versées sur les comptes ouverts en Jordanie ou au Liban au nom de la SOMO, de ses dirigeants ou encore de fonctionnaires irakiens, ou réglées en liquide dans les ambassades irakiennes à l’étranger, les sommes ainsi recueillies devant en tout état de cause être transférées sur d’autres comptes ou retirées en espèces avant d’être virées sur les comptes de la Banque Centrale Irakienne (CBI) ;

4Attendu que la société Total a acquis, à partir de 2000 et jusqu’en 2002, par le biais de la la direction Trading and Shipping (DTS), dirigée par M. HH… jusqu’au 31 décembre 2001, du pétrole « surchargé », de façon indirecte, soit en confiant à la société Betoil le soin de régler les surcharges avec les fonds qu’elle lui versait, soit en réglant directement à la société de trading une somme intégrant le montant des surcharges et la commission due à celle-ci ; que, par ailleurs, depuis 1996, par l’intermédiaire de la DTS, représentée, au sein du comité exécutif (Comex), par MM. E… puis HH…, et au sein de laquelle interviennent MM. B… et C…, a été mise en place une procédure, reposant sur l’utilisation des comptes de la société Telliac dirigée par M. Y…, pour faire transiter, dans le cadre des contrats d’acquisition de pétrole, le paiement de surcharges ou de commissions occultes dues, d’une part, aux intermédiaires intervenant auprès des autorités de la CEI, d’autre part, à D… F…, qui commercialisait ses dotations de pétrole ainsi que celles d’autres allocataires attribuées par les dirigeants irakiens ;

5Attendu que M. Z…, dirigeant de la SARL IBEX Energie France, agréée dans un premier temps par l’ONU, a conclu directement trois contrats d’allocations de barils de pétrole, respectivement les 27 janvier 1999, 4 mars 2001 et 11 juillet 2001, les deux derniers ayant fait l’objet d’un paiement de surcharges sur des comptes au Liban et en Jordanie pour un montant total de 1 633 143,07 euros, réglé par la société Windmill Trade Limited, également dirigée par M. Z… ;

6Attendu que M. X…, diplomate de carrière et administrateur de la société Total en 1992 et 1993, dirigeant de la société SB Consultant, a été mandaté par la société Vitol Ltd afin d’assurer la coordination de ses activités mondiales dans le domaine du pétrole brut et des lubrifiants ; que cette société étant parvenue, grâce à l’intervention du prévenu, à obtenir l’agrément de l’ONU et de la SOMO, M. X… et la société Vitol Ltd ont pu ainsi commercialiser à huit reprises les dotations pétrolières dont le premier a bénéficié, deux de ces contrats ayant fait l’objet de surcharges pour une somme totale de 786 205 USD qui a été payée par la société Vitol Ltd sur les indications données par M. X… concernant notamment les coordonnées du compte bancaire destinataire des fonds ;

7Attendu que M. A…, journaliste et spécialiste de l’Irak, a bénéficié d’une allocation de barils par l’intermédiaire de la société Tanker Oil et Gas, créée spécialement à cette fin, ce contrat ayant donné lieu au paiement d’une surcharge d’un montant total de 449 178 USD, réglée par M. A… sur un compte de la Jordan Bank ;

8Attendu que le 28 juillet 2011, le juge d’instruction a ordonné le renvoi, notamment, de la société Total des chefs de corruption d’agents publics étrangers, complicité de trafic d’influence actif et de recel de ce délit, de M. B… du chef de complicité d’abus de biens sociaux, de M. C… du chef de complicité d’abus de biens sociaux et complicité de corruption active d’agents publics étrangers, de M. HH… des chefs de complicité d’abus de biens sociaux et de corruption active d’agents publics étrangers, de M. Y… de complicité d’abus de biens sociaux, de MM. X… et A… des chef de trafic d’influence actif et de corruption active d’agents publics étrangers, de M. Z… du chef de corruption active d’agents publics étrangers, et de la société Vitol Ltd du chef de corruption active d’agents publics étrangers ; que, par jugement du 8 juillet 2013, le tribunal a renvoyé l’ensemble des prévenus des fins de la poursuite ; que le procureur de la République a interjeté appel de cette décision ;

9En cet état : (…)

10Sur le deuxième moyen proposé par la SCP Piwnica et Molinié pour la société Vitol LTD, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, 4 du Protocole 7 à cette convention, 14, § 7, du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, 50 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne du 12 décembre 2007, 54 de la Convention de Schengen du 14 juin 1990, 4 de la convention sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transaction commerciales internationales du 21 novembre 1997, 113-9 et 435-3 du code pénal, préliminaire, 6, 591, 593, 689 et 692 du code de procédure pénale, du principe ne bis in idem, défaut et contradiction de motifs, manque de base légale :

11« en ce que l’arrêt attaqué a rejeté l’exception d’incompétence et l’exception tirée du principe ne bis in idem, a déclaré la société Vitol coupable de corruption d’agents publics étrangers et l’a condamnée à la peine de 300 000 euros d’amende ;

12aux motifs que certes l’application transnationale de la règle non bis in idem trouve application en application de l’article 50 de la Charte des droits fondamentaux de l’UE ; que cette règle s’applique uniquement dans les relations transnationales européennes ; que s’agissant des relations transnationales hors UE le droit pénal français ne reconnaît l’application transnationale de la règle que lorsque l’action de la justice française se fonde sur la compétence extra territoriale en application des articles 113-9 du code pénal et 692 du code de procédure pénale ce qui n’est pas le cas en l’espèce ; que, s’agissant de l’article 14, 7°, du Pacte qui pose que nul ne peut être poursuivi ou puni en raison d’une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné par un jugement définitif conformément à la loi et la procédure de chaque pays, il est constant qu’il a été ratifié et signé par la France, si bien que comme l’ont justement relevé les premiers juges, il a une valeur supérieure à celle de Ia loi française et une portée générale en application de l’article 55 de la Constitution ; que si le libellé de l’article 14, 7°, du Pacte est très proche de l’article 50 de la Charte il convient de s’interroger sur le fait de savoir s’il suffit à lui conférer une dimension transnationale, alors même qu’au regard de la date de son adoption, il ne soumet pas l’application de la règle à la condition que l’État poursuivant les faits en second fonde son action sur une application extra territoriale de la loi pénale et n’assortit la règle d’aucune condition liée à la mise en œuvre transnationale ; qu’à cet égard il convient de relever que le comité des Nations Unis en 1987 a rappelé que l’article 14, 7°, du pacte ne prohibait les doubles poursuites que dans le cas des personnes jugées dans un État donné ; que pour autant alors que le risque de procédures multiples s’accroît, il est légitime que la protection des justiciables s’insère dans la même logique et c’est à bon droit que les premiers juges ont inscrit leur décision dans le cadre de l’application de l’article 14 7° du pacte y ajoutant que l’article 6 du code de procédure pénale relatif à l’extinction de l’action publique par la chose jugée, ne distingue pas selon que la chose jugée serait une chose jugée française ou étrangère ; qu’il est constant qu’en l’espèce, il ressort de la lecture du plea agrement du 20 novembre 2007 et du jugement rendu le 20 novembre 2007 par la Cour suprême de l’État de New York que la société Vitol a été condamnée définitivement par une juridiction pénale américaine ; que la décision américaine vise des faits de “vol aggravé” ; qu’il s’en déduit que ce faisant le juge américain sanctionne la violation de l’embargo sous le seul angle d’une violation économique ; que l’infraction de corruption active introduite en droit français poursuit un objectif radicalement distinct, énoncé dès la rédaction de la convention OCDE, à savoir la garantie de l’intégrité des opérateurs économiques dans un contexte mondial très concurrentiel, ce afin de préserver la loyauté des échanges, d’assainir les marchés ; que c’est dans ce cadre qu’il y a lieu de considérer que l’État français, contrairement à ce que soutient la Vitol LTD dans le cadre des accords internationaux signés par la France, État souverain comme le souligne le ministère public, conserve le droit de juger les agents économiques qui transgressent les règles ci-dessus rappelées et notamment celle de la probité dans le cadre des échanges internationaux, dès lors que la décision de la cour de NYC et l’infraction soumise à la cour, à la supposer établie, sanctionnent des intérêts différents il y a lieu d’infirmer la décision déférée en ce qu’elle a retenu le principe non bis in idem ;

13

• 1°) alors que le principe de l’interdiction d’une double condamnation pour les mêmes faits s’oppose à ce qu’une juridiction pénale prononce une condamnation à l’encontre d’un prévenu pour des faits pour lesquels il a fait l’objet d’une précédente décision ; que ce principe s’applique pour tous faits identiques quelle que soit leur qualification juridique ; qu’il fait obstacle à ce que la société Vitol qui a déjà fait l’objet d’une décision définitive par les juridictions répressives américaines pour les mêmes faits d’avoir payé environ 780 000 dollars de surcharges, demandées par des officiels irakiens et versés sur un compte contrôlé par le gouvernement irakien, puisse être à nouveau poursuivie pour ces faits ; qu’ayant constaté l’identité des faits, la cour d’appel qui a cependant rejeté l’exception tiré de l’application de ce principe, a méconnu les dispositions susvisées et le principe ne bis in idem ;
• 2°) alors que des faits ne peuvent être analysés en des faits distincts qu’à la condition que les infractions diffèrent dans leurs éléments essentiels ; que lorsque les faits relèvent de la méconnaissance des mêmes textes protégeant nécessairement le même intérêt, les faits ne peuvent s’analyser en des faits distincts ; que la société Vitol a été poursuivie par les juridictions répressives américaines pour avoir payé des surcharges sur des achats de pétrole, réclamés par des officiels irakiens pour un montant approximatif de 780 000 dollars sur des comptes contrôlés par le gouvernement irakien en méconnaissant des résolutions de l’ONU relatif au programme Pétrole contre Nourriture ; qu’il résulte également des faits visés à la prévention que la société Vitol est poursuivie en France pour avoir payé des surcharges à la demande des agents publics irakiens sur des comptes contrôlés par des dirigeants irakiens “en violation des dispositions des résolutions 661 et 986 de l’ONU” pour un montant de 780 000 dollars ; qu’ayant ainsi basé les éléments de la prévention sur les mêmes faits et la même violation des résolutions de l’ONU, la cour d’appel ne pouvait pas estimer que seraient cependant sanctionnés des intérêts différents ;
• 3°) alors que la contradiction de motifs équivaut à son absence ; qu’ayant énoncé que le juge américain sanctionnait la violation de l’embargo sous le seul angle économique et que le juge français sanctionnait la violation de l’embargo afin de garantir l’intégrité des opérateurs économiques, la cour d’appel ne pouvait, sans se contredire, en déduire que les intérêts protégés étaient différents » ;

14Attendu que, pour écarter l’exception de nullité prise de l’application de la règle ne bis in idem tirée de l’existence d’une précédente condamnation prononcée pour un même fait par une juridiction américaine, l’arrêt énonce notamment que, d’une part, l’article 50 de la Charte des droits fondamentaux s’applique uniquement dans les relations transnationales européennes, d’autre part, la cour d’appel s’étant déclarée compétente sur le fondement de l’article 113-2 du code pénal, les dispositions des articles 692 du code de procédure pénale et 113-9 du code pénal ne sont pas applicables en l’espèce et doivent être écartées ;

15Attendu qu’en l’état de ces seuls motifs, et dès lors que les dispositions des articles 4 du Protocole n° 7 à la Convention européenne des droits de l’homme et 14-7 du pacte international relatif aux droits civils et politiques, qui font obstacle à des doubles poursuites pour des faits uniques, ne trouvent à s’appliquer que dans le cas où les deux procédures ont été engagées sur le territoire du même État, la cour d’appel a justifié sa décision ;

16D’où il suit que le moyen ne peut être accueilli

17(…)

18Par ces motifs, et sans qu’il y ait lieu d’examiner le troisième moyen de M. Y… :

19I – Sur le pourvoi formé par M. G. G… :

20Le déclare déchu de son pourvoi ;

21II – Sur les pourvois formés par MM. X…, Z…, A…, HH…, les sociétés Total et Vitol Ltd ;

22Les Rejette ;

23III – Sur les pourvois formés par MM. Y…, B… et C… ;

24Casse et annule l’arrêt susvisé de la cour d’appel de Paris, en date du 26 février 2016, mais en ses seules dispositions concernant MM. Y…, B… et C…, toutes autres dispositions étant expressément maintenues ;

25Et pour qu’il soit à nouveau statué, conformément à la loi, dans les limites de la cassation ainsi prononcée ;

26Renvoie la cause et les parties devant la cour d’appel de Paris, autrement composée, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil DAR ;

27Du 14 mars 2018 – Cour de cassation (Crim.) – Pourvoi n° 16-82.117– M. Soulard, prés., M^me Planchon, rapporteur, M. Wallon, av. gén. – M^e Bouthors, SCP Boutet et Hourdeaux, SCP Piwnica et Molinié, SCP Sevaux et Mathonnet, SCP Spinosi et Sureau, SCP Waquet, Farge et Hazan, av.

28(1-2) Comme le sympathique résident du Loch Ness, ne bis in idem est plus souvent annoncé qu’avéré. Par un arrêt du 14 mars 2018 [1], la Cour de cassation écarte le non-cumul des poursuites invoqué par une personne condamnée aux États-Unis et poursuivie en France pour les mêmes faits, confirmant ainsi une position traditionnelle.

29La société de droit suisse Vitol S.A. a rétrocédé à certains dirigeants irakiens une fraction du produit des ventes de pétrole irakien dont elle bénéficiait au titre du programme Pétrole contre Nourriture [2]. La société a négocié avec le procureur de l’État de New York d’être condamnée à cet égard pour “grand larceny” (équivalent de vol aggravé). Poursuivie en France pour corruption d’agents publics étrangers, elle soulève une fin de non-recevoir au motif de cette condamnation. Le tribunal correctionnel l’avait admise [3]. La cour d’appel l’écarte [4]. Le pourvoi est rejeté.

30La position de la Cour de cassation intéressera d’autant plus que les moyens d’une poursuite plus active de la corruption [5] et les sanctions ont été renforcés depuis les faits incriminés. Par ailleurs, l’arrêt s’inscrit dans un contexte de convergence des politiques de lutte contre la corruption dans de nombreux États. Cet environnement, propre à multiplier les poursuites parallèles ou successives pour des faits uniques, est-il sans incidence sur les poursuites en France ? L’exclusivité procédurale reste-t-elle liée aux frontières des États poursuivant des politiques communes ?

31La Cour de cassation se prononce aux seuls motifs que, l’infraction étant considérée comme commise en France, ni les articles 113-9 du Code pénal et 692 du Code de procédure pénale ni l’article 50 de la Charte des Droits Fondamentaux de l’Union européenne ne sont applicables. Cette motivation suggère, sans l’exprimer ou le justifier, un principe général d’exclusion du non-cumul des poursuites en cas de compétence territoriale des tribunaux français (I). Cette exclusion donne toute son importance pratique à l’imputation de la peine subie à l’étranger sur celle prononcée en France (II) [6].

I – Le non-cumul des poursuites en matière internationale : à quelles conditions ?

32Le pourvoi est rejeté aux seuls motifs que l’infraction a été commise en France et qu’il n’existe, en l’espèce, aucun texte imposant le non-cumul des poursuites. Cette solution est traditionnelle (A) ; l’exigence de textes permettant un tel non-cumul n’est-elle pas d’ailleurs logiquement inévitable en matière internationale (B) ? Et le Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 16 décembre 1966 offre-t-il une telle base textuelle (C) ?

II – Le non-cumul de peines en matière internationale : à quelles conditions ?

70S’ils matérialisent tous deux ne bis in idem et sont souvent présentés de façon indifférenciée, le non-cumul des peines se distingue du non-cumul des poursuites : le premier est un principe sans intérêt si le second s’applique et ne peut donc jouer qu’en cas de cumul effectif des poursuites. Aussi, les conditions du non-cumul des peines ne peuvent qu’être différentes de celles justifiant celui des poursuites. En l’espèce, la question présentait un intérêt pratique : la société Vitol a acquitté aux États-Unis une amende de 4,5 millions de dollars ainsi que 13 millions de dollars correspondant aux sommes irrégulièrement versées aux dirigeants irakiens. Or le pourvoi ne soulevait pas l’absence de réponse à l’invitation de la Société d’examiner le non-cumul de la sanction américaine avec l’amende que prononcera le tribunal, alors [46] limitée à 750.000 euros. La cour d’appel, ayant rejeté la fin de non-recevoir des poursuites, aurait-elle dû prendre en compte dans sa propre décision, comme elle y était invitée, la sanction subie à l’étranger ?