I. – La réforme du régime de la filiation et le nouveau droit international privé italien de la filiation

11. La République italienne met en œuvre, depuis le 7 février de l’année en cours, une réforme d’envergure de son régime de la filiation ; la conception de la famille en est bouleversée, sans pourtant que la réforme aille jusqu’à offrir une nouvelle possibilité pour les personnes non mariées de placer leur vie de couple sous le timbre de l’administration [1]. La modestie de l’intitulé de la loi qui l’a introduite : « Dispositions en matière de reconnaissance des enfants naturels » ne laisserait pas croire qu’elle entraîne la modification de plus de cent dispositions contenues dans les quatre codes italiens et dans de lois spéciales.

2La réforme, décidée par la loi n° 219 du 10 décembre 2012 [2], a été réalisée par le biais du décret législatif n° 154 du 13 décembre 2013 [3]. La loi-cadre contient six articles, dont le deuxième fixe la série de quatorze « principes et critères directeurs » de la réforme. Le décret comporte 108 articles, dont le 101^e contient une mini-réforme intéressant le système italien de droit international privé en matière de filiation.

3Le but de l’intervention législative est celui d’introduire le principe de l’unicité de l’état de filiation [4] et d’y conformer toute règle en matière de filiation, y compris celles de droit international privé. Ce principe est énoncé à l’article 315 bis, introduit dans le Code civil pour affirmer que « Tous les enfants ont le même statut juridique ». Il est complété par les modifications apportées aux articles 74, 258 et 251, qui uniformisent, une fois pour toutes [5], les liens de parenté pour tous les enfants, y compris ceux nés de parents consanguins.

4En outre, l’article 2, alinéa 1, lettre m) de la loi n° 219 de 2012, demande au gouvernement de « adapter et réordonner les critères des articles 33, 34, 35 et 39 de la loi 31 mai 1995, n° 218, en matière d’identification, dans le cadre du système de droit international privé, de la loi applicable, avec l’inclusion éventuelle de règles d’application immédiate – norme di applicazione necessaria – en vue de la réalisation du principe de l’unification de l’état d’enfant ».

52. Obéissant à cette directive, l’article 101 du décret n° 154 de 2013 réécrit entièrement la deuxième partie du Titolo III, Capo IV de loi n° 218 de 1995, en matière de rapports de famille.

6L’article énonce : « 1. À la loi 31 mai 1995, n° 218, sont apportées les modifications suivantes : a) l’article 33 est remplacé par le suivant : “Article 33 – Filiation. 1. L’état d’enfant est déterminé par la loi nationale de l’enfant ou bien, si elle est plus favorable, par la loi de l’État dont un des parents est ressortissant au moment de la naissance. 2. La loi identifiée aux termes de l’alinéa 1 règle les conditions et les effets de l’établissement de la filiation ainsi que de sa contestation ; si ladite loi ne permettait pas l’établissement ou la contestation du lien de filiation la loi italienne s’applique. 3. L’état d’enfant, établi selon la loi nationale de l’un des parents ne peut être contesté qu’en vertu de cette loi. Si ladite loi ne permet pas la contestation, la loi italienne s’applique. 4. Sont d’application nécessaire les règles de droit italien qui prescrivent l’unicité de l’état d’enfant”. b) […] l’alinéa 1 [de l’article 35] est remplacé par le suivant : “1. Les conditions de la reconnaissance de l’enfant sont régies par la loi nationale de l’enfant au moment de la naissance ou, si elle plus favorable, par la loi nationale de l’auteur de la reconnaissance, au moment où cette reconnaissance intervient ; si ces lois ne prévoient pas la reconnaissance, la loi italienne s’applique” ; c) […] ; d) après l’article 36, l’article suivant est inséré : “Article 36-bis. 1. En dépit de la désignation d’une autre loi, sont toujours appliquées (si applicano in ogni caso) les règles italiennes qui : a) attribuent aux deux parents la responsabilité parentale ; b) imposent aux deux parents le devoir de pourvoir à l’entretien de l’enfant ; c) attribuent au juge le pouvoir d’adopter des mesures qui limitent ou enlèvent la responsabilité parentale en relation à des comportements préjudiciables pour l’enfant” ».

7D’autres modifications sont d’ordre lexical et emportent – en ligne avec le nouveau texte du code civil – l’élimination dans toute règle en matière de filiation de l’adjectif « naturel » et « légitime » ainsi que la substitution de la terminologie d’origine romaine potestà dei genitori, autorité parentale, avec le concept contemporain de « responsabilité parentale ».

8L’article 34 sur la loi applicable aux « légitimations des enfants naturels » est abrogé par l’article 106, alinéa 1, lettre c) du décret.

93. La réforme de la filiation ne s’est pas achevée avec le décret n° 154 de 2013, étant donné que plusieurs disegni di legge en matière de droit de la famille sont en train de parcourir leur iter parlementaire. En particulier, d’autres modifications de la loi italienne de droit international privé sont prévues par le décret-loi n° 1589 du 17 septembre 2013 portant sur la ratification de la Convention de La Haye du 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l’exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants. L’Italie est le seul pays de l’Union européenne à ne pas avoir encore ratifié la Convention. C’est donc encore et uniquement la Convention européenne sur la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière de garde des enfants et le rétablissement de la garde des enfants, signée à Luxembourg le 20 mai 1980, qui est appliquée en Italie. La Convention de La Haye, signée par la République italienne le 10 avril 2003, a besoin d’une adaptation particulière, en vue de permettre la reconnaissance de la Kafalah et des institutions similaires [6]. L’article 9 du décret-loi édicté pour la ratifier, vise à introduire – pédagogiquement – un alinéa 1 bis à l’article 2 de la loi n° 218/1995 : « Le renvoi contenu dans la loi à des conventions internationales, nominativement indiquées, doit être toujours interprété comme un renvoi aux conventions qui ont remplacé celles indiquées – pourvu qu’elles aient été signées et ratifiées par l’Italie ou bien pourvu qu’elles aient été signées et ratifiées par l’Union européenne et qu’elles soient obligatoires pour l’Italie » ; en outre, la référence à la Convention de La Haye de 1961, contenue à l’article 42, alinéa 1, va devoir être remplacée par une référence à la Convention de La Haye de 1996 et à la loi qui va l’adapter à l’ordre juridique italien.

104. Étant donné que la réforme de règles de droit international privé qualifie une série de règles substantielles « d’application immédiate », il convient d’abord esquisser les principes qui sont à la base de la réforme (II), pour ensuite éclairer le contenu des règles de droit international privé réformées, et essayer de dresser un bilan de la réforme, à l’aune de l’évolution du droit de la famille à laquelle l’Europe assiste et contribue (III).

II. – Le principe de l’unicité de la filiation, successeur du principe de l’unité de la famille

115. Selon le rapport qui accompagne le projet de loi [7], la reconnaissance d’un seul status filiationis est fondée sur deux aspects : la vérité biologique et la responsabilité parentale. Le rapport met l’accent sur les deux aspects, spirituel et matériel, de cette dernière. Du premier point de vue, les parents ont une « responsabilité morale » envers leur enfant, ils lui doivent « amour, attention et respect ». S’il est impossible d’imposer aux parents les sentiments, continue le rapport, la loi prétend du moins assurer le respect de la personne de l’enfant. Cet objectif est poursuivi par la reconnaissance de l’autodétermination de l’enfant mineur : et sur le plan substantiel – en vue d’assurer à l’enfant la capacité de prendre de décisions sur sa santé, ses fréquentations, sa formation, ses croyances religieuses, etc. – et sur le plan processuel – en ce qui concerne son consentement à la reconnaissance du lien de filiation et, surtout, son écoute lors des procès qui le concernent [8].

12Dans les intentions du législateur, l’enfant doit être protégé en tant que tel, pour le fait de sa naissance : « en tant qu’individu né ».

13L’optique est explicitement celle de l’intérêt supérieur de l’enfant, « paradigme systémique » de la réforme [9], qui se concrétise dans le droit de connaître son origine et d’être assisté matériellement et spirituellement en vue de devenir capable, à son tour quand celui-ci viendra, d’assurer cette même assistance aux générations futures.

146. Le concept de statut juridique est perçu par la doctrine italienne comme un instrument technique destiné à donner relevance juridique à la situation dans laquelle un individu se trouve en permanence et qui, selon l’appréciation sociale commune, distingue cet individu des autres [10]. Dans le système précèdent, le statut d’enfant était une prérogative de l’enfant né à la suite d’un mariage et les mesures protectrices de la filiation hors mariage étaient garanties par la Constitution. Ces mesures n’avaient toutefois pas réussi à éliminer complètement les discriminations envers les enfants nés hors mariage. En témoigne l’« odieux » droit de commutation qui avait même était soumis, sans succès, à l’examen de la Cour constitutionnelle [11].

15Sur le plan substantiel, le principe de l’unicité de la filiation, édicté en vue de réaliser des principes constitutionnels de la République italienne [12] pose des problèmes de compatibilité avec les articles 29 et 30 de la Constitution [13]. Il faut bien admettre que la réforme aurait demandé – en même temps que la modification des lois ordinaires – la modification des principes constitutionnels qui président au droit italien de la famille [14]. Il suffit de rappeler que l’article 29 affirme encore aujourd’hui que « la République reconnaît les droits de la famille en tant que société naturelle fondée sur le mariage » ; pour ensuite préciser, à l’alinéa 2 : « Le mariage repose sur l’égalité morale et juridique des époux, dans les limites fixées par la loi, en vue de garantir l’unité de la famille ».

16La parité des droits des enfants nés dans le mariage et des droits des enfants nés hors mariage repose sur le texte de l’article 30 de la Constitution italienne. Cet article énonce : « Les parents ont le devoir et le droit d’entretenir, d’instruire et d’élever leurs enfants, même s’ils sont nés hors mariage […]. La loi assure aux enfants nés hors mariage toute protection juridique et sociale compatible avec les droits des membres de la famille légitime. La loi fixe les règles et les limites pour la recherche de la paternité ».

17L’unicité de la filiation succède ainsi à l’unité de la famille avec toutes les conséquences en matière de liens de parenté. C’est même, plutôt, une multiplication des familles qui est à prévoir dans les cas de filiations contra matrimonium mais parfois aussi dans les cas des filiations extra matrimonium, quand il s’agit de filiations multiples avec des partenaires qui se succèdent dans le temps – selon l’id quod (non plerumque sed) accidit.

18Prenons le cas d’une femme mariée, qui a deux enfants avec son mari, puis conçoit et met au monde l’enfant d’un homme marié ailleurs, lequel reconnaît l’enfant adultérin. En pareilles circonstances la réforme attribue à cet enfant des liens de parenté avec sa mère, son père, tous ses frères et sœurs et tous ses ascendants de deux côtés. Du point de vue des relations familiales, il sera l’enfant d’une « famille tierce » par rapport à la famille de son père et à celle de sa mère. La réforme lui permet de devenir, au même titre que les enfants né dans le mariage, oncle des enfants de ses demi-frères et demi-sœurs utérins ou consanguins et d’avoir des droits et des obligations alimentaires vis-à-vis de cette famille élargie (rectius vis-à-vis et de la famille élargie de sa mère et de la famille élargie de son père), ainsi que des droits successoraux face à toute la parentèle de ses parents.

19Un problème d’ordre logistique se pose pour l’établissement du domicile du fils. Nulla quaestio si les parents habitent ensemble : l’enfant commun pourra évidemment bénéficier de la présence constante et stable de deux. Si, en revanche les parents ont une famille « ultérieure » à celle qui s’est créé par effet de la naissance de l’enfant, les deux parents devront s’accorder pour trouver les modalités qui leur permettront d’entretenir des « relations significatives » avec leur enfant (cf. nouveau texte de l’art. 315 C. civ.). Ce droit attribué à l’enfant ne comporte pas automatiquement l’attribution d’un double domicile à celui-ci – dans le souci d’éviter à l’enfant « partagé » une dissociation de plus – ni ne comporte nécessairement une division « salomonique » du temps passé par l’enfant avec chacun de ses parents [15].

207. L’unité de la famille est désormais fondée sur le fait de la filiation. En d’autres termes, la naissance crée la famille, tandis que le mariage, hormis la présomption de paternité qui dispense le père de la déclaration de reconnaissance, offre simplement un cadre juridique aux relations personnelles et patrimoniales entre les époux.

21Le changement de perspective a pu paraître révolutionnaire en Italie [16]. La reconnaissance du lien de filiation a comme effet la création d’un lien de parenté avec tous les parents de l’auteur de la reconnaissance en ligne directe et en ligne collatérale (art. 74, 258 et 251 préc.). Surtout, elle permet d’augmenter sensiblement le nombre de successibles. Cet état de choses aura un impact important en matière successorale et il est possible de prévoir un accroissement sensible du contentieux successoral en lien avec l’entrée en vigueur de la réforme [17].

22Le législateur italien devra, en outre, en mesurer les conséquences de ce changement de perspective en matière d’adoption, puisque la prérogative d’adopter est encore réservée en Italie – de manière désormais indubitablement injustifiée – aux couples mariés [18].

III. – Le nouveau droit international privé de la filiation et de la responsabilité parentale

238. Le nouveau droit international privé italien en matière de filiation, de son établissement et des droits et devoirs qui en découlent, se caractérise par une forte coloration matérielle.

24Ces nouvelles règles réussiront difficilement à garantir, aux situations présentant des éléments d’extranéité, la même solution conflictuelle que lui aurait donnée l’ordre juridique étranger avec lequel elles entretiennent des liens significatifs. D’ailleurs, la justice conflictuelle ne semble pas être le premier souci du législateur.

25Tout d’abord parce que l’article 101 du décret confirme la volonté de l’ordre juridique italien de suivre ses ressortissants à l’étranger, pour continuer à qualifier et régir leur status. Ensuite et surtout, parce que de nombreuses dispositions substantielles issues de la réforme sont élevées au rang de norme di applicazione necessaria et par le législateur « politique » de 2012 et par le législateur « technique » de 2013.

IV. – Conclusion

4916. Par ses nouvelles règles de droit international privé, le droit italien semble renoncer à la recherche d’une justice purement conflictuelle, pour réaliser une justice substantielle, dont le fondement paraît fortement ressenti. Le caractère singulièrement délicat de la matière et la volonté de protéger l’intérêt supérieur de l’enfant sont à la base de la volonté d’attribuer une vis expansiva aux nouvelles règles de droit matériel qui construisent le nouveau status filiationis.

50Il y a lieu de se demander, cependant, si la réduction des hypothèses d’application de lois étrangères est susceptible de créer de situations boiteuses et de déboucher sur l’attribution à l’enfant d’un statut relatif, qu’il ne pourrait pas faire valoir au-delà de la frontière. À cet égard, il faut relever que le législateur ne s’est pas préoccupé de définir des critères spécifiques pour la reconnaissance de décisions étrangères qui ne seraient pas respectueuses des nouvelles dispositions « impératives » italiennes. Cependant, en dépit de l’attribution en bloc de la qualification de norme di applicazione necessaria à une ample série de règles, il est nécessaire de distinguer celles qui garantissent un statut « unique » à l’enfant – et qui pourront, le cas échéant – justifier un refus de reconnaissance et exécution à toute décision fondée sur la discrimination entre les enfants d’une même personne – et les règles en matière de responsabilité parentale conjointe. Ces dernières nécessiteront, en particulier, une adaptation au moment de la ratification de la Convention de La Haye de 1996, qui est en cours d’élaboration.

51La réforme était fortement attendue en Italie et elle comble plusieurs lacunes et imperfections existantes, remédiant aux discriminations résiduelles existantes entre les enfants – en premier lieu le droit de commutation, statut « odieux » par la discrimination (et stigmatisation) dont il est porteur.

52Il y a toutefois lieu de relever que la doctrine civiliste italienne [33] s’interroge sur les effets pervers de la réforme, étant donné que le contentieux en matière familiale, en droit interne et en droit international privé, est certainement destiné à une forte augmentation avec des conséquences considérables en ce qui concerne l’intérêt de l’enfant, d’une part, et la sécurité juridique, d’autre part.

53Le risque que l’enfant se retrouve au centre d’un contentieux complexe, auquel il est appelé à participer activement et qui est susceptible de l’accompagner jusqu’à l’âge adulte et à travers les frontières est malheureusement élevé.

54Cet état de choses oblige à s’interroger sur la fonction du droit et sur la proportion qu’il serait opportun de maintenir entre institutions juridiques et remèdes judiciaires.