De la diversité historique à la signification unique

4Il est une évidence, la frontière est un phénomène très ancien qui ne peut échapper à son ancrage historique. Sa formation [5], ses significations, au cours de l’histoire rejaillissent sur le droit contemporain. Le tracé d’une limite a permis de concrétiser l’appropriation d’un espace par des groupes d’individus dans le cadre d’entités pré-étatiques ou désormais étatiques. Mais, avant de parvenir à ce stade, la frontière a fluctué, et son droit avec. Frontières « zones », « épaisses », « marches », « limes », autant de noms pour une même réalité : la frontière reste mouvante et non fixée. Ce n’est que progressivement qu’elle s’affermit dans une conception moderne évoluant vers la frontière ligne. Il s’agit souvent de stabiliser des limites territoriales en échange de la paix pour un empire affaibli, ce qui permet de rappeler que, la frontière, c’est d’abord la paix dans l’histoire, même si c’est aussi le germe de la guerre : paradoxe d’un Janus aux deux visages [6]. Au surplus, le ressenti de la frontière est toujours ambivalent et souvent binaire : passage entre la paix et la guerre, entre la sécurité et l’insécurité, etc. La frontière, c’est la séparation, mais c’est aussi la couture entre deux États.

5L’apparition de l’État change la donne, et c’est le sens donné par le Dictionnaire de terminologie du droit international à la frontière : « Ligne déterminant où commencent et où finissent les territoires relevant respectivement de deux États voisins [7]. » Au sens strict, c’est la fin d’un État et le commencement d’un autre. Comme ces États se sont parés d’une carapace souveraine, c’est donc logiquement la séparation entre entités souveraines, entre ordres juridiques étatiques [8]. Avec l’État, concept qui admet le partage des territoires – contrairement à l’empire, qui a vocation à être unique –, la frontière moderne est née, et son importance fondamentale part de ce partage entre territoires souverains. La frontière crée l’État selon un processus qui donne à l’État une définition frontalière. Mais elle se situe également au point d’équilibre de trois données sociologiques : le territoire, l’État, la nation [9], sans que la coïncidence soit forcément au rendez-vous. Il n’est que de rappeler qu’en Afrique près de 80 % des frontières sont sans aucun rapport avec les limites traditionnelles, particulièrement ethniques. Dans ce cadre, l’État ne correspond pas à la nation, il n’est pas le fruit d’une lente décantation : il est reçu en héritage, sans bénéfice d’inventaire. L’équation selon laquelle la frontière suffit à faire l’État, et l’État la nation, est trop simple pour se concrétiser à l’époque moderne. Et pourtant, la frontière fige l’État selon un processus d’étatisation de l’espace. Quelle que soit son idéologie, aucun État n’a échappé à la fixation de sa frontière. L’État nomade n’existe pas. La frontière est redevable d’un schéma préconstruit, celui du modèle westphalien [10]. Il n’y a plus d’empires mais des États ou des territoires aspirant à le devenir. La diversité dans la signification de la construction frontalière a donc laissé la place à un modèle unifié protégé par le droit international.

Diversité dans la détermination

6On a souvent souligné qu’il n’existait pas de droit international de la délimitation terrestre applicable d’une manière uniforme car la détermination d’une frontière terrestre est une opération de nature essentiellement politique qui ne répond à aucune règle de droit international. Aucun État n’a déterminé ou concédé sa frontière comme son voisin : entre la ligne de paix à la suite d’un conflit, le lègue de quelque souverain, les partages opérés par concessions mutuelles, parfois à l’aide d’un traité, la limite consacrée par une conquête ou un conflit, etc., les formes sont multiples. Et les formes plus récentes – sans vocation à l’exhaustivité – ne sont guère moins nombreuses : successions (notamment coloniales), sécessions (Bangladesh, Érythrée, Soudan du Sud), ou tentatives (Biafra, Katanga, Catalogne), réunifications (Allemagne, Yémen), voire dissolutions (Yougoslavie, Tchécoslovaquie, Union soviétique).

7L’imaginaire collectif aime également constater des limites « naturelles ». Cependant, quelle que soit la configuration d’un État, la notion de frontière naturelle est à proscrire. Même naturelle, une frontière reste une construction humaine. La ligne devra toujours être précisée : ligne de crête ou de partage des eaux pour les montagnes [11], ligne médiane du principal chenal navigable (le thalweg) pour un fleuve [12], points précis de délimitation au large pour les zones maritimes, etc. Seules sans doute échappent à cette précision les frontières aériennes : alors qu’elles sont parfaitement déterminées verticalement puisqu’elles correspondent aux limites du territoire [13] (frontière terrestre et / ou maritime jusqu’à la limite de la mer territoriale de douze milles nautiques au large), il reste une incertitude – d’ailleurs peu problématique – pour la limite horizontale entre l’espace atmosphérique et l’espace extra-atmosphérique. La limite du vol en altitude des aéronefs classiques suffit à en établir les contours.

8Il reste que la détermination précise de la frontière est variable. Il faut alors distinguer entre la simple « délimitation », opération générale à partir d’une carte [14], et la « démarcation », qui complète la délimitation d’une manière plus précise par un repérage sur le terrain. Cette dernière permet souvent de corriger des erreurs ou incertitudes qui peuvent résulter de l’utilisation de cartes à grande échelle ou d’une imprécision dans la délimitation générale. L’abornement, ultime étape (qui n’existe pas toujours) permettra de fixer précisément la frontière. Cette opération technique est parfois difficile à réaliser en fonction de la configuration du terrain. Mais il n’est pas rare que cet abornement apparaisse à la suite d’un conflit ou de son règlement [15]. On peut à cet égard considérer qu’un mur représente l’étape ultime de l’abornement : une clôture dans tous les sens du terme, visant souvent à rassurer plus qu’à restaurer un ordre public [16].

9Et c’est bien à partir de ce magma que les conflits frontaliers terrestres actuels ressurgissent laissant le juge se débrouiller pour démêler le fil de son origine. Et si la frontière terrestre se modèle en fonction d’un héritage historique, la frontière maritime, elle, possède une uniformité dans sa formation par le biais de la Convention des Nations unies sur le droit de la mer de 1982, qui détermine, pour tous les États possédant un littoral, les règles à suivre. Certes, la signification des frontières maritimes paraît comporter une charge symbolique moins forte que celle des frontières terrestres car on sépare des zones par définition « fluides », relatives à un dégradé de droits souverains finalisés et limités. Mais, aujourd’hui, dans un monde « clos », il n’y a plus de « petites » frontières, et la bataille engagée par certains États pour se faire reconnaître des droits sur leurs plateaux continentaux au-delà de la limite prescrite de deux cents milles nautiques en est la preuve.

10C’est justement à la suite de l’appropriation progressive des plateaux continentaux après la Seconde Guerre mondiale que les Conventions de Genève de 1958 ont commencé à formaliser la souveraineté sur des parcelles maritimes, œuvre en partie achevée par la Convention de 1982. En 1958, il est admis que la souveraineté de l’État côtier s’étend au-delà de son territoire à une zone adjacente dénommée « mer territoriale », moyennant le respect de certains droits pour les États tiers, comme le droit de passage inoffensif. La Convention de 1982 le confirmera en avalisant la limite maximum de douze milles nautiques depuis la ligne de base qui tient compte du découpage de la côte ou de la laisse de basse mer. Les zones contiguës et économiques exclusives poursuivront ce découpage en octroyant des droits souverains jusqu’à vingt-quatre et deux cents milles nautiques de la ligne de base. Le plateau continental complétera ce panorama pour le sol et le sous-sol, selon des règles complexes de délimitation en dépit d’un socle commun fixé à deux cents milles nautiques.

Uti possidetis

12Derrière cette expression latine se cache sans doute la plus grande des protections accordées à la frontière par le droit international contemporain. L’uti possidetis peut être défini comme le principe selon lequel les frontières établies sous l’empire d’un système disparu doivent être respectées et maintenues par les nouveaux États. Connu depuis les indépendances sud-américaines au xix^e siècle, il va s’universaliser. C’est à propos de l’Afrique que la Cour internationale de justice (cij) a définitivement consacré ce principe en 1986 lors de l’affaire du différend frontalier entre le Mali et le Burkina Faso, en déclarant : « Il constitue un principe général, logiquement lié au phénomène de l’accession à l’indépendance où qu’il se manifeste. Son but évident est d’éviter que l’indépendance et la stabilité des nouveaux États ne soient mises en danger [17]. » Néanmoins, cette manière de figer la frontière ne s’arrêtera pas aux indépendances à la suite de la décolonisation. Ainsi, la commission d’arbitrage de la Conférence pour la paix en Yougoslavie a avalisé ce principe (en référence à l’arrêt de la cij de 1986) dans son avis n° 3 du 11 janvier 1992 [18], et l’accord de Minsk qui consacre la dissolution de l’Union soviétique le 8 décembre 1991 fait de même. Dans ces derniers cas, l’existence d’un État fédéral a facilité le découpage, les limites des anciens États fédérés devenant ipso facto les frontières des nouveaux États. Par projection de la masse terrestre, les frontières maritimes ont logiquement suivi ce principe.

13La vertu sécurisante de ce principe a donc justifié son utilisation planétaire, même si cette vertu sécurisante ne fut pas toujours apaisante [19]. En effet, en Afrique, on avait fixé des limites sans forcément fixer de frontière, alors que l’uti possidetis fixera des frontières qui ne sont pas forcément délimitées. Quant à la Yougoslavie, la volonté des belligérants de fixer des frontières correspondant à certains peuplements s’est heurtée à ce principe et a sans doute attisé le conflit.

14Ce principe consacré par la jurisprudence vient en réalité parachever un régime juridique des frontières qui s’avère – et depuis longtemps – largement dérogatoire au droit commun.

Le régime juridique particulier de la frontière

15À l’heure actuelle, la frontière bénéficie d’un régime juridique particulièrement protégé en droit international en raison de sa sensibilité pour les États. Alors que le droit est absent de la formation de la frontière terrestre, cette dernière va être juridiquement très protégée lorsque son établissement est reconnu. Son inviolabilité, son intangibilité [20], sa stabilité, sont protégées par un caractère objectif qui fait des traités de frontières des accords hors normes dans la sphère internationale. Si l’uti possidetis laisse peu de place à des modifications de frontières lors de successions d’États, le régime juridique des traités de frontières parachève la carapace juridique. On a ainsi pu considérer que les frontières sont d’une nature particulière en ce qu’elles conservent « une existence séparée des traités qui les ont créées [21] ». On trouvera une consécration de cette affirmation dans l’affaire du différend territorial entre le Tchad et la Libye, puisque la cij affirme : « Une frontière établie par traité acquiert ainsi une permanence que le traité lui-même ne connaît pas nécessairement. Un traité peut cesser d’être en vigueur sans que la pérennité de la frontière en soit affectée […]. Du reste, que cette faculté soit exercée ou non, la frontière demeure [22]. » Il existe donc une claire dissociation entre la détermination factuelle de la frontière et le sort des traités qui l’ont établie : la frontière survit même si le traité peut disparaître.

16Les conventions de codification et la jurisprudence confirment ce particularisme. La Convention de Vienne sur le droit des traités du 23 mai 1969 indique, dans son article 62, § 2, qu’un traité établissant une frontière constitue une exception à l’invocation de la clause de changement fondamental de circonstances (rebus sic stantibus) admise dans les traités ordinaires. La Convention de Vienne sur le droit des traités entre États et organisations internationales du 21 mars 1986 réitère cette affirmation. Quant à la Convention de Vienne sur la succession d’États en matière de traités du 22 août 1978, elle exclut, dans ses articles 11 et 12, la possibilité de remettre en cause les régimes frontaliers et autres régimes territoriaux. Les accords frontaliers dérogent par conséquent aux traités ordinaires et ont un caractère objectif qui se fonde sur le respect du principe général de l’intégrité territoriale des États. Par là même, ils dérogent à l’effet relatif des traités à l’égard des tiers (res inter alios acta).

Les différents types de différends

18Le juge – quel que soit son office – rencontre avec la frontière un dilemme caractéristique du croisement entre l’histoire et la géographie, et bien sûr le droit. Comme nous l’avons précisé, la première distinction concerne les frontières terrestres et les frontières maritimes. Pour les premières, faute d’un « code » unifié, le juge va surtout utiliser une méthode. Muni de cette méthode, il sera confronté à des conflits variés : conflits d’attribution de territoires (il en résultera une frontière), directement sur la délimitation de la frontière ou, plus précisément, sur sa démarcation. Les causes en sont souvent variées : manque de connaissance des lieux [23], défaut d’identification de la frontière ou décalage entre la délimitation et la démarcation. Il s’agit finalement de variantes de conflits territoriaux sans qu’il soit nécessaire de les distinguer – dans leur résultante – des conflits purement frontaliers, toute répartition de territoires entre États amenant la délimitation d’une frontière, même si les conflits de délimitation et de démarcation s’inscrivent directement dans la catégorie des conflits frontaliers. Seule la méthode du juge sera concernée par cette distinction.

19Pour les frontières maritimes, l’uniformité des règles de la Convention de 1982 aurait dû, d’une part, faire diminuer le nombre de différends, d’autre part, faciliter la mission du juge. Il serait néanmoins illusoire de penser que cette uniformisation exempte les territoires maritimes de litiges concernant leurs délimitations, tout comme il serait illusoire de considérer que ceci a facilité sa mission. Un droit uniforme des frontières ne garantit nullement une absence de différends comme l’illustre le droit de la mer, car on a voulu un droit uniforme pour une géographie (heureusement) variée. Au surplus, aujourd’hui, il n’est pas rare que les contentieux en matière terrestre et en matière maritime soient liés [24].

20Il résulte de cette complexité qu’on ne peut faire entrer la géographie dans le droit, tout comme on ne peut simplifier l’histoire par le droit. C’est le droit qui doit s’adapter. Les connaissances historiques et géographiques sont indispensables, mais jusqu’où remonter, ou jusqu’à quel degré de détail ? On le constate avec la colonisation, la « référence » reste le traité de partage entre colonisateurs. Mais quid par exemple des traités – léonins – signés entre les sociétés politiques colonisées et les colonisateurs, ainsi que l’explorateur Henry Morton Stanley l’a largement pratiqué pour la conquête du Congo belge [25] ? Pour le conflit au Proche-Orient, il n’est pas rare de remonter l’histoire jusqu’à la Bible, tout en créant des territoires non viables sous forme de peau de léopard, et d’aboutir au stade ultime de la séparation physique : le mur. Simone Veil résumait superbement cette situation : « Il y a trop d’histoire pour pas assez de géographie [26]. » Néanmoins, la géographie représente tout autant un défi pour le juge, notamment pour les différends maritimes car la multiplicité des situations et la complexité de la géographie rentrent difficilement dans le cadre uniforme du découpage prévu par la Convention de 1982 [27].

Le traitement différencié des différends

21En l’absence d’un droit territorial, le juge et l’arbitre, pour les litiges concernant une délimitation terrestre, vont se fonder sur des considérations successives par cercles concentriques consistant à déterminer si un titre clair existe (le plus souvent via un traité), avant de se pencher, par défaut, sur d’éventuelles normes coutumières ou sur des considérations plus factuelles de contrôle du territoire sous le nom d’« effectivités ». Si le titre existe et est reconnu valable, il sera privilégié. En l’absence de titre, ou de titre incontestable, l’empirisme va dominer. Un faisceau d’indices peut être pris en compte, allant de l’existence de cartes à la preuve d’effectivités [28]. Mais il s’agira toujours de compléments insatisfaisants en eux-mêmes. La carte ne crée pas un titre [29], les effectivités sont souvent difficiles à vérifier (recensements de populations, administration effective…) et l’équité infra legem ne peut être qu’un complément. De nombreuses affaires trouvent ainsi un dénouement délicat, voire ambigu, comme celle qui a opposé le Cambodge à la Thaïlande pour l’appartenance du temple de Préah Vihéar envisagée comme un différend territorial en 1962, avant que la cij ne fixe, plus de cinquante ans après, une limite plus précise dans un arrêt en interprétation du 11 novembre 2013.

22Pour le droit de la mer, la Convention de 1982 laisse en grande partie aux États le soin de régler cette question par voie d’accords, ce qui a entraîné de nombreux différends. Les guides indiqués dans cette convention sont peu explicites et renvoient, notamment, à l’équidistance pour la mer territoriale, alors que ce système de partage a été abandonné pour la zone économique exclusive et le plateau continental [30]. La jurisprudence s’est donc construite sur quelques incertitudes au gré de l’évolution des concepts, en tenant compte des coutumes naissantes et des conventions successives en matière de droit de la mer. Mais, si les différends concernant les frontières maritimes sont plus récents en raison de l’évolution rapide du droit international dans ce secteur depuis la Seconde Guerre mondiale, ils sont désormais très nombreux et touchent tous les aspects des délimitations maritimes [31]. La dernière frontière qui devrait être discutée et contestée est sans doute celle qui concerne la limite des plateaux continentaux au-delà des deux cents milles nautiques, possibilité ouverte par la Convention de 1982 et qui semble désormais connaître un certain succès auprès des États, notamment dans l’Arctique.

23Il est par ailleurs remarquable que les enceintes de règlement de ces différends se multiplient puisque, si la cij fut saisie – et reste saisie – de nombreux litiges, les tribunaux arbitraux ont également eu à trancher d’importants différends en droit de la mer, et l’apparition d’un Tribunal international pour le droit de la mer en 1996 a créé un nouveau forum de règlement des différends pour le moment assez peu utilisé [32].

24*

25Tout est donc fonction d’un équilibre contingent car aucune frontière idéale n’existe. « Statolâtrie » ou « obsession du territoire » paraissent être les expressions correspondant à la description de l’élément frontalier en droit international. Il faut pourtant pondérer cette impression car, si elle ressort nettement du droit des frontières, la réalité en nuance souvent les aspérités. La sacralisation de la frontière s’amenuise politiquement et sociologiquement, à défaut de l’être pour le moment du point de vue juridique.