L’affirmation du contrôle

8Si les tribunaux fédéraux ou d’États interviennent le plus souvent, en matière de libertés, dans le cadre d’un contrôle ordinaire de Common Law, c’est l’avènement d’un contrôle juridictionnel de la constitutionnalité des lois qui retient particulièrement l’attention. L’introduction d’un tel contrôle dans un pays de Common Law de tradition britannique, même liée historiquement au caractère fédéral de l’État, traduit ainsi la diffusion dans les démocraties contemporaines d’un principe de protection juridictionnelle des droits et libertés fondé sur l’invocation de la suprématie de la Constitution.

9La Constitution ne renfermant aucune disposition conférant explicitement un tel pouvoir à la Haute Cour ou à aucun autre tribunal, c’est, comme aux États-Unis, sur un fondement implicite que repose le contrôle de constitutionnalité. La nécessité de résolution des problèmes de compétence à l’intérieur de la fédération va, du fait de la compétence générale d’appel dévolue à la Haute Cour, amener celle-ci à trancher les questions d’interprétation constitutionnelle (cf. sections 74 et 76(i) de la Constitution). Après les premières audaces de 1906 (Federated Amalgamated Government Railway) et 1907 (Baxter), la Haute Cour consolide en 1951 le principe du contrôle de constitutionnalité, dans sa décision Australian Communist Party. Elle affirme ainsi que, dans le système australien, « le principe de Marbury v. Madison est accepté comme axiomatique », c’est-à-dire largement admis parce que nécessaire et évident en lui-même. Cette affaire, jugée au début de la guerre froide, porte sur la constitutionnalité d’une loi votée par le Parlement fédéral et interdisant le parti communiste. La Haute Cour déclare la législation inconstitutionnelle parce que le pouvoir central ne put démontrer que la loi se rattachait à l’exercice d’une compétence fédérale. Cette décision apparaît comme un arrêt Marbury, version australienne, fondé seulement sur l’argument que la Constitution écrite est supérieure à la loi.

10Cette jurisprudence, toutefois, est présentée en Australie comme une jurisprudence dite de « souveraineté ». La Cour ne s’oppose pas au fond à l’intervention du Parlement. Elle reconnaît la marge d’action du Parlement fédéral mais seulement à l’intérieur des limites posées par la Constitution.

11C’est en définitive à partir de 1988, dans une période d’activisme judiciaire, que la Haute Cour remet en cause la doctrine de souveraineté et consacre de manière générale, son pouvoir de judicial review.

12Dans une décision Davis v. The Commonwealth, elle se prononce sur la constitutionnalité d’une loi soumettant à autorisation l’usage de certains mots afin de limiter les commentaires critiques sur les cérémonies d’organisation du bicentenaire australien. Elle développe son contrôle de constitutionnalité en vérifiant, non pas comme précédemment si le pouvoir fédéral était compétent – ce qui paraissait évident s’agissant de l’organisation de cérémonies fédérales –, mais si le texte était compatible avec la protection de la liberté d’expression et des minorités dans une démocratie. En déclarant sur cette base la législation inconstitutionnelle, la Haute Cour passe ainsi d’une « jurisprudence de souveraineté » à une « jurisprudence de droits ». Quatre ans plus tard, elle confirme cette extension du contrôle de constitutionnalité en invalidant des textes portant atteinte aux valeurs « fondamentales » mais non expressément garanties par la Constitution, de libre expression dans une démocratie. Ces décisions de 1992 Nationwide News et Australian Capital TV [2], qualifiées par un célèbre auteur britannique, Lord Sedley, d’acte historique de judicial supremacism dans la lignée de Marbury v. Madison, constituent sans nul doute une des interventions les plus créatrices de la Cour et l’apogée à ce jour de son activisme. La détermination des sources de droits et libertés prises en compte par la Cour conditionne par ailleurs l’effectivité du contrôle exercé.

La détermination des sources

13La liberté du juge de Common Law autant que l’existence de dispositions constitutionnelles explique la grande variété de références potentielles du contrôle. Mais l’attachement à la tradition britannique du parlementarisme limite sensiblement leur portée, qu’il s’agisse de sources constitutionnelles, législatives ou de Common Law ou encore de références au droit international, aux droits étrangers, voire à l’histoire ou aux valeurs communautaires de l’Australie…

14Les références constitutionnelles aux droits et libertés existent mais de manière partielle dans la mesure où la Constitution ne renferme aucune charte ou catalogue de droits. Interprétée par le juge, celle-ci permet de protéger certains droits, soit expressément, soit de manière implicite.

15Dans l’ordre des dispositions constitutionnelles, sont ainsi explicitement reconnus le droit à une procédure régulière en cas de privation de propriété (section 51), le droit à un jugement par jury (section 80), la liberté de religion, conçue comme un droit négatif (non-intervention de l’État en matière religieuse – section 116) et le principe de non- discrimination sur la base du lieu de résidence étatique (section 117) qui, à la différence des précédents, s’applique aussi bien aux États qu’à la fédération et s’analyse davantage en termes de droit que de limite au pouvoir.

16Au titre des pouvoirs implicites, un certain nombre de droits relatifs à la liberté d’expression politique et au droit de vote sont considérés comme induits des dispositions constitutionnelles consacrant les principes de démocratie représentative et de contrôle gouvernemental.

17Les sources législatives apparaissent potentiellement importantes du fait de l’absence de véritable catalogue constitutionnel et de la vision traditionnelle, héritée du système britannique, selon laquelle les libertés sont adéquatement protégées par l’institution parlementaire [3]. Au-delà des multiples et diverses législations d’État défendant des droits particuliers (notamment en matière de non-discrimination ou de vie privée), voire l’adoption par certains États de chartes des droits (l’État de Victoria a été ainsi le premier à approuver un Human Rights Act), le Parlement fédéral, au sein duquel se trouve une Commission des droits de l’homme, a légiféré dans de nombreux domaines. On relèvera, par exemple, les lois de 2006 respectivement sur l’interdiction du clonage humain et les droits des personnes détenues dans le cadre de la lutte antiterroriste ou celles de 2010 sur la consolidation des droits des Aborigènes (Native Title Amendment Bill) et la protection des droits des consommateurs (Australian Consumer Law Act). Ces interventions législatives limitent souvent autant qu’elles protègent les droits et libertés, comme, par exemple, la loi sur la citoyenneté de 2007 (Australian Citizenship Act) qui restreint sensiblement les droits des non-nationaux [4].

18La Common Law constitue une troisième source significative de droits et libertés, conformément à la tradition britannique qui permet ainsi de valoriser certains droits sans porter atteinte à la souveraineté parlementaire. Une législation fédérale ou d’un État, dans le cas de l’Australie, peut en effet toujours contredire un tel droit à condition de le faire clairement et d’en assumer éventuellement le prix politique. Plus le droit sera ancré dans l’histoire et la société australiennes, plus l’intervention du politique sera difficile mais jamais impossible. Apparaissent ainsi largement reconnus, la liberté d’expression, la liberté d’aller et de venir, le droit de propriété ou encore de nombreux droits de procédure tels que le droit à un procès équitable, à la présomption d’innocence, à l’accès à la justice ou à la protection contre des perquisitions ou saisies arbitraires…

19La question de l’intégration de normes internationales de protection dans les bases de références du juge australien se trouve posée depuis notamment l’arrêt Minister for Immigration v. Teoh de 1995. Dans celui-ci, la Haute Cour étend la portée des traités relatifs aux droits de l’homme, en jugeant que les autorités administratives doivent prendre en compte, dans leurs décisions, les obligations résultant pour l’Australie des traités ratifiés. À partir de l’application, en l’espèce, d’un traité sur les droits de l’enfant, la Haute Cour a consacré la liaison des normes internationales de protection aux règles de droit ordinaires. Bien que l’Australie soit partie à la plupart des traités internationaux relatifs aux droits de l’homme, l’impact de telles références reste limité en raison des positions restrictives de juges, soucieux depuis l’arrêt Teoh de ne pas trop empiéter sur les prérogatives parlementaires d’incorporation, dans le cadre dualiste de ce pays. La Haute Cour refuse ainsi généralement de se référer à des conventions internationales dans le contentieux constitutionnel, privilégiant des méthodes d’interprétation stricte. Les initiatives de certains juges, l’introduction dans des dispositifs d’États de la possibilité de prendre en compte les standards internationaux de protection des droits de l’homme, voire par ailleurs les critiques du Comité des droits de l’homme des Nations unies, souvent saisi de requêtes australiennes, relancent toutefois régulièrement le débat sur ces questions.

20Les références aux droits et jurisprudences étrangers semblent en revanche plus fréquemment admises par la Haute Cour, tant dans le cadre de l’interprétation ordinaire que constitutionnelle. Les solutions d’autres cours, de Common Law le plus souvent, peuvent ainsi servir de sources d’inspiration dans le contentieux des droits et libertés. Ne présentant pas d’effets contraignants à la différence des normes internationales, elles s’inscrivent mieux dans la perspective argumentative des cours de Common Law.

21L’histoire ou les valeurs communautaires de l’Australie peuvent enfin servir de référents dans l’interprétation des droits et libertés, en particulier dans les contentieux relatifs aux droits de minorités.

Le choix de méthodes d’interprétation

22Les débats existant dans la plupart des démocraties constitutionnelles se retrouvent en Australie : originalisme ou interprétation vivante, activisme ou réserve judiciaire… Les évolutions et revirements de la Haute Cour alimentent en effet la réflexion autour de l’importance des approches suivies par le juge, notamment dans le contentieux constitutionnel des droits et libertés. Deux phases peuvent être dégagées, dans la période contemporaine, la Haute Cour alternant successivement entre un fort activisme et un retour à une interprétation stricte dite de légalisme, caractéristique de sa « réserve judiciaire » actuelle.

23Tranchant avec la prédominance du recours à une méthode d’interprétation littérale durant la majeure partie du siècle écoulé, les années 1980/1990 traduisent un regain d’activisme de la Haute Cour. Sensible sans doute aux imperfections du système australien en matière d’égalité et de discrimination, de liberté d’expression ou de droits des minorités, une majorité de la haute juridiction s’attache à légitimer alors le pouvoir créateur du juge autour des méthodes d’interprétation vivante.

24Plusieurs membres de la Haute Juridiction ou de cours d’appel revendiquent une part d’appréciation discrétionnaire du juge (policy choice) dans l’interprétation constitutionnelle. La prise de conscience de l’importance d’une justice constitutionnelle dans une démocratie moderne conduit peu à peu la Cour à s’interroger sur son dogme de l’interprétation littérale.

25À partir de 1986, Sir Anthony Mason, Chief Justice de la Haute Cour, affirme ainsi que « les constitutions sont des documents rédigés en termes généraux et susceptibles d’adaptation au changement, de manière à ce que les tribunaux qui les interprètent puissent prendre en compte les valeurs de la société dans laquelle elles s’inscrivent… [5] ».

26Les décisions Davis de 1988, Nationwide News et Australian Capital TV de 1992, relatives à la protection de la liberté d’expression ou Australian Iron and Steel de 1989, Leeth et Mabo de 1992 sur les principes d’égalité et de non-discrimination, consacrent le choix de l’interprétation-création d’une majorité de la Haute Cour et marquent l’apogée de l’activisme judiciaire australien.

27Cette jurisprudence suscite dans la période mainte controverses même si une nouvelle culture juridique se développe, une partie de la doctrine défendant la position selon laquelle les tribunaux garantissent une meilleure protection des droits et libertés que le Parlement.

28Vers la fin de la décennie 1990, les tensions entre les tribunaux et le pouvoir politique s’exacerbent autour des questions de droits autochtones puis, au début du xx^e siècle, sur la situation des réfugiés ou le contrôle des dispositifs de lutte antiterroriste.

29Les années 2000 consacrent ainsi le retour à une phase de « réserve judiciaire » marquée par le recours prédominant au raisonnement juridique strict. La prise en compte de préoccupations d’ordre économique et social dans l’interprétation des textes est délaissée au profit d’un mode d’interprétation stricte, qualifié de « légalisme ». Si la revendication d’un pouvoir créateur du juge en matière constitutionnelle semble majoritairement abandonnée dans la décennie écoulée, ce nouveau légalisme ne peut complètement exclure certains « choix » des juges ou la considération d’éléments extrajuridiques. Les avancées de la jurisprudence activiste de la fin de siècle demeurent dans une certaine mesure présentes et l’interprétation constitutionnelle selon l’approche de « légalisme » peut inclure une marge limitée d’appréciation du juge, liée notamment à l’anticipation de l’impact de sa décision.

30Cette approche mesurée de « réserve judiciaire » ainsi définie en Australie se distingue des théories « originalistes » américaines défendues notamment par le juge Scalia. Elle permet aujourd’hui de réconcilier les deux dimensions « parlementaire » et « constitutionnelle » de Rule of Law dans ce pays et d’assurer une protection « mixte » des droits et libertés, satisfaisant aux exigences minimales de l’État de droit.

Les droits civils et politiques

32La liberté d’expression politique, composante traditionnelle de la démocratie australienne, fait l’objet d’une reconnaissance constitutionnelle implicite. La Haute Cour fonde en effet dans une décision Davis v. The Commonwealth de 1988 (63 ALJR 35) l’inconstitutionnalité d’une loi destinée à limiter les critiques éventuelles suscitées par l’organisation des cérémonies du bicentenaire australien sur les garanties indispensables de liberté d’expression dans une démocratie. Pour la Cour, « les minorités ont ainsi le droit à l’expression pacifique de leurs vues dissidentes… ». En 1992, elle consolide cette solution dans deux décisions jugées « activistes », Nationwide News et Australian Capital TV (177 CLR 106). Dans la première, elle déclare inconstitutionnel un texte restreignant les modes de publicité télévisée et excluant en particulier certains modes d’annonce rapide. Dans la seconde, elle invalide également une loi protégeant les autorités gouvernementales contre diverses « critiques ou attaques ». Pour la Cour, la liberté d’expression politique est incluse par implication dans la Constitution, pour permettre aux pouvoirs représentatifs de fonctionner effectivement. De même, dans l’affaire Dr Theophanous de 1994 (68 ALJR 713), relative à une action en diffamation intentée par un membre du Parlement fédéral, la Haute Cour n’hésite pas à modifier la situation de droit antérieur en matière de diffamation de personnalités politiques. Désormais, les juges devront prendre en compte moins la véracité que les conditions de l’expression politique. Ainsi, l’information ou le commentaire publiés avec soin, dans le respect de la déontologie, peuvent être protégés, que leur exactitude soit ou non établie. Trois ans plus tard, dans la décision Lange, rendue à l’unanimité, la Cour confirme l’étendue de cette liberté constitutionnelle qui protège l’ensemble des communications entre individus ou entre ceux-ci et le pouvoir, entre les élections comme en période électorale. Cette liberté ne peut être absolue et une loi pourra en fixer les limites si elle apparaît « raisonnablement appropriée et adaptée pour poursuivre un intérêt légitime, compatible avec les exigences constitutionnelles du système de gouvernement établi ». La Cour se réserve ainsi une marge de manœuvre dans l’appréciation du caractère approprié et adapté d’éventuelles limites, ces standards faisant désormais figure de précédent.

33La protection du droit de suffrage est également assurée par le juge sur une base constitutionnelle implicite. Dans une décision McGinty de 1996 (186 CLR 140), une majorité de la Haute Cour considère que l’exigence constitutionnelle d’« élection des chambres par le peuple » ne peut être remplie qu’à travers l’exercice du droit de vote par toute personne adulte. Dix ans plus tard, la Cour applique ce principe aux détenus, qu’une loi électorale amendée en 2006 privait de manière générale du droit de vote. Dans une décision Roach de 2007 (233 CLR 162), la Cour juge qu’une telle disposition est contraire aux principes constitutionnels du gouvernement représentatif. Elle maintient toutefois la constitutionnalité des dispositions antérieures qui prévoient le retrait du droit de vote aux détenus condamnés à au moins trois ans de prison, marquant ainsi sa recherche de compromis entre garantie des droits et déférence au législateur… Elle rappelle de même, en 2010, dans l’arrêt Rowe (HCA 46), les garanties constitutionnelles du droit de vote, et invalide, en l’espèce, une loi fédérale supprimant la pratique traditionnelle dite « du délai de grâce électoral » qui permet aux citoyens retardataires de s’inscrire sur les listes électorales durant les sept jours suivant le terme du délai imparti. La Cour y voit en effet une atteinte trop importante à la notion constitutionnelle de « peuple votant », fondement direct de la légitimité des pouvoirs publics dans le système fédéral australien.

34La liberté de religion est quant à elle reconnue de manière expresse à travers le principe de non-intervention de la fédération australienne, défini dans la section 116 de la Constitution, en des termes similaires au Premier amendement de la Constitution américaine. Si cette disposition suscite peu de contentieux, en raison sans doute du caractère consensuel de l’exercice de la liberté religieuse dans ce pays, la question du financement public d’écoles privées confessionnelles se pose en Australie comme dans la plupart des systèmes de droits fondamentaux aujourd’hui. Cette question relève toutefois de chacun des États, la Haute Cour s’étant prononcée à une seule reprise, en 1981, sur l’octroi de fonds fédéraux aux États. Elle a alors considéré qu’une telle loi de soutien à des établissements privés, y compris religieux, ne constituait pas une « intervention publique en matière religieuse », au sens de la Constitution.

35Le droit de propriété fait également l’objet d’une garantie expresse à travers la section 51 de la Constitution. Le terme de « propriété » est interprété de manière extensive pour inclure toutes formes de possessions, droits ou intérêts et toute dépossession exige une compensation « raisonnable », déterminée selon des procédures spécifiques ou à défaut par le juge [6]. L’application de ce droit aux situations particulières des populations autochtones traduit une extension du bénéfice de droits constitutionnels aux minorités au nom du principe d’égalité.

Le droit à l’égalité et la protection des minorités

36Dans sa phase d’activisme judiciaire, la Haute Cour s’est attachée à une conception de l’égalité réelle rappelant, dans une certaine mesure, les solutions de l’arrêt de la Cour suprême des États-Unis Brown v. Board of Education de 1952 et les enjeux de l’affirmative action américaine.

37En 1989, dans la décision Australian Iron and Steel (168 CLR 165), elle juge ainsi discriminatoires à l’égard des femmes les dispositions relatives au licenciement de salariés d’entreprises privées, sur la base du principe « dernier entré, premier dehors ». Elle invalide le texte au motif que les femmes étant sous-représentées dans les secteurs d’emploi de longue durée, elles souffriraient de manière disproportionnée de l’application d’un tel dispositif. Quand la loi, en elle-même, n’apparaît pas discriminatoire mais que son application l’est, la Cour peut alors contrôler l’existence d’une justification « légale et rationnelle » de la mesure.

38Dans l’affaire Leeth jugée en 1992 (66 ALJR 529) relative à la constitutionnalité d’une loi fédérale prévoyant la différenciation des régimes de liberté conditionnelle des individus condamnés en fonction des États où ils ont été déclarés coupables, la Cour se place sur le terrain des droits plutôt que sur celui du fédéralisme. Si elle valide en définitive le texte, elle consacre néanmoins un droit à l’égalité entre citoyens de la fédération australienne, découlant de la Constitution ou de l’exercice du pouvoir judiciaire.

39Cette affirmation du principe d’égalité trouve un développement logique dans la jurisprudence relative au respect des droits et de l’identité des minorités en Australie. Avec l’arrêt Mabo de 1992 (175 CLR 1), la Haute Cour renverse en effet la « doctrine de souveraineté », vieille de deux siècles, selon laquelle le territoire australien lors de l’arrivée des premiers colons, était réputé terra nullius. Elle met fin, ainsi, à une forme radicale de rejet du droit à l’égalité et à la différence, à savoir le refus de reconnaissance de l’existence même de l’autre peuple, en tant que communauté organisée. Ce faisant, elle constitutionnalise les éléments d’un droit à la différence en reconnaissant la possibilité pour les Aborigènes de disposer de longue date d’un droit différent. La Cour admet à cette occasion que leurs conceptions de la propriété étant différentes, les règles de Common Law doivent être en conséquence modifiées.

40De même, dans l’arrêt McGinty, de 1996, déjà cité, elle rejette un recours constitutionnel dirigé contre les dispositions électorales de l’État de l’Australie-Occidentale comportant des inégalités au niveau du nombre d’électeurs par circonscription. Sa solution repose notamment sur la nécessité de prévoir des dispositifs spécifiques pour certains groupes, défavorisés en particulier pour des raisons d’éloignement. Si les différences de taille des circonscriptions avantageaient avant tout les électeurs ruraux, la Cour précise la possibilité de prendre aussi en compte les électeurs aborigènes défavorisés, dans le cadre de circonscriptions spéciales. Elle confirmait alors une volonté de promouvoir une égalité réelle que le retour à une phase de réserve judiciaire n’a pas permis à la Cour actuelle de consolider.

41En novembre 2010, le nouveau gouvernement de Julia Gillard a toutefois annoncé l’organisation d’un référendum national portant sur l’introduction dans la Constitution de dispositions reconnaissant les droits économiques et sociaux de la communauté aborigène. Dans le même temps, la Cour fédérale du Queensland a rendu une décision reconnaissant pour la première fois un droit de propriété sur les eaux aux natifs des îles du détroit de Torrès Island, condition de leur accès aux ressources maritimes de cette zone [7]. Cet arrêt s’inscrit ainsi dans le prolongement de la jurisprudence Mabo qui visait à reconnaître aux Aborigènes, un droit de propriété sur les terres des îles Murray.

Les droits de procédure

42La Constitution reconnaît expressément un droit procédural, le droit à un jugement par jury. Cette disposition de la section 80 a longtemps fait l’objet de débats devant les juridictions. Interprétées littéralement, les garanties constitutionnelles peuvent être aisément contournées, dans la mesure où le Parlement instituant une infraction peut choisir de ne pas la faire poursuivre « par acte d’accusation », évitant ainsi la procédure prévue par cette disposition constitutionnelle. Traditionnellement, l’interprétation ayant prévalu revient à laisser au Parlement le soin de décider s’il y aura ou non jugement par jury. Cette minoration des garanties constitutionnelles a pu être critiquée, la Haute Cour se montrant par ailleurs peu exigeante sur les conditions d’impartialité et de représentativité des jurys désignés [8].

43Ce sont surtout les droits généraux de procédure qui retiennent l’attention. Consacrés traditionnellement dans un cadre de Common Law, ceux-ci ont trouvé depuis une vingtaine d’années une résonance constitutionnelle dans la jurisprudence de la Haute Cour. Se fondant sur le principe de séparation des pouvoirs et sur la nature du pouvoir judiciaire caractérisé notamment par les exigences de due process et d’indépendance des juges, la Haute Juridiction tend à identifier certaines composantes constitutionnelles d’un droit au procès équitable.

44L’équité procédurale, l’impartialité des juges, la publicité des audiences sont notamment consacrées par la jurisprudence [9]. En 2010, la Haute Cour a ainsi rappelé l’importance de ces droits, reconnaissant le bénéfice du droit au procès équitable à tous les immigrants demandeurs d’asile sur le territoire australien [10]. La question des détentions avant jugement reste toutefois très controversée.

45En 2004, la Haute Cour s’est prononcée sur la validité de mesures de détention indéfinie pour les étrangers ne pouvant pas faire l’objet d’une mesure d’expulsion dans un délai raisonnable. Dans un arrêt Al-Khateb v. Goodwin, elle admet la constitutionnalité des mesures en se démarquant des principes de la jurisprudence Chu Ken Lim de 1992 (176 CLR 1). Elle considère notamment que la détention sans limite de temps des étrangers en attente d’expulsion demeure tout au long de la procédure « non punitive ».

46De même, en 2007, dans un arrêt Thomas v. Mowbray (233 CLR 307), la Cour reconnaît la possibilité, pour le Parlement fédéral, d’autoriser les tribunaux à priver des citoyens australiens de liberté dans un but « non punitif ».

47La protection des droits et libertés en Australie, satisfaisante au regard des standards internationaux, comporte cependant des zones d’ombre : faible contrôle des lois antiterroristes, incertitudes d’application des droits spécifiques d’égalité et de propriété reconnus aux Aborigènes, situations excessives de détention avant jugement et, de manière plus générale, une certaine timidité actuelle du juge dans l’interprétation des droits et libertés.

48Le système doit être toutefois évalué globalement, dans la mesure où se juxtaposent protections politique, constitutionnelle et juridictionnelle des libertés, dessinant une voie australienne de l’État de droit.