Les instruments de la criminalité d’affaires

31La criminalité économique a de multiples aspects qui justifient le recours à une sanction pénale qu’il s’agisse, évidemment, de la criminalité organisée ou de la banale criminalité en col blanc. L’intervention de l’État, le rôle du parquet et les modalités de l’instruction [7] méritent d’être renforcés sur le plan international avec la reconnaissance d’un espace judiciaire et de réseaux pour pallier les lacunes tenant aux conflits de compétences législative ou judiciaire comme aux law et forum shopping.

32La criminalité organisée ne menace pas seulement des intérêts économiques mais l’existence même des États (de droit). En sont des illustrations pertinentes les dispositifs de lutte contre le blanchiment d’argent étendus à tout produit provenant d’un crime ou d’un délit et non aux seuls revenus du trafic de stupéfiants. Tout aussi spectaculaires sont les affaires de corruption, qui ne se limitent pas à de banals pots-de-vin, et s’insèrent dans des montages complexes. Ces scandales publico-financiers ont permis d’alimenter les juridictions pénales comme les chroniques journalistiques.

33Certes le souci d’une répression efficace ne va pas sans provoquer des contradictions avec le respect des droits de la défense tel le symbolique secret professionnel ou l’extension des pouvoirs des enquêteurs. Il est vrai que l’opinion publique admet mal que des années d’instruction puissent être anéanties pour une lacune procédurale. Pourtant le Code de procédure pénale n’a-t-il pas été qualifié de code des honnêtes gens ? Afin d’accroître l’efficacité de ces mesures, des conventions ont été conclues à l’échelle mondiale et européenne (voir la Convention des Nations unies du 31 octobre 2003 et la Convention du Conseil de l’Europe du 27 janvier 1999).

34La réprobation de la corruption a eu pour conséquence de vivifier l’abus de biens sociaux que des dirigeants ont pu commettre pour se procurer l’argent nécessaire à une corruption. La corruption prescrite, l’abus pouvait ne pas l’être.

35Où apparaît la question de l’interprétation stricte du droit pénal. Or tout abus de biens sociaux n’est pas instrument de corruption.

36Toutefois la criminalité courante, parce qu’elle serait en col blanc, ne s’en trouve pas ipso facto absoute (malgré certaines rumeurs malveillantes). Les chefs d’entreprise, comme d’autres, peuvent être voleurs, escrocs. Mais les activités commerciales, la gestion des sociétés peuvent présenter des particularités qui les démarquent des agissements courants.

37Selon l’article 111-3 du Code pénal (ou encore l’article 7 de la Ced) ne sont punissables que les faits expressément visés par la loi au moment où ils ont été commis. L’article L 111-4, lapidaire, affirme : « la loi pénale est d’interprétation stricte ». Ainsi ne pas payer à un restaurateur un repas dégusté en connaissance de cause n’est ni vol ni escroquerie, mais filouterie d’aliments, infraction spéciale voisine. Pour éviter des lacunes (inégalitaires), des infractions viennent ainsi compléter l’arsenal de droit commun. C’est ainsi que le droit des sociétés connaît aussi l’abus de biens sociaux, la majoration frauduleuse d’apport, etc., distincts de l’abus de confiance ou de la fraude.

38Historiquement, le droit pénal des affaires est né avec la loi du 17 juillet 1865 incriminant la distribution de dividendes fictifs dans les sociétés en commandite par actions ; l’affaire Stavisky est à l’origine de la promulgation au décret-loi du 8 août 1935 sur l’abus de biens sociaux [8].

39L’après-guerre, notamment avec les ordonnances du 30 juin 1945 relatives à la réglementation des prix et aux infractions à la législation économique, a été une période de pénalisation affirmée.

40Mais à partir de 1985 commence une période de dépénalisation, par exemple avec la loi du 25 janvier 1985 qui va adoucir la situation des « banqueroutiers » ou, encore plus nettement, avec l’ordonnance du 1^er décembre 1986 qui a abrogé le délit d’entente illicite, donnant au Conseil de la concurrence un rôle fondamental. Toutefois – mais le texte ne visait que les personnes physiques –, demeure une infraction pénale la réalisation intentionnelle d’une entente prohibée ou d’un abus de position dominante. Or, depuis la loi du 31 décembre 2005, les personnes morales sont responsables pénalement des infractions commises pour leur compte, par leurs organes ou représentants. Nouvelle incertitude. Ne faut-il pas que chaque nouveau scandale, ou prétendu tel pour aguicher le public, soit suivi de nouvelles incriminations d’autant plus inutiles qu’elles ne sont alors que des doublons du droit commun ?

41La ligne directrice n’en demeure pas moins celle d’une dépénalisation rationnelle notamment en droit des sociétés avec la loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques et les textes du 1^er août 2003 et des 25 mars et 24 juin 2004.

42Il est vrai, en revanche que, paradoxalement, l’abrogation de certaines infractions spéciales, utiles, provoquerait des extensions d’incrimination, par interprétation jurisprudentielle créative à partir du droit commun. L’abus de biens sociaux n’est prévu que dans les sociétés par actions et à responsabilité limitée. S’il disparaît, l’abus de confiance ne lui serait-il pas parfois substitué et cela dans toutes les sociétés ? Or, selon la Cour de cassation française, l’abus de biens sociaux n’est punissable que dans les sa et sarl de droit français ! Article 4 oblige. Une entreprise française incorporée selon le droit anglais n’en relève pas. Ce droit spécial par son pointillisme est une des causes du sentiment de pénalisation excessive et de culpabilité latente, même si les statistiques en démontrent la légèreté (Damoclès n’a pas reçu son épée sur la tête, il n’en est pas moins célèbre pour sa crainte).

43Si l’on examine la liste des infractions au Code de commerce visées par les condamnations inscrites au casier judiciaire national et prononcées entre 1995 et 2006, le « palmarès » est le suivant :

1. falsifications de chèques et de cartes de paiement ;
2. cas de banqueroute dans les sarl ;
3. abus de biens sociaux ;
4. participations réciproques ;
5. irrégularités dans les facturations, les liquidations, soldes et ventes à perte.

Du non-droit pénal dans la vie des affaires

44Le droit des affaires et le droit des sociétés, en particulier, assurent la prévisibilité des solutions et la sécurité des entreprises par de nombreuses formalités fondatrices ou périodiques, destinées aux tiers et aux associés. La menace d’une sanction pénale est-elle la meilleure incitation ? Le doute est permis, des mesures préventives étant plus conformes à l’objectif poursuivi que des condamnations aléatoires et tardives.

45La préférence doit être donnée à des contrôles a priori (fût-ce sous la forme de déclaration préalable), des injonctions de faire sous astreinte ou des interdictions d’exercice (peines privatives de liberté professionnelle). La peine de mort existe même pour les personnes morales avec la peine de la liquidation et l’amputation avec la fermeture d’établissement.

46La proportionnalité s’impose. Un exemple : les assemblées dans les pme : le cérémonial est formel, le dirigeant se fie à des intermédiaires. Pourquoi le menacer de six mois d’emprisonnement s’il ne réunit pas l’assemblée annuelle dans les six mois ? En revanche, a fortiori pour les sociétés faisant appel publiquement à l’épargne, les dispositions relatives aux comptes sociaux et à l’information des associés et des tiers doivent demeurer dans l’orbite du droit pénal. Transparence oblige.

47Par conséquent, la rationalité économique peut, à l’inverse, conduire à accroître la pénalisation dans un souci de cohérence. Dans les groupes de sociétés, l’omission d’informer sur les franchissements de seuils de participation est susceptible d’entraîner une suspension temporaire des droits de vote. Un éventuel majoritaire est à la merci des minoritaires ! La sanction pénale n’est qu’une amende de 18 000 euros. Pénalisation dérisoire face aux enjeux financiers.

48Cette dévalorisation du droit pénal tient enfin, caricaturalement, aux hypothèses où l’adaptation n’a pas suivi l’évolution des règles commerciales. Plutôt qu’une sanction couperet, il est préférable de prévoir une gradation. Avec le « piratage » des œuvres en ligne, il a été suggéré de mettre en place un système d’avertissement en cas de téléchargement illégal, suivi en cas de récidive d’une résiliation d’abonnement.

49Qui plus est des anachronismes demeurent. Il n’existe plus que des valeurs mobilières dématérialisées, pourtant, le Code de commerce contient des dispositions spéciales visiblement écrites pour punir ceux qui fabriqueraient et feraient circuler des « actions-papiers ». Le bon sens ou l’escroquerie suffisant à y faire face, quel intermédiaire agréé s’y laisserait prendre ?

50Utilement, le rapport sur la dépénalisation de la vie des affaires procède à un toilettage de ces dispositions. Autrement plus novatrices sont ses propositions concernant les risques d’instrumentalisation de la justice pénale.

51Ce rapport procède à un constat, celui d’accroître l’attractivité de la justice civile : « La justice pénale financière souffre aujourd’hui d’un problème récurrent, celui de la coexistence, à côté de véritables infractions financières qui doivent être sanctionnées, d’un contentieux pénal virtuel, artificiel créé par les acteurs économiques dans un but de déstabilisation concurrentielle. C’est essentiellement dans les cabinets d’instruction financiers que cette prolifération d’affaires prétendument pénale est la plus importante, entretenue par un nombre considérable de plaintes avec constitution de parties civiles infondées [9]. »

52Bien que théoriquement envisageable, une scission des poursuites pénales et de l’indemnisation de ses conséquences serait inopportune. Elle éloignerait les membres de la société civile de ce fondamental « combat pour le droit ».

53Toutefois, le choix de la victime d’agir soit selon la voie civile soit selon la voie pénale se trouve pipé, non seulement par l’attrait de la vengeance, mais surtout par l’avantage (financier) qu’apporte une instruction pénale efficace poursuivie aux frais de l’État, avec des moyens exorbitants du droit civil pour la collecte des preuves et des pressions sur les récalcitrants, ne serait-ce que par le rôle du ministère public et des juges d’instruction.

54Les gardes à vue par leur aspect humiliant ont contribué au sentiment de pénalisation abusive de certains.

55La loi du 5 mars 2007, pour renforcer l’équilibre, a imposé une plainte préalable à la constitution de partie civile dont la recevabilité est soumise à un délai et à un complément de consignation en cas de frais d’expertise.

56Le rapport sur la dépénalisation de la vie des affaires, tout en suggérant de renforcer ces mesures, propose des voies nouvelles pour rendre la justice civile plus attractive. Sans tomber dans les travers reprochés, par exemple, au système des États-Unis, avec les class actions [10], il propose de dépénaliser la réparation des préjudices collectifs en droit de la consommation tout en renforçant les droits des victimes, en instaurant en droit français une action de groupe. Elle permettrait à une association d’exercer une demande en justice au nom d’un groupe de personnes ayant subi du fait d’un même acteur économique des préjudices similaires. Afin d’éviter les errements précédemment dénoncés, l’action de groupe serait encadrée. La réparation de ce préjudice collectif serait de la compétence du juge civil à l’exclusion de la voie pénale. En revanche, l’action publique stricto sensu pourrait évidemment prospérer. Le droit de la consommation est un domaine où l’ordre public de protection s’impose.

57Le juge civil statuerait en premier lieu sur la responsabilité civile du professionnel et fixerait un délai durant lequel tout consommateur pourrait présenter une demande d’indemnisation à l’entreprise.

De la prescription extinctive de l’action publique

58Le temps de l’action n’est pas une question propre au droit pénal français. Le droit commun de la prescription civile vient d’être réformé. Mais alors que le sujet devrait être abordé sereinement, ce délit (médiatique) qu’est l’abus de biens sociaux a perturbé les débats, jusqu’à ce que cet arbre cache la forêt des infractions prescriptibles. Parce que la corruption était prescrite, la jurisprudence s’est appuyée sur l’abus de biens sociaux pour sanctionner des délinquants. Le point de départ du délai de trois ans en a été retardé au cas de dissimulation. D’où une casuistique subtile.

59Or, s’il serait regrettable de ne légiférer que pour l’abus des biens sociaux, il le serait tout autant de ne pas moderniser notre droit sous le prétexte de ce seul délit. C’est d’une manière cohérente qu’il faut tendre vers un droit harmonisé en France et en Europe. Cette exigence ne contredit pas les besoins d’une économie efficiente bien au contraire.

Le coût de la sanction

61Si l’affirmation symbolique demeure : « la justice n’a pas de prix » c’est qu’elle consacre la prééminence éthique du droit sur une conception mécaniste et matérialiste du marché. En revanche la pénalisation a un coût et les institutions des contraintes budgétaires. À l’idéal normatif se juxtapose sa « rentabilité ». Il n’est pas sacrilège de procéder à des évaluations des politiques pénales.

62L’économie du droit s’est, notamment, penchée sur l’efficacité des sanctions en matière de pratiques anticoncurrentielles [11]. Partant de la rationalité des agents économiques, les spécialistes modélisent des comportements à partir d’une hypothèse simple. Une firme met en balance son espérance de gain avec le risque de perte aléatoire. Afin que la sanction dissuade l’entreprise, le montant théorique de la sanction n’est pas le seul paramètre, il faut prendre en considération l’effectivité de la détection et de la sanction. Un système performant dans la recherche des infractions et la collecte des preuves est coûteux. Les autorités de concurrence, grâce à des facultés de clémence et de transaction, obtiennent des réductions de coût et une meilleure destruction des cartels.

63Encore doivent-elles être conciliables avec les exigences de droit pénal et les droits de la défense. La clémence repose sur la délation puisque le membre d’un cartel qui en révèle l’existence bénéficie d’une réduction de peine de la part du conseil. Ce qui n’a pas d’effet, en l’état de notre droit, sur les poursuites pénales susceptibles d’être exercées. Quant à la transaction qui réduit les coûts d’instruction et de jugement, elle risque d’achopper sur l’épineux sujet de la reconnaissance ou non de culpabilité de l’entreprise qui transige. Aussi le rapport sur la dépénalisation de la vie des affaires propose l’instauration d’une « homologation » par le parquet de la clémence et une homologation par l’autorité judiciaire des transactions entre l’entreprise et l’autorité administrative afin d’éviter des poursuites pénales « intempestives ».

La régulation des marchés

64Comme Léon Walras l’avait compris, un marché n’est pas que le lieu où sont offerts des produits et des services, il est un mécanisme d’arbitrage des offres et des demandes par les prix grâce à une transparence supprimant les asymétries d’information. La règle du jeu ne doit pas être faussée, fût-ce par l’intervention de l’État. La régulation s’est donc accompagnée d’une déréglementation et de la mise en place d’arbitres impartiaux : les autorités administratives indépendantes. D’où ces dispositifs non pénaux pour détecter les manquements qui faussent un marché, accompagnés de sanctions allant jusqu’au prononcé d’amendes non pénales.

65Même si le modèle économique est protégé et le jeu normal du marché restauré, la simple morale et la protection des épargnants appellent le droit pénal. En théorie, le manquement peut être, intellectuellement ou matériellement, distingué du délit. En pratique, dans les textes, ces éléments constitutifs sont analogues : délits d’initié, de fausses informations ou de manipulation des cours par exemple. Leurs auteurs sont cumulativement passibles de sanctions administratives et pénales. Certes le principe de proportionnalité a conduit à limiter le cumul d’amendes au maximum le plus élevé encouru, lequel a été récemment augmenté. La peine correctionnelle d’emprisonnement n’est pas écartée. Une controverse s’est donc élevée à propos de l’applicabilité de la règle non bis in idem, sans que les arguments strictement juridiques réciproques soient déterminants. En revanche, les décalages, les successions de procédures provoquent des perversions procédurales.

66Mais renoncer à la voie pénale serait d’autant plus malencontreux que la criminalité bénéficie d’instruments particulièrement efficaces pour spolier les épargnants. Écarter la régulation est inconcevable d’autant que les scandales récents obligent à promouvoir une meilleure surveillance des opérateurs et des agences de notation par les autorités de marché.

67Devant ce dilemme, le rapport sur la dépénalisation propose que soit renforcée la collaboration des deux institutions avec des équipes communes et que le parquet, ayant la maîtrise de l’aiguillage, choisisse la voie, judiciaire ou administrative, selon la gravité du comportement [12].

68La réflexion est relancée.

69Une conclusion ? Pour que la pénalisation des affaires ne soit ni laxiste ni rigide, une exigence s’impose : analyser l’impact réel des textes et, dans un art tout d’exécution, doter les autorités compétentes des moyens budgétaires adéquats à la mise en œuvre de normes cohérentes et prévisibles. La prévention restant un idéal, la sanction est réaliste.