Diversité des instruments de couverture contre le risque privé

18Dans la plupart des législations des pays industrialisés, il existe, pour les couples mariés, une forme légale de couverture en cas de divorce : la prestation compensatoire [9]. Bénéficiant à l’époux qui subit une forte dégradation de ses conditions de vie, la prestation compensatoire prend la forme d’un transfert privé de l’époux le plus fortuné vers celui qui l’est moins ; elle constitue pour ce dernier une forme de couverture ex post (une fois le dommage réalisé) du risque divorce.

19Du point de vue de l’analyse économique, un tel transfert se justifie au nom d’un critère d’efficacité : la prestation compensatoire est un moyen d’inciter les époux à la spécialisation optimale dans la répartition des tâches, en garantissant à celui qui se consacre à sa famille une compensation pour cet investissement en cas de rupture. Dans le modèle fondateur de l’analyse économique de la prestation compensatoire, Landes (1978) montre en effet que son rôle est de compenser l’épouse pour les coûts d’opportunité qu’elle subit en se mariant (renoncement à sa propre carrière notamment) et que, ce faisant, elle permet aux époux d’atteindre le niveau de production optimal du couple en les incitant à se spécialiser chacun dans la tâche où ils sont les plus productifs. Pour justifier la prestation compensatoire, Cohen (1987) insiste, pour sa part, sur le caractère spécifique et donc peu redéployable des investissements domestiques, causant un préjudice à celui qui les a réalisés en cas de divorce. Ce type d’approche en termes d’investissements spécifiques, inspiré de l’analyse économique des contrats, permet de préciser la nature du préjudice à indemniser. En reprenant la typologie proposée par Shavell (1980) pour caractériser les différents types de dommage en cas de rupture de contrat, on peut considérer, comme le fait Bolin (1994), que la prestation compensatoire est susceptible de couvrir trois types de préjudice. Il peut s’agir d’abord du préjudice subi pour avoir permis la réussite professionnelle de son conjoint sans en percevoir les gains du fait de la séparation. Dans ce cas, la prestation compensatoire garantit qu’en cas de séparation, l’épouse récoltera les fruits de son investissement dans la carrière de son conjoint. Pour calculer le dommage à indemniser, il faut alors placer ce dernier dans la même situation que si le mariage n’avait pas existé et déterminer la valeur du surplus de capital humain obtenu grâce au mariage. Le préjudice peut correspondre également au renoncement de l’un des époux à sa carrière professionnelle au profit d’un investissement plus important dans sa famille. Dans ce cas, pour déterminer la valeur du dommage à indemniser, il faut placer l’époux « lésé » dans la situation où il aurait été s’il n’avait pas été marié et calculer la valeur actualisée du manque à gagner de ne pas avoir eu une carrière professionnelle à plein temps et continue. Enfin, le préjudice peut inclure l’ensemble des pertes liées au divorce, matérielles et affectives. En l’occurrence, la valeur du dommage revient à calculer la perte de bien-être consécutive au divorce. Dans ce cas, le calcul du préjudice nécessite de placer l’ancien époux dans la situation où il serait s’il était resté marié. Il faut noter ici que, d’un point de vue économique, rien ne justifie que le traitement des conséquences de la séparation soit différencié selon le type d’unions ; mais en France, juridiquement, la prestation n’existe que pour les couples mariés.

20Parallèlement à la prestation compensatoire existent aussi des instruments de couverture ex ante (avant la concrétisation du risque), qui sont ou qui pourraient être utilisés par les parties pour se protéger contre les coûts économiques du divorce.

21Une forme élémentaire de couverture ex ante consiste pour chacun des époux à former une épargne de précaution ou à limiter ses investissements spécifiques dans la vie domestique et à mener une activité professionnelle pendant la durée du mariage, au risque, si l’on suit l’approche économique de la prestation compensatoire, de ne pas maximiser la production du couple.

22Les époux peuvent également chercher à s’auto-assurer contre le risque divorce par la signature d’un contrat de mariage leur permettant d’anticiper ex ante les conséquences économiques du divorce. Le contrat de mariage est analysé par les économistes dans les mêmes termes que la prestation compensatoire. S’appuyant sur les enseignements de l’économie des contrats et en se focalisant sur une vision du mariage comme permettant des investissements spécifiques en vue d’une production domestique optimale, le contrat est présenté comme un outil qui permet lui aussi, en sécurisant les investissements spécifiques, de maximiser les gains au mariage (Cigno, 1991). Plus précisément, en prévoyant un partage des actifs du mariage favorable à celui ou celle qui aura réalisé l’investissement spécifique, le contrat crée les « bonnes » incitations. Il s’agit alors d’identifier la règle de partage optimale des actifs du couple au moment du divorce, c’est-à-dire celle qui produira les meilleures incitations à investir dans le mariage et maximisera ce faisant les gains issus du mariage (Rainer, 2007). Les économistes soulignent l’intérêt que peuvent présenter les contrats prénuptiaux par rapport à la prestation compensatoire ou aux règles prévues par les régimes patrimoniaux légaux, en insistant sur l’efficacité de laisser une autonomie contractuelle aux époux (Smith, 2003).

23Enfin, on pourrait envisager une troisième forme de couverture ex ante du risque divorce. Les époux pourraient transférer à un tiers la gestion de ce risque, sous réserve que les conditions soient remplies pour qu’une assurance privée émerge [10]. Les ménages pourraient souscrire au début du mariage un contrat d’assurance qui garantirait une indemnité à l’époux qui serait le plus pénalisé financièrement par la séparation. Le montant de la prime serait alors proportionnel à la valeur de la perte potentielle pour cet époux, ce montant pouvant être réévalué en fonction des choix familiaux et professionnels faits par le ménage tout au long de la durée du mariage [11]. Pourrait également être envisagée la possibilité que chaque époux souscrive en son nom propre un contrat d’assurance lui garantissant un certain revenu de remplacement en cas de divorce [12] ou a minima la prise en charge de certaines de ses dépenses liées à la séparation (les frais de procédure notamment).

Les limites des instruments de couverture privée du risque divorce

24La stratégie individuelle de précaution constitue un instrument de couverture qui n’est ni universel, ni certain. En ce qui concerne l’épargne de précaution, c’est une couverture réservée aux individus ayant une capacité à épargner, ce qui exclut les individus du bas de la distribution des revenus. Par ailleurs, rien ne garantit à long terme la valeur du capital épargné, sauf à diversifier suffisamment son épargne. De même, la qualité de la couverture que constitue le fait de rester sur le marché du travail dépend du niveau de qualification de l’individu et de sa situation vis-à-vis de l’emploi. Si les individus ont un faible niveau de rémunération ou si le taux de chômage est élevé, les individus seront de fait mal ou peu protégés.

25Concernant la couverture assurée par une logique de mutualisation collective fondée sur un mécanisme d’assurance privée, sa générosité dépend du montant des primes versées pendant l’union par les époux.

26Quant à la prestation compensatoire, elle pose la question de sa prévisibilité, du moins dans les cas de divorces contentieux [13]. En effet, parce que le texte de loi laisse une marge d’interprétation au juge dans l’octroi et la fixation du montant [14], la prestation compensatoire ne constitue pas un mode de couverture automatique en cas de divorce [15]. D’après les résultats de Doriat-Duban et Bourreau-Dubois (2013), les juges français sembleraient fixer des seuils en matière d’éligibilité à la prestation compensatoire (en termes d’ampleur de disparités de revenus entre les conjoints et de durée de mariage) [16]. Autrement dit, parce que l’activation de la solidarité entre ex-époux est soumise à la discrétion du juge, la partie qui subit la plus forte réduction de son niveau de vie n’est pas certaine d’être indemnisée, et si octroi il y a, le montant perçu peut ne pas être à la hauteur du dommage [17]. La prestation compensatoire est donc un instrument de couverture non systématique (voire aléatoire) et partiel.

27À l’inverse de la prestation compensatoire, le contrat de mariage garantit aux parties la prévisibilité concernant la façon dont seront répartis les coûts du divorce. Cela étant, il soulève une autre question. Il n’est pas certain en effet que le contrat de mariage protège la partie pour laquelle le divorce est le plus coûteux, car comme le soulignent Oosterbeek et al. (2003), les investissements spécifiques réduisent les options de sortie du conjoint spécialisé et par ce biais son pouvoir de négociation. C’est pour cette raison d’ailleurs que Cigno (1991) et Smith (2003) préconisent la signature du contrat de mariage en début de mariage lorsque les coûts de transaction liés à la négociation ne sont pas encore trop importants. L’incertitude sur le caractère protecteur du contrat de mariage est manifeste lorsqu’on étudie les différents régimes matrimoniaux qui sont à la disposition des époux lorsqu’ils se marient. En effet, tous les contrats n’ont pas les mêmes effets en cas de divorce. Certains permettent de protéger la partie la plus faible en réduisant les coûts du divorce pour elle. C’est le cas des régimes communautaires qui assurent, en cas de dissolution du mariage, une répartition égalitaire des biens communs du couple. D’autres au contraire protègent de fait la partie la mieux dotée du couple et peuvent conduire à accroître les coûts du divorce pour le plus fragile (McLellan, 1996). Ainsi en est-il du contrat de séparation de biens qui protège le mieux doté en lui permettant de conserver l’ensemble de ses actifs acquis avant et pendant le mariage et en limitant le partage entre époux aux seuls biens indivis. Il semble d’ailleurs que la tendance soit à une réduction de la solidarité au sein des couples en cas de rupture de vie commune, comme l’atteste, par exemple en France, l’augmentation des contrats de mariage séparatistes parmi les couples mariés (Frémeaux et Leturcq, 2013).

28Au-delà du type de contrat choisi, la négociation même d’un contrat de mariage peut devenir impossible pour différentes raisons. En premier lieu, les parties peuvent souffrir d’un biais d’optimisme (Smith, 2003), en particulier lorsqu’il s’agit d’un premier mariage. Une étude américaine (Baker et Emery, 1993) montre, par exemple, à partir d’une enquête réalisée auprès de futurs jeunes mariés, que si ces derniers ont une bonne estimation du risque global de divorce, ils sous-estiment fortement leur propre risque de divorcer. Et les auteurs d’expliquer cet excès d’optimisme en termes de biais de représentativité (Kahneman et Tversky, 1982), les enquêtés estimant ne pas être représentatifs de l’ensemble de la population. Même en l’absence de biais de représentativité, il existe d’autres sources à l’excès d’optimisme, comme le souligne Smith (2003). En effet, les parties peuvent également sous-estimer le risque divorce. Conformément aux travaux de Kahneman et Tversky (1979), les individus ont tendance à sous-estimer les probabilités élevées associées à des résultats négatifs, ce qui réduirait leur incitation à se prémunir contre le risque divorce. En second lieu, le fait d’envisager la négociation d’un contrat de mariage pourrait être perçu comme un message négatif sur la solidité du mariage, rendant de ce fait peu probable une telle négociation. Ces mêmes limites pourraient être à l’origine d’une sous-assurance contre le risque divorce.

29Au-delà de leurs différences, le contrat de mariage comme la prestation compensatoire présentent des limites communes en termes de couverture du risque divorce pour la partie la plus pénalisée par la dissolution du mariage. En premier lieu, ces deux dispositifs permettent de réduire les coûts du divorce uniquement s’il y a un revenu à redistribuer ou un patrimoine à partager. Autrement dit, ce type de couverture ne fonctionne pas systématiquement. En second lieu, la prestation compensatoire comme le contrat de mariage peuvent jouer à la hausse sur les coûts du divorce sans pour autant être en mesure de les prendre en charge. En garantissant une compensation en cas de rupture d’union, ces dispositifs incitent aux investissements spécifiques (Bianchi et al., 2014). Si cette spécialisation est forte, cela peut impliquer pour l’époux spécialisé dans la sphère domestique une importante réduction de ses capacités de gains à court et long terme, ce qui accroît mécaniquement l’ampleur de ses pertes en cas de séparation. Or les prestations compensatoires et les contrats de mariage sont conçus pour faire face aux coûts à court terme du divorce plutôt que pour compenser les préjudices à plus long terme de la séparation [18]. Le fait que l’existence même d’une compensation soit susceptible de favoriser l’ampleur des dommages est un mécanisme, bien connu en économie de l’assurance, qu’on appelle un problème d’aléa moral [19].

30Au terme de ce panorama, trois grandes logiques de couverture peuvent donc être distinguées : l’une repose sur une solidarité interindividuelle entre époux (prestation compensatoire et contrat de mariage), la seconde sur une mutualisation des risques (assurance privée) et la troisième sur une couverture individuelle (maintien dans l’emploi, épargne de précaution). La première correspond à des dispositifs encadrés par la loi. Existant de longue date dans la plupart des pays, ces dispositifs sont cependant réservés aux seuls couples mariés. La seconde, qui repose sur des instruments de marché, semble émerger dans quelques pays pour couvrir uniquement certains types de coûts liés au divorce (essentiellement les coûts de procédure, plus rarement le versement des pensions alimentaires). La troisième logique repose elle aussi sur la logique de marché, celle du marché du travail et des marchés financiers. Selon des résultats obtenus sur des données américaines, certaines de ces différentes formes de couverture seraient partiellement substituables. Ainsi, il semblerait que dans un contexte de divorce sans faute, les femmes qui vivent dans des États où la législation prévoit un partage égalitaire des avoirs du couple en cas de divorce ont tendance à moins travailler que les femmes vivant dans des États où la loi est moins favorable aux femmes en cas de divorce (Chiappori et al., 2002 ; Voena, 2012).

Les dispositifs pour limiter les coûts sociaux du divorce

37Si la collectivité n’envisage pas la mise en place d’une assurance sociale contre le risque divorce (cf. supra), en revanche, elle considère comme relevant des nouveaux risques sociaux l’une des conséquences des ruptures d’unions à savoir les situations de monoparentalité (Pollak, 2011 ; Eydoux et Letablier, 2009). Ainsi, celles-ci sont prises en charge par des politiques de soutien à la parentalité, soit sous la forme de prestations ciblées (RSA majoré), soit sous la forme de transferts socio-fiscaux destinées à soutenir financièrement les ménages (monoparentaux ou non) avec enfants [25]. Par ailleurs, on peut considérer que la mise en place par le législateur de barèmes pour fixer le montant de la pension alimentaire des enfants de parents séparés constitue une autre façon pour les pouvoirs publics d’intervenir directement dans la régulation des conséquences économiques du divorce pour en limiter les effets négatifs sur les enfants. C’est le cas, en particulier quand, comme aux États-Unis, le montant issu du barème s’impose, sauf cas dérogatoires, aux magistrats qui sont chargés de trancher les différends entre les parents. Dans d’autres pays comme en France, le caractère indicatif des barèmes permet à tout le moins de guider les décisions des juges. La mise en place d’une règle de calcul pour déterminer les montants de pensions alimentaires pour enfants lors d’un divorce constitue ainsi une façon pour l’État de garantir le bien-être matériel des enfants dont les parents se sont séparés en spécifiant l’obligation alimentaire de ces derniers. Parce que la règle de calcul est fondée sur des estimations objectives du coût de l’enfant, cela permet de garantir à l’enfant un niveau de vie adéquat, c’est-à-dire en adéquation avec les capacités contributives de ses parents (Bourreau-Dubois et Jeandidier, 2013) et d’anticiper une meilleure exécution des décisions de justice.

38Les inégalités de genre qui s’expriment lors du divorce ne sont pas considérées non plus comme un risque social. Néanmoins, elles sont prises en considération, de manière plus ou moins étendue, par le droit de la protection sociale. Ainsi, certains pays pratiquent le partage des droits à la retraite (pension splitting) en cas de divorce. Le principe consiste à faire masse des droits à retraite acquis par l’homme et la femme pendant la durée de l’union et à les partager également entre eux au moment du divorce. En Allemagne, en Suisse et au Canada, les droits à retraite des deux conjoints acquis pendant la durée du mariage sont partagés à égalité [26]. Au Royaume-Uni, les droits à la retraite entrent dans l’ensemble du patrimoine du ménage, qui sera ensuite réparti entre les deux ex-conjoints. Ce dispositif permet de remédier à la faiblesse des droits propres des femmes qui auraient réduit leur activité pendant le mariage pour réaliser des investissements spécifiques dans la vie domestique. De son côté, la France a depuis longtemps instauré des droits familiaux de retraite qui visent notamment à compenser l’impact, sur le niveau de retraite des mères, de carrières écourtées en raison des interruptions liées aux enfants (Bonnet et Hourriez, 2012). Enfin, les inégalités de genre consécutives au divorce sont prises en charge, en dernier recours, par les dispositifs relevant de l’aide sociale. Le RSA et le minimum vieillesse constituent pour des femmes seules en situation de pauvreté un dernier filet de sécurité.

39À côté de ces dispositifs permettant une compensation ex post des inégalités de genre qui sont révélées de manière concrète par le divorce, l’État peut aussi mobiliser des outils visant à limiter l’occurrence des inégalités de genre pendant le mariage, ce qui par ricochet contribue à réduire le risque de pauvreté post divorce. En l’occurrence, il ne s’agit plus pour l’État de réparer les situations difficiles ou de compenser des inégalités de genre, mais de chercher à infléchir le comportement des individus. On l’a vu, l’investissement spécifique dans la sphère domestique est à l’origine de coûts importants pour les femmes en cas de rupture de leur union. Ces investissements conduisent à ce que leurs revenus d’activité soient moins importants et, si elles ont la garde des enfants, contribuent à leur faire courir un risque de pauvreté élevé. Au total, il s’agit donc d’inciter les mères à se maintenir en emploi après la naissance de leurs enfants. On observe que la tendance est à une intervention plus importante des pouvoirs publics dans ce domaine. On en veut pour preuve la récente réforme en France du congé parental, votée dans le cadre de la loi pour l’égalité entre les hommes et les femmes qui, en incitant les pères à prendre un congé parental, devrait limiter les inégalités de genre au moment du divorce. En amont des choix d’activité des mères, l’État peut également veiller à améliorer le niveau de qualification des femmes (Guvenen et Rendall, 2013). Enfin, les pouvoirs publics peuvent utiliser le levier de la fiscalité en mettant en place une fiscalité favorable à la double activité dans les ménages, par exemple l’individualisation de l’impôt sur le revenu [27] (Esping-Andersen, 2008 ; Landais et al., 2011). Au total, on voit que les interventions publiques qui peuvent être mobilisées en matière de régulation du risque divorce appartiennent à la fois à la conception traditionnelle des politiques sociales (lutte contre la pauvreté des familles monoparentales) et à la conception moderne des politiques sociales (politiques visant à favoriser l’emploi des femmes) défendue par Esping Andersen (2008), pour qui l’État providence doit être davantage investisseur qu’infirmier.

Les outils pour améliorer la gestion privée du divorce

40L’État peut également améliorer la gestion privée des conséquences du divorce en mobilisant son pouvoir de dire la loi. En effet, lorsque l’un des époux a réalisé des investissements spécifiques dans l’activité domestique, cela conduit à des problèmes d’efficacité et d’équité : d’une part le divorce annule la valeur de l’investissement spécifique pour celui qui l’a réalisé, d’autre part ces investissements conduisent à ce que la diminution de niveau de vie ne soit pas répartie également entre les deux ex époux. Or, on peut raisonnablement penser que, dans un régime de divorce unilatéral, les chances sont faibles que l’époux qui n’a pas réalisé l’investissement spécifique compense spontanément l’autre époux. En confiant aux juges la fixation d’une prestation compensatoire, l’État exerce un contrôle sur l’issue des négociations entre époux en matière de répartition du coût du divorce. Il s’agit alors pour le juge de vérifier que l’intérêt des deux parties est respecté et que le divorce ne génère pas une répartition inique des coûts du divorce. L’État peut, comme en France [28], laisser à la discrétion de son agent, le juge, le choix du critère de justice sociale à appliquer. Dans ce cas, il revient au juge de décider à partir de quel seuil cette inégalité est injuste. Le niveau du seuil dépend alors de la conception que le juge se fait de la solidarité entre anciens époux.

41Le choix du régime matrimonial légal est aussi une manière indirecte pour l’État de jouer sur la régulation privée du divorce. En faisant, comme la France et le Luxembourg, le choix d’un régime légal par défaut de communauté des acquêts, le droit contribue de fait à protéger la partie faible du couple en lui garantissant l’obtention de la moitié du patrimoine acquis pendant le mariage. À l’inverse, les pays comme l’Autriche et le Royaume-Uni qui font le choix d’un régime légal de type séparatiste (Granet et Dandoy, 2016) sont en principe moins protecteurs à l’égard de l’époux qui aurait réalisé un investissement spécifique et accumulé ce faisant un faible patrimoine. Certes, en raison de la possibilité de signer un contrat de mariage différent du régime prévu par défaut, les époux ont de fait la possibilité de protéger la partie faible du couple en prévoyant une répartition équitable des biens en cas de séparation. Cependant, en raison des biais de statu quo, le choix du régime par défaut n’est pas neutre. Parce que l’on peut penser raisonnablement que les époux se placent le plus souvent sous le régime prévu par défaut et y restent jusqu’au divorce éventuel, l’État aurait intérêt à retenir comme régime par défaut le régime par communauté pour protéger la partie faible du divorce.

42Enfin, toujours au titre de son pouvoir légal, on pourrait envisager que l’État impose aux ménages de souscrire une assurance pour résoudre une défaillance de marché liée à un phénomène de sous-assurance. En effet, en raison de biais d’optimisme ou d’une préférence pour le présent, un risque de sous-assurance existe, les jeunes mariés pouvant avoir une tendance à sous-estimer leur risque de divorcer. Ce caractère obligatoire de l’assurance pourrait se justifier aussi pour d’autres raisons, comme – par exemple – garantir la solvabilité du débiteur en cas de pertes de revenus liés à un aléa de l’existence [29].