L’approche « au cas par cas »

7 En 2009, une Communication de la Commission européenne explique qu’aucune nouvelle catégorie d’objets « nano » ne doit être créée dans le droit européen, mais qu’il suffit d’adapter la réglementation existante relative aux substances chimiques aux particularités des nanomatériaux. Elle propose d’utiliser REACH en adoptant une démarche « au cas pas cas », dont la logique est que le traitement des nanomatériaux n’a aucune raison de différer de l’enregistrement de n’importe quelle autre substance. La logique de cette démarche consiste à utiliser la réglementation dans un objectif de précaution tout en manipulant avec précaution la contrainte réglementaire. Cette « précaution réglementaire » se manifeste par la réticence à modifier REACH et par l’objectif d’adaptation de la contrainte à chaque « cas » d’enregistrement d’un nanomatériau.

8 Pour comprendre les implications de la précaution réglementaire ici, il est nécessaire d’examiner la procédure d’enregistrement. Celle-ci consiste à soumettre un dossier à l’ECHA dans lequel l’entreprise productrice ou utilisatrice démontre en faisant référence à des études scientifiques qu’elle maîtrise les risques de la substance à enregistrer. Certaines substances voient l’exigence d’enregistrement décalée dans le temps, selon un calendrier qui varie suivant les quantités concernées. Ces « substances bénéficiant d’un régime transitoire » sont celles qui sont déjà fabriquées ou sur le marché européen au 1^er mai 2004, ou figurant à l’inventaire des substances chimiques existant sur le marché communautaire. Pour les substances ne bénéficiant pas du régime transitoire, l’industriel doit fournir un dossier technique comprenant des informations sur l’identité de la substance, sa fabrication et son utilisation, ainsi qu’un rapport sur la sécurité chimique. L’approche « au cas par cas » proposée par la Commission pour les nanomatériaux consiste donc à s’interroger, pour chaque nanomatériau, s’il peut être identifié à une substance existante ou s’il doit faire l’objet d’un enregistrement spécifique.

9 Le cas des nanomatériaux est révélateur à cet égard, car il entraîne de nombreuses difficultés pratiques. Ces difficultés ont été soulevées par les critiques de l’approche « au cas par cas », émanant, notamment, du Bureau européen de l’environnement (BEE), qui fédère les organisations environnementales européennes pour intervenir dans la réglementation européenne. Elles ont également été visibles dans les travaux de l’ECHA consacrés à la mise en œuvre de REACH pour les nanomatériaux. Ces critiques soulignent deux types de problèmes [7].

10 Une première difficulté apparaît clairement : comment différencier la version « nano » d’une particule de sa version « non nano » ? Le dioxyde de titane par exemple existe sous des formes « nano » et sous des formes « non nano ». Les deux formes diffèrent par la taille et ont des propriétés différentes. En conséquence, et c’est la question que se posent les services de l’Agence européenne des substances chimiques, les risques qu’elles entraînent pour la santé humaine ou l’environnement pourraient être différents [8]. Mais la taille n’est pas un critère utilisé dans REACH pour différencier entre des substances de même formule chimique. Comment alors, dans le cadre de la réglementation, distinguer entre un dioxyde de titane « nano » et un dioxyde de titane « non nano » ? Deuxième difficulté, comment différencier deux nanomatériaux ? La distinction peut être effectuée si leur composition chimique est différente. Comment faire lorsqu’elle est similaire et que les objets diffèrent seulement par leur forme ? Par exemple, les nanotubes de carbone sont des tubes composés d’atomes de carbone, et de diamètre de taille nanométrique, utilisés dans de nombreux secteurs industriels. Il existe une infinie variété de nanotubes de carbone : ils peuvent être souples ou rigides, à double ou à multiples parois, de longueur plus ou moins importante.. Autant de différences qui se traduisent sur les profils de risque. Il en résulte des difficultés pratiques pour savoir si un nanotube donné doit faire l’objet d’un dossier spécifique, ou peut être enregistré avec d’autres. C’est la question que se posent des industriels, par exemple, produisant un grand nombre de nanotubes pour des applications industrielles diverses, et dont les caractéristiques physico-chimiques sont variables [9].

Constituer de nouvelles catégories réglementaires

11 L’approche « au cas par cas » repose donc sur un examen approfondi des critères permettant de différencier les objets « nano » de leurs équivalents « non nano », ainsi que les objets « nano » entre eux. Cet examen est mené dans le cadre des « Projets de mise en œuvre de REACH » (REACH Implementation Projects), qui visent à « s’assurer que toutes les parties prenantes, avant tout l’industrie et les autorités publiques, sont préparées de façon adéquate à l’application pratique de REACH » [10]. Les « parties prenantes » impliquées sont avant tout des fédérations des industries des nanotechnologies (Nanotechnology Industries Association) et de la chimie (European Chemicals Industry Council), des représentants de la Commission européenne et de l’ECHA, et, par l’intermédiaire d’un Stakeholder consultation group, des experts des États membres, des entreprises et d’ONG (autant d’acteurs également sollicités pour commenter les rapports intermédiaires et le rapport final). Les conclusions de ces projets, rendues en 2012, mettent en évidence la difficulté à repérer les critères de différenciation pertinents : « aucun consensus » n’a été atteint sur l’identification d’un ensemble d’équivalents nanométriques de substances chimiques connues (l’argent, le carbonate de calcium ou le dioxyde de titane) [11].

12 Le détail des travaux entrepris lors de ces projets importe ici moins que la caractérisation du mode de gouvernement des substances par la précaution réglementaire. L’approche « au cas par cas » permet aux institutions européennes de réduire la question de l’enregistrement des nanomatériaux à un problème d’identification technique des substances sans avoir à constituer une nouvelle réglementation qui s’appliquerait aux activités industrielles indépendamment des particularités de chaque nanomatériau. Mais cette réduction entraîne nécessairement l’examen, potentiellement infini, des variations entre chaque nanomatériau.

Des alternatives à la démarche « au cas par cas »

13 Les initiatives de certains États membres permettent d’envisager des alternatives à l’approche au cas par cas. En 2012, la France introduit une définition légale des nanomatériaux, les « substances à l’état nanoparticulaire » afin d’imposer aux industriels une déclaration de ces substances auprès des autorités publiques nationales [12]. Cette initiative est une innovation réglementaire, qui crée une nouvelle catégorie – les « substances à l’état nanoparticulaire » – inconnue du droit, mais aussi des scientifiques. Elle est très critiquée : scientifiques et juristes lui reprochent la faible standardisation des instruments permettant d’assurer la mesure des critères définissant ces « substances à l’état nanoparticulaire » (Lacour, 2012). La critique se rapproche de celle formulée par des toxicologues qui appellent à « ne pas définir les nanomatériaux » de peur de devoir fonder une nouvelle catégorie sur des décisions qui seraient alors « non scientifiquement valides » (Maynard, 2011). Mais pour les fonctionnaires impliqués, l’initiative est une façon (nouvelle) de traiter l’incertitude, qui introduit une catégorie ciblant les nanomatériaux « susceptibles d’émettre des nanoparticules potentiellement dangereuses » [13] (d’où l’expression « état nanoparticulaire »). Ces fonctionnaires savent que la stabilité technique n’est pas garantie, mais considèrent qu’elle permet « d’agir dans une situation où le gouvernement doit repérer ce que fait l’industrie » [14]. À la suite de positionnements explicites de la France en faveur de dispositions spécifiques aux nanomatériaux dans REACH [15], l’initiative française des « substances à l’état nanoparticulaire » est conçue comme une démonstration auprès des institutions européennes de la possibilité d’introduire des mesures spécifiques aux nanotechnologies dans REACH, ce qu’un fonctionnaire du ministère français de l’Écologie désigne par un « nano-patch » [16]. Ce « nano-patch » irait à l’encontre de l’approche « cas par cas » promue par la Commission dans la mesure où il introduirait une définition transversale des substances « nano ».

14 La Commission s’oppose également sur ce point au Parlement européen. En réponse à l’affirmation par la Commission de la validité de la réglementation existante pour la régulation des nanomatériaux, le Parlement exprime son désaccord :

15

« (The Parliament) does not agree [...] with the Commission’s conclusions that a current legislation covers in principle the relevant risks relating to nanomaterials, and b) that the protection of health, safety and the environment needs mostly to be enhanced by improving implementation of current legislation [17]. »

16 C’est en suivant cette ligne que le Parlement entreprend une série d’initiatives législatives visant à faire exister les nanomatériaux comme catégorie dans la réglementation européenne, en agissant dans les domaines non traités par REACH, notamment les produits biocides ou les aliments nouveaux [18], ou les cosmétiques, qui font l’objet d’une réglementation spécifique indépendante de REACH [19]. Au cours de la révision des directives réglementant les cosmétiques, les aliments nouveaux et les biocides, le Parlement ajoute, à de larges majorités, des amendements qui requièrent des dispositions spécifiques pour les nanomatériaux, définis comme catégorie spécifique. En réponse à un amendement ajouté par le Parlement au règlement « cosmétiques » par exemple, les industriels sont tenus de faire figurer la mention « nano » dans la liste des ingrédients des produits contenant des nanomatériaux [20]. L’amendement les définit de la façon suivante :

17

« “nanomaterial” means an insoluble or biopersistent and intentionally manufactured material with one or more external dimensions, or an internal structure, on the scale from 1 to 100 nm [21] . »

18 Cette catégorie ambitionne de saisir les substances dont le caractère « nano » s’accompagne de risques à réglementer. C’est le sens des qualificatifs « insoluble » et « biopersistant » [22]. Mais cette définition est aussi en partie arbitraire. La limite de taille (« entre 1 et 100 nm ») est reprise des programmes nationaux de politique scientifique, qui l’utilisent comme une façon commode de regrouper un ensemble d’activités technologiques modifiant la matière à de petites échelles (Laurent, 2010). Elle permet de cibler un ensemble de substances de faible taille et comportant potentiellement de nouvelles propriétés, mais n’est pas un seuil en deçà duquel de nouveaux risques apparaîtraient systématiquement.

19 De même que celui de l’initiative française, le devenir des catégories créées par le Parlement est incertain. Les infrastructures techniques pour assurer la robustesse des mesures manquent et les possibilités de contrôle ne sont pas garanties. Mais là encore, l’opposition aux initiatives de la Commission permet de caractériser par contraste les ressorts de la précaution réglementaire. Le cas par cas tel qu’appliqué par la Commission se caractérise par la réticence à la création de nouvelles catégories qui ne soient appuyées sur une infrastructure technique et sociale robuste – au risque de repousser indéfiniment toute initiative légale contraignante. L’alternative, en l’occurrence, consiste alors à utiliser le droit comme outil permettant de créer des catégories techniques, si besoin arbitraires, pour les imposer aux acteurs industriels.

L’autorisation comme procédure globalisante

20 Les phtalates sont présents dans une multiplicité de secteurs, de la construction aux dispositifs médicaux, mais aussi dans de très nombreux produits de consommation contenant des matières plastiques. En juin 2008, trois dossiers correspondant aux trois phtalates les plus utilisés (DEHP, DBP et BBP) sont proposés par deux États membres, la Suède et l’Autriche, en vue d’une identification comme substances « extrêmement préoccupantes ». Cette initiative est une première étape vers l’inscription de ces substances à l’Annexe XIV de REACH, qui regroupe les substances qui ne pourront plus être mises sur le marché sans autorisation après une date définie par les autorités européennes. Après sélection par l’ECHA et validation par la Commission européenne, les substances concernées sont interdites, sauf autorisation exceptionnelle (d’où le nom de procédure d’autorisation) pour un industriel et un usage donné. Il s’agit donc d’une approche inclusive qui interdit a priori tous les usages de ces substances. Après avoir été désignés comme prioritaires en raison de leur classification comme substances toxiques pour la reproduction, la décision d’inclure les trois phtalates à l’annexe XIV est publiée en 2011 pour une interdiction effective début 2015.

21 Les phtalates font partie des premières substances traitées par la procédure d’autorisation. Les mesures réglementaires appliquées aux phtalates semblent au premier abord consensuelles pour les États membres, la Commission et l’ECHA, qui s’appuient sur des études concordantes démontrant la dangerosité des phtalates (Commission européenne, 2008). Définir les phtalates de manière globale mettait alors en évidence la capacité de la procédure d’autorisation à interdire a priori tous leurs usages. Pour les experts des agences sanitaires responsables de ces dossiers, les phtalates étaient un « beau » cas pour pratiquer la procédure d’autorisation [23]. C’est ce que suggèrent en entretiens les industriels, mais aussi les représentants des autorités françaises. Pour une responsable « gestion des produits REACH » de l’Union des industries chimiques par exemple, le choix de substances bien connues a permis aux autorités européennes d’introduire une « vraie dimension de légitimation » [24] de la procédure. Le cas des phtalates permet de montrer que la procédure fonctionne en proposant une démonstration de sa capacité à interdire.

22 Les nanomatériaux ont fourni une illustration des difficultés que peut rencontrer la procédure d’enregistrement, et en particulier de l’approche au cas par cas, réticente à constituer des catégories réglementaires globales. L’autorisation des phtalates semble présenter un fort contraste : une catégorie ciblant un ensemble de substances vouées à être retirées du marché européen est constituée par la procédure d’autorisation. Des initiatives prises par certains États membres incitent néanmoins à nuancer cette première lecture. Considérons par exemple une proposition de loi du Parlement française, transmise au Sénat en 2011, visant à « interdire l’utilisation des phtalates, des parabènes et des alkylphénols » (Assemblée nationale, 2010). L’examen du projet de loi en commission permet aux parlementaires de revenir sur les motivations de cette initiative :

23

« REACH est moins ambitieu[x] que ce qui était prévu au départ. [...] De grâce, ne recommençons pas les mêmes erreurs qu’avec l’amiante ou avec les éthers de glycol ! Dès lors que l’on ne maîtrise pas les effets sanitaires de ces molécules, nous devons appliquer le principe de précaution [25]. »

24 « Appliquer le principe de précaution », ici, consiste à interdire les phtalates grâce à la contrainte réglementaire. Il s’agirait d’être « plus ambitieux » que REACH. En quoi la procédure d’autorisation des phtalates est-elle donc « moins ambitieuse » qu’une interdiction ? Pour le comprendre, et donc pour comprendre les ressorts de l’initiative française, il est nécessaire d’examiner en détail la construction des catégories réglementaires par la procédure d’autorisation.

Exclure les articles importés et les substances exportées

25 L’autorisation des phtalates s’appuie sur un découpage permettant de sélectionner les objets sur lesquels la réglementation a prise. Une première exception à l’application de l’autorisation concerne d’abord les articles importés. REACH définit les « articles » comme des « objets auxquels sont donnés, au cours du processus de fabrication, une forme, une surface ou un dessin particuliers qui sont plus déterminants pour sa fonction que sa composition chimique ». Ce sont en d’autres termes des produits manufacturés. Or la procédure d’autorisation ne s’applique pas aux articles importés, même si ceux-ci contiennent des substances interdites : « les substances constituant une partie (intégrante) d’articles importés ne peuvent pas faire l’objet d’une autorisation. Cela signifie qu’afin d’importer des articles à l’intérieur de l’EEE, une autorisation ne peut pas être exigée » (European Chemicals Agency, 2011). Ce cas est particulièrement répandu pour les phtalates :

26

« Les phtalates sont présents dans tous les articles en plastique, de la boîte à la toile cirée en passant par le dispositif médical : on retrouve des phtalates dans les articles qui arrivent sur le marché communautaire. [...] REACH a été vu à un moment comme un instrument de protectionnisme, mais ce n’est pas aussi simple que ça [26]. »

27 Dans cet extrait, une fonctionnaire française responsable de REACH suggère que l’exclusion des articles importés dans la procédure d’autorisation est à rapprocher des discussions menées lors de l’écriture du règlement REACH. Pendant les négociations du règlement, les États-Unis ont en effet accusé REACH d’être défavorable aux importations, jusqu’à le qualifier de protectionniste :

28

« Quand REACH a commencé à être discuté de façon approfondie, certains opposants les plus virulents à REACH ont été les Américains. Des délégations de l’administration américaine et des lobbyistes ont essayé d’expliquer à la Commission européenne que c’était absolument scandaleux, que tout ça n’était qu’une mesure de protectionnisme déguisé, et que c’était totalement inacceptable [27]. »

29 L’exclusion des articles importés du champ d’application de l’autorisation est alors pour certains acteurs des négociations de REACH un moyen d’éviter que l’outil réglementaire ne soit jugé protectionniste. Elle a pour conséquence le fait que les importateurs européens d’articles produits hors Union ne sont pas inquiétés par l’inclusion des phtalates dans la liste XIV.

30 Une seconde exception à l’application de l’autorisation concerne les industriels européens qui exportent leur production de substances. Les producteurs européens de substances exportées en dehors de l’Union bénéficient du fait que la procédure d’autorisation requiert l’identification d’un usage par l’entreprise productrice. Si l’intégralité de la production d’une substance est exportée, aucun usage n’en est fait sur le marché européen. En conséquence, un producteur de phtalates exportant sa production en dehors de l’Union n’est pas concerné par la procédure d’autorisation. En fin ce compte, le découpage de la catégorie réglementaire « phtalates » au sens de la procédure d’autorisation élimine du champ des restrictions un ensemble d’objets. Cette mesure illustre une volonté de contrôler le marché des substances chimiques dangereuses tout en prenant en compte un ensemble de contraintes liées au commerce international. Le régulateur européen fait preuve de précaution au sens où il cherche à contrôler des objets risqués, mais aussi lorsqu’il manipule la contrainte réglementaire. Au contraire de cette démarche de précaution réglementaire, l’initiative française mentionnée plus haut consiste à éviter les découpages à l’intérieur de l’ensemble des phtalates pour cibler une catégorie générale devant faire l’objet d’une interdiction.

Reconstituer une approche au cas par cas

31 Le découpage de la catégorie des phtalates au sein de la procédure d’autorisation n’exclut pas seulement de son champ d’application les articles importés et les substances exportées. Un ensemble d’exemptions est accordé en fonction des usages des phtalates, que les interventions du Parlement européen permettent de mettre en lumière. Le Parlement s’est par exemple inquiété, en 2011, du flou relatif à la réglementation de l’utilisation des phtalates dans les jouets [28]. Des parlementaires ont jugé problématique le fait que des possibilités d’exception au cas par cas existent, dans un domaine (les jouets) qui faisait avant l’introduction de REACH l’objet de restrictions spécifiques. Face au Parlement, la Commission affirme, en réponse aux questions soulevées par ces parlementaires, qu’une « interdiction totale sans aucune possibilité d’exemption ne serait pas justifiable ni réaliste », et que l’évaluation des phtalates doit se faire « au cas par cas, sur la base de l’information scientifique disponible pour chaque substance » [29]. On retrouve ce processus par le biais de dispositions prévues par le texte, qui amendent indirectement la procédure d’autorisation. REACH permet de créer des exceptions aux interdictions qui seraient décidées dans le cadre de son application :

32

« Des utilisations ou catégories d’usages peuvent être exemptées de l’obligation d’autorisation, à condition que, compte tenu de la législation communautaire spécifique existante, [...] le risque soit bien maîtrisé [30]. »

33 À rebours de la catégorie générale constituée par la procédure d’autorisation, cette clause du texte permet finalement de créer des catégories distinctes en fonction des usages. Ce retour de l’approche au cas par cas a une justification scientifique, car il permet de préciser l’évaluation du risque. Les expositions aux phtalates en effet ne sont pas les mêmes suivant les usages. Les rapports d’évaluation du risque des phtalates s’intéressent ainsi à des scénarios d’exposition différents pour des travailleurs, des consommateurs ou de personnes exposées via l’environnement (Commission européenne, 2008), qui se traduisent par des niveaux de risque différents.

34 Un peu à la manière des « REACH Implementation Projects » mentionnées dans le cas des nanomatériaux, les réunions du CARACAL [31], un groupe d’experts composé de représentants des autorités compétentes des États membres qui conseillent la Commission et l’ECHA, sont aussi l’occasion pour ses participants [32] de débattre de l’identification d’usages distincts, qui supposeraient des aménagements différenciés des contraintes réglementaires. C’est ainsi que le CARACAL a confirmé l’existence de possibilités d’exemptions pour peu que les usages visés soient déjà couverts par une législation communautaire existante (Commission européenne, 2010). Cette démarche a permis aux firmes pharmaceutiques d’exclure les « substances qui composent l’emballage de médicaments » du champ de l’autorisation. En montrant que cet usage était réglementé par ailleurs, dans la mesure où une demande d’autorisation de mise sur le marché de médicaments « peut inclure » la composition de leurs emballages, les industriels ont identifié une nouvelle catégorie (celle des emballages de substances actives) qui permet de limiter les contraintes introduites par REACH [33].

35 Cette dernière manœuvre complète le tableau du fonctionnement de la procédure d’autorisation avec les phtalates. Les découpages réglementaires (entre « substances » et « articles », entre différents usages) permettent de répondre à la critique du protectionnisme, et à celle de la surabondance des normes, mais aussi d’examiner plus en détail les risques des substances en fonction des situations particulières d’utilisation. Il s’agit ici de faire avec un ensemble de contraintes : celles du commerce international, de la cohérence entre les différents textes réglementaires, mais aussi les contraintes techniques de l’évaluation du risque. De même que le cas par cas permet dans le cas des nanomatériaux une description scientifiquement plus fine des risques des objets, de même la distinction entre les usages des phtalates permet de développer une évaluation attentive aux différents scénarios d’exposition. Comme pour les nanomatériaux, le corolaire de cette exploration fine « au cas par cas » réalisant l’approche de précaution réglementaire adoptée par la Commission est la réticence à introduire des contraintes légales fortes pour poursuivre toujours l’exploration technique. À l’exploration des contraintes économiques et techniques dans un ensemble de lieux de négociations répondent des initiatives des États membres ou du Parlement constituant des catégories plus générales, insensibles à la variété des « cas » possibles, et associées à des contraintes juridiques plus fortes adressées aux industriels.

La précaution réglementaire comme mode d’action publique

36 Les cas des nanomatériaux et des phtalates permettent d’illustrer le mode de fonctionnement des deux principaux volets de REACH, la procédure d’enregistrement et la procédure d’autorisation. Dans le cas des nanomatériaux, les incertitudes techniques sont maximales et l’application préconisée par la Commission de la procédure d’enregistrement consiste à adopter une démarche au cas par cas qui ne bouleversera pas l’appareil législatif existant. Les phtalates semblent fournir l’illustration d’un cas de certitude scientifique permettant de faire fonctionner la procédure d’autorisation, plus restrictive. Pourtant, le découpage de la catégorie des phtalates permet aux substances exportées et aux articles importés d’échapper à la procédure, tandis qu’une approche au cas par cas est à nouveau entreprise alors que les multiples usages des phtalates sont examinés.

37 Ces deux exemples permettent de repérer une façon de conduire l’action publique européenne caractérisée par la précaution réglementaire. La notion de précaution réglementaire permet de saisir une façon d’agir de l’administration européenne qui cherche à faire avec les exigences relatives au principe de précaution et les réticences, dans le cadre de l’objectif de « meilleure réglementation », à étendre les contraintes réglementaires. Dans les deux cas examinés ici, la précaution réglementaire décrit un usage de la réglementation faisant des substances chimiques des objets de gouvernement grâce à la multiplication de « cas », mais aussi une grande mesure dans la manipulation de la contrainte réglementaire.

38 L’analyse de REACH et de sa mise en œuvre dans les termes de la précaution réglementaire permet ainsi de reprendre à nouveau frais la question de la légitimité de l’action publique européenne. Les mécanismes sur lesquels REACH s’appuie peuvent être décrits dans les termes utilisés par les politistes et juristes ayant cherché à catégoriser les formes de la légitimité démocratique européenne, notamment dans le recours à l’expertise au niveau européen (Robert, 2010). On a vu dans les descriptions précédentes que le système de procédures encadrant les décisions entre la Commission et les États membres, la « comitologie », est utilisé dans la mise en œuvre du règlement, notamment l’inscription des substances à l’Annexe XIV en vue de leur autorisation. À ces dispositions s’ajoutent des procédures ad hoc, au sein d’espaces aussi bien « techniques » que « politiques » et dont les logiques de composition pourraient faire l’objet d’un travail à part entière (Fouilleux et al., 2005 ; Gornitzka et Sverdrup, 2010 ; Robert, 2003). Les « Reach Implementation Projects », dont on a vu l’intervention dans le cas des nanomatériaux, sont menés par des groupes d’experts associant fonctionnaires de la Commission et de l’ECHA, représentants des États membres et des industriels. D’autres espaces réunissent plus ou moins formellement ces mêmes acteurs. Le CARACAL, rencontré dans le cas des phtalates lors du retour à une approche au cas par cas, organise des sessions ouvertes auxquelles participent de nombreux observateurs, notamment industriels, tandis que les sessions fermées ne réunissent que l’ECHA, la Commission et les États membres.

39 Certains commentateurs qualifient ainsi REACH « d’objet hybride », qui n’est réductible ni à l’action contraignante de la réglementation ni aux processus d’intégration volontaires fondés notamment sur la Méthode Ouverte de Coordination (Hey et al., 2007). En conséquence, la légitimité de cet « objet hybride » ne peut être réductible à celle de « l’état régulateur » dont parle Majone pour qualifier l’action publique européenne (Majone, 1996) ni à l’exercice de la délibération dans des espaces comme ceux prévus par la comitologie (Joerges et Neyer, 1997). La division du travail entre des acteurs aussi multiples que l’ECHA, les agences d’expertise nationales, les Ministères des États membres, les industriels sous forme ou non de coalitions, les ONG, la Commission, les parlements nationaux et européen, implique une distribution des espaces de discussion de la mise en œuvre de REACH : Parlements, Commission, consultations publiques de l’ECHA, comités d’experts, etc., et par le biais de diverses opérations (comitologie, délégation au règlement, intervention des agences d’expertise...).

40 À travers les instruments de la précaution réglementaire, la légitimité de l’action publique européenne apparaît alors comme le résultat d’un ensemble de négociations distribuées dans des arènes multiples. Ceci se traduit de deux façons. D’une part, en offrant la possibilité d’un retraçage des catégories, y compris dans les procédures les plus restrictives. D’autre part, en déployant la négociation entre diverses parties prenantes jusque dans les détails techniques les plus fins, afin d’explorer les caractéristiques techniques des substances chimiques ou les modalités de leurs usages dans le cadre d’approches au cas par cas. Au final, la précaution réglementaire aboutit à la réalisation d’actions mesurées, visant à cibler au maximum les lieux d’intervention réglementaire.

Un ordre constitutionnel caractérisé par la précaution réglementaire

41 Les processus fondés sur la précaution réglementaire sont loin d’être neutres. Premièrement, ils conduisent à répartir les pouvoirs au sein des institutions européennes. Ils donnent un rôle central à la Commission et aux agences dans le fonctionnement réglementaire, en distinguant le règlement (le texte législatif discuté par l’ensemble des institutions européennes) et sa mise en application. En parallèle, la précaution réglementaire répartit la discussion sur la mise en application de REACH dans une multitude de lieux à faible visibilité. Elle donne la possibilité aux États membres d’intervenir dans différents sites (comme la demande d’inclusion à l’annexe XIV, ou la participation aux REACH Implementation Projects) au cours des procédures prévues par REACH. Elle permet à des experts nationaux, européens et industriels d’échanger autour des modalités de la définition des substances (comme les nanomatériaux) ou de leurs usages (comme ceux des phtalates). Elle rend donc l’exercice de la subsidiarité plus complexe qu’une simple délégation aux instances européennes ou aux États.

42 Deuxièmement, l’accès aux discussions qu’implique la précaution réglementaire est inégal. La précaution réglementaire entraîne nécessairement des effets d’asymétrie, du fait des ressources nécessaires pour intervenir dans la multiplicité des lieux où se discute l’approche au cas par cas. Pour participer aux négociations, il est en effet nécessaire d’investir un grand nombre de groupes de travail, mais aussi de disposer des connaissances techniques permettant d’examiner en détail un grand nombre de cas particuliers. L’intervention des fédérations d’associations environnementales est significative à cet égard. Par exemple, le Bureau européen de l’environnement s’est investi dans la négociation ayant conduit à une « recommandation » de la Commission (sans valeur juridique contraignante) quant à la définition du terme « nanomatériaux », mais n’a pu participer à l’ensemble des initiatives menées dans le cadre des REACH Implementation Projects sur les nanomatériaux (dont les impacts juridiques sont bien plus significatifs) [34].

43 Enfin, la précaution réglementation conduit à étendre les explorations techniques et sociales, au risque de multiplier les cas insolubles. Comment en effet prétendre être exhaustifs sur les usages des phtalates ou sur l’infinie variation des caractéristiques physico-chimiques des nanomatériaux ? Comment s’assurer que toutes les parties prenantes ont été entendues ? La précaution réglementaire conduit nécessairement à ne prendre des décisions contraignantes qu’avec le plus grand soin, au risque de repousser toujours le moment de trancher pour introduire des raffinements supplémentaires dans l’approche au cas par cas.

44 La sociologue américaine Sheila Jasanoff propose d’utiliser la notion de « constitution » en étendant son sens juridique initial pour englober à la fois la définition et la répartition des pouvoirs au sein des institutions politiques et la constitution d’objets de gouvernement. Comprise ainsi, la notion de constitution permet de saisir les processus à la fois normatifs et ontologiques de mise en ordre de la réalité (Jasanoff, 2011a). À la suite de Jasanoff, on peut alors parler « d’ordre constitutionnel » pour désigner un type d’organisation articulant construction des institutions réglementaires et d’expertise, des sujets politiques, et des objets à gouverner (Jasanoff, 2011b ; Laurent, 2013). La précaution réglementaire apparaît ainsi comme la caractéristique d’un ordre constitutionnel européen défini par l’action mesurée, la multiplication des lieux de l’expertise collective (mais non accessible à tous), et la production de multiples catégories réglementaires. Que cet ordre constitutionnel articule étroitement des considérations ontologiques (sur la nature des entités traitées) avec des positions normatives (sur ce qu’il est désirable de poursuivre au niveau européen) est très visible lorsqu’on se penche sur les oppositions adressées à la Commission européenne.

45 Dans les deux sections précédentes, on a vu en effet que des États membres et le Parlement européen considèrent que l’approche de la Commission n’est pas satisfaisante. Le ressort de ces critiques est précisément d’attaquer le faible pouvoir contraignant de la précaution réglementaire, ou, du moins, le risque de reporter toujours à plus tard la décision en situation d’incertitude. Les alternatives proposées sont fondées sur la construction de nouvelles catégories réglementaires indépendantes des particularités des « cas » : des « nanomatériaux » introduits dans des directives comme la directive « cosmétiques » et définis par des critères faiblement outillés techniquement, des phtalates définis indépendamment de leurs usages. Plutôt que l’action mesurée, ces alternatives imposent la contrainte légale. Plutôt que l’examen technique minutieux, elles assument l’intervention tranchée, définissant des catégories alors que l’infrastructure technique permettant de les identifier n’est pas toujours en place. Elles proposent d’introduire de nouvelles catégories réglementaires en situation d’incertitude scientifique. Elles suggèrent des articulations différentes entre les interventions ontologiques et normatives. De ce fait, ces initiatives problématisent la légitimité de l’action publique européenne d’une façon différente de la précaution réglementaire. Elles cherchent à rendre possibles les interventions des États membres et du Parlement face à la gestion au cas par cas par la Commission et ses agences.