1 Il n’y a pas(  [1]) une façon monolithique d’envisager la propriété intellectuelle. Ces droits très particuliers accordés aux inventeurs et auteurs n’ont décidément rien de commun avec la « propriété » au sens commun, celle dont l’on peut disposer sur un objet matériel. Ils sont limités dans le temps, criblés d’exceptions et d’amendements, variables dans le temps et selon le niveau de développement. Naturels et évidents, les droits de propriété intellectuelle ? La seule nature qu’on puisse leur reconnaître, c’est la diversité. Monopoles temporaires accordés par la collectivité dans le but de protéger les créateurs et de favoriser l’inventivité et l’innovation, ils sont un moyen au service d’un objectif d’intérêt général, et non une fin en soi. Il semble ainsi absurde que la défense dogmatique d’une version dure des droits de propriété intellectuelle se fasse à l’encontre d’autres droits humains, qu’il s’agisse de la santé, de l’accès à la culture ou au développement. Cette évidence semble avoir été perdue de vue ces dernières années. Le durcissement des droits et la suppression ou l’affaiblissement progressif de toutes les limites posées au pouvoir du « propriétaire » évoque une véritable Contre-Réforme de la propriété intellectuelle. Sa Réforme date, en France, de la fin du XVIIIème : on accordait enfin un statut aux auteurs et inventeurs, tout en garantissant l’intérêt général. La propriété intellectuelle était bien une propriété publique, partagée entre le créateur et la société. Aujourd’hui, cet équilibre est rompu. La Contre-Réforme menée par les industries de la culture et du savoir, alliés avec certains gouvernements, est en train d’opérer un hold-up sur l’immatériel.
(...)
Le magnétoscope est aujourd’hui dans tous les foyers. Il ne viendrait à personne l’idée de se considérer comme un pirate au moment d’insérer une cassette VHS vierge dans l’appareil et de le programmer pour enregistrer un film. Il n’en a pas toujours été ainsi. En 1976, les studios hollywoodiens poursuivent en justice Sony, le fabricant du Betamax, l’un des premiers magnétoscopes-enregistreurs destiné au grand public. La raison ? Les films diffusés à la télévision sont protégés par le copyright. Et la fonction principale de cette machine est de permettre de les copier sans l’aval des studios de cinéma titulaires des droits. Le Betamax est donc à l’évidence un outil destiné aux pirates, selon les studios, qui en réclament l’interdiction.
Nous sommes aux États-Unis, pays de la common law. A la différence de la France, le droit n’y est pas aussi précis. Les textes de loi sont moins directifs et l’essentiel du droit se construit au fil du temps, grâce à la jurisprudence des tribunaux. On ne trouve pas formellement d’exceptions au copyright, avec les dé1 finitions précises que l’on peut trouver dans le Code de la propriété intellectuelle. Pas de trace, notamment, de la notion de « copie privée » - qui s’est appliquée sans ambiguïté sur les magnétoscopes de l’Hexagone. A la place, les Américains disposent du « fair use » (usage juste, honnête), à la définition mouvante, et surtout, que les tribunaux doivent interpréter au fur et à mesure des cas qui leur sont soumis. Dont celui du magnétoscope, qui sera l’objet d’une bataille judiciaire de huit ans pour déterminer s’il s’agit d’une machine-pirate ou non, et si ses utilisateurs commettent un délit.
Par leur virulence et leur dramaturgie, les salves des opposants à Sony évoquent les discours des industries culturelles aujourd’hui fustigeant l’Internet et les réseaux d’échange de musique et de films. On retrouve d’ailleurs Jack Valenti - déjà - à la tête de la Motion Picture Association (MPA), le syndicat des studios hollywoodiens. Dans un discours prononcé en 1982 devant le Congrès américain(  [2]), il compare l’arrivée des magnétoscopes à une « avalanche ». Il joue sur le sentiment anti-japonais caractéristique d’une Amérique dont l’hégémonie économique est chahutée par un Japon très offensif. Pensez, l’immense majorité des fabricants de magnétoscopes sont japonais, et le cinéma est américain : « Les Japonais ne peuvent copier [nos] films par un assaut frontal, mais ils peuvent les détruire avec ce magnétoscope ». Selon lui, cette machine « est aux producteurs de films et au public américain ce que l’étrangleur de Boston est aux femmes seules chez elle ».
L’incertitude prendra fin en 1984, avec une décision de la Cour Suprême favorable à cette nouvelle technologie de l’époque. Primo, l’enregistrement de films à la télévision est bien du « fair use ». Deuxio, les fabricants de magnétoscopes ne peuvent de toutes façons pas être tenus pour responsables des usages potentiellement répréhensibles de ces machines. La Cour fait aussi remarquer qu’il serait absurde d’interdire une technologie au prétexte qu’une partie de ses usages serait illégale. C’est la logique du couteau : s’il peut servir à commettre des meurtres, il sert aussi à découper la viande. Le meurtre est illégal, pas le couteau lui-même. A Hollywood de se débrouiller avec cette nouvelle donne. Les studios s’en sortiront très bien, merci pour eux. En 2002, plus de 46% de leurs revenus provenaient de la vente et de la location de VHS et de DVD.
(...)
L’exemple de la bataille du magnétoscope illustre un cas fréquent en propriété intellectuelle : la loi ou les décisions de justice font évoluer en permanence la frontière entre piraterie et copie légale. Rien de plus logique : nous sommes bien en présence d’un droit fondé sur un compromis social, garanti par la puissance publique, et en aucun cas face à un quelconque « droit naturel » tombé du ciel. Les États, les tribunaux et les électeurs ont donc vocation à choisir comment ils dessinent leurs législations sur la propriété intellectuelle, comment ils arbitrent entre la copie légale et le piratage, comment ils établissent la balance entre une protection stricte et la circulation ouverte des oeuvres et idées. La première de ces décisions est d’accorder ou non un droit de propriété intellectuelle à telle ou telle catégorie de créateurs. Ce qui renvoie, bien sûr, à des questions presque philosophiques : qu’est-ce qu’un inventeur ? Qu’est-ce qu’un artiste ? Mais aussi, de façon plus prosaïque, à des choix de politique économique, liés au niveau de développement d’un pays. L’histoire propose des dizaines d’exemples où des pays ont choisi de peu ou pas protéger la propriété intellectuelle afin d’encourager l’essor d’une industrie à partir de l’imitation. C’est ce que rappelle un rapport commandé par le gouvernement anglais sur le sujet(  [3]) : « Historiquement, les régimes de propriété intellectuelle ont été utilisés par les pays pour poursuivre ce qu’ils considéraient comme leur propre intérêt économique. Beaucoup de pays ont modifié leurs régimes à différentes étapes de leur développement économique, au rythme où leur perception de ces sujets (et leur statut économique) changeait ».
C’est le cas de l’Inde avec son industrie pharmaceutique(  [4]). Après le départ du colonisateur britannique en 1947, le pays s’est retrouvé avec une loi sur les brevets datant de 1911 assurant une protection forte aux médicaments. Résultat ? Une industrie pharmaceutique autochtone minimale, peu de fabrication locale et des médicaments à des prix élevés, conséquence des politiques tarifaires décidées par les firmes étrangères titulaires des brevets. En 1970, le pays décide de réformer son système afin de sortir de cette situation : exit les brevets sur les médicaments, l’Inde ne veut plus dépendre du bon vouloir de l’industrie pharmaceutique anglaise ou américaine. Plusieurs laboratoires profitent de la nouvelle situation pour fonder leur commerce sur la copie de médicaments mis au point par des sociétés étrangères. Une industrie prospère apparaît : Cipla et Ranbaxy sont les principales firmes, mais au total ce sont plus de 20.000 entreprises qui travaillent dans ce secteur, et assurent plusieurs centaines de milliers d’emploi. Plus important encore : les médicaments peuvent être vendus à des coûts les plus bas possibles, grâce aux économies faites sur la recherche et développement et à une loi contrôlant les prix. Le 1er janvier 2005, l’Inde a promis d’accepter les brevets sur les médicaments, une obligation contractée en signant l’accord sur les droits de propriété intellectuelle touchant au commerce (ADPIC), dans le cadre de l’OMC. Si l’industrie locale se montre évidemment inquiète de cette échéance, elle dispose désormais de nombreux d’atouts : la longue « parenthèse » sans brevet a permis de développer les compétences locales : ingénieurs et chercheurs compétents et bien formés, système de distribution efficace, normes de qualité proches des niveaux des pays occidentaux. Depuis quelques années, les firmes indiennes ont même investi dans la recherche et développement, pour sortir progressivement du modèle de pays imitateur et devenir un pays innovateur.
Ce modèle de développement fondé sur l’imitation a bien entendu provoqué les hurlements des multinationales de la pharmacie, rendues hystériques par les agissements de cette nation-pirate. Mais ce n’est qu’un exemple parmi de nombreux dans l’histoire. On peut citer Taïwan et la Corée du Sud, copieurs pendant leur décollage, entre les années 60 et 80. La Corée a ainsi reconnu certains brevets dès 1961, mais leur validité se limitait à 12 ans et aucune protection n’était accordée sur la nourriture, la chimie ou la pharmacie(  [5]). En Europe, au milieu du XIXème siècle, les batailles entre pro-brevets et anti-brevets ont aussi été d’une virulence rare(  [6]). La Hollande a même totalement aboli les brevets entre 1869 et 1912. Et la Suisse a résisté jusqu’en 1887 à l’introduction de tout brevet, sous la pression des industriels locaux qui préféraient copier les inventions étrangères. Même les États-Unis ont usé des souplesses d’un régime de propriété intellectuelle adapté à leurs besoins. Mieux, à la différence des indiens ou européens qui ne faisaient aucune différence entre inventions étrangères ou locales, le pays a longtemps pratiqué une politique protectionniste en ce domaine. Entre 1790 et 1836, la toute jeune république américaine dépendait fortement des importations de technologies étrangères et n’accordait des brevets qu’à ses ressortissants et pas aux étrangers. Idem en matière de copyright : jusqu’en 1891, seuls les américains pouvaient prétendre à une quelconque protection de leurs livres. Toutes les oeuvres britanniques, très majoritaires à l’époque, circulaient librement, procurant des revenus faciles aux éditeurs locaux. Et nombre de personnalités influentes défendaient ce choix d’exception culturelle(  [7]) américaine, comme l’économiste Henry Carey : « Ce que l’on appelle libre commerce ressemble au maintien des monopoles étrangers pour nous fournir des habits et du fer ; et le copyright international ressemble à la poursuite du monopole dont l’Angleterre a si longtemps bénéficié en nous fournissant des livres ».
Les États-Unis ont fini par signer un traité international sur le copyright, quand le pays a estimé qu’il avait plus à perdre qu’à gagner d’une politique protectionniste. Mais un pays peut-il encore aujourd’hui choisir le mode de développement de l’Inde, des États-Unis ou de la Corée ? Non, depuis la signature des accords ADPIC qui établissent des standards minimaux - et proches de ceux en vigueur dans les pays développés - dans tous les domaines de la propriété intellectuelle. Comme le souligne le rapport britannique déjà mentionné, la plupart des conventions internationales sur les brevets ou le droit d’auteur accordaient jusque-là beaucoup de flexibilité aux pays signataires - la première étant bien souvent de ne pas les signer - et « avec l’avènement des accords ADPIC, une grande part de cette flexibilité a été enlevée. Les pays ne peuvent plus suivre le chemin adopté par la Suisse, la Corée ou Taïwan pour leur propre développement. Le processus d’apprentissage technologique et le passage de l’imitation et de l’ingénierie inverse à la mise en place de capacités innovantes authentiquement locales doivent être désormais envisagées sous un angle différent du passé »  [8].