Des catégories hétérodéfinies

8 Une singularité du droit des étrangers est d’être un droit que ses destinataires — les étrangers — ne contribuent pas à définir. N’étant pas citoyens, les étrangers n’interviennent en général pas dans l’édification des catégories qui vont déterminer leur statut. Il y a donc un décalage entre la réalité des personnes qui constituent la catégorie et les normes qui régissent cette réalité.

9 L’extériorité des étrangers au processus de catégorisation se ressent dans le contenu des catégories qui expriment les valeurs dominantes de la nation qui reçoit l’étranger. C’est ainsi que la catégorie “conjoint de Français” est sourde à la deuxième ou troisième épouse d’un étranger polygame ou au partenaire de même sexe d’un étranger. Dans d’autres cas, les catégories expriment les besoins de la nation qui reçoit, comme en témoigne l’exemple de l’étranger « susceptible de participer, du fait de ses compétences et de ses talents, de façon significative et durable au développement économique, au développement de l’aménagement du territoire ou au rayonnement, notamment intellectuel, scientifique, culturel, humanitaire ou sportif de la France » (article L 315-1 du ceseda). Le point de départ de ces deux catégories n’est donc pas l’intérêt ou la volonté de l’étranger, mais les valeurs et les besoins de l’autorité normative. Les catégories d’étrangers sont donc des catégories “hétéro-définies”. Lors de la formation de la catégorie, l’étranger n’est pas invité à se dire ou à exposer son parcours et ses aspirations. L’autorité normative crée donc une catégorie autour d’une réalité migratoire reconstruite. Prenons la catégorie “réfugié” telle que l’a posée la convention de Genève de 1951. Elle n’est pas construite autour du sentiment de l’étranger d’être réfugié ou d’être en fuite. Elle suppose la crainte d’une persécution pour l’un des cinq motifs visés par la convention de Genève : « race [...], religion [...], nationalité [...], appartenance à un certain groupe social [...], opinions politiques ».

10 Plus généralement, les critères utilisés pour catégoriser les étrangers mettent l’accent sur les circonstances de l’entrée d’un étranger sur le territoire d’un État et tendent à minorer l’objet du séjour, son motif et surtout à ignorer les droits que l’individu espère obtenir. C’est souvent le fait d’être entré régulièrement (ou irrégulièrement) qui est utilisé comme critère opérationnel pour catégoriser l’étranger, alors que, du point de vue de l’individu, il importerait plus d’être appréhendé comme “personne souhaitant s’installer”, ou “personne souhaitant travailler temporairement”. Les catégories d’étrangers sont avant tout l’expression de l’intérêt public. L’individu est le destinataire de la catégorie. Il n’est pas à son origine, il en est l’objet.

11 De même, le découpage réalisé par la catégorisation s’opère indépendamment des besoins et réalités des groupes sociaux. La création d’une catégorie consiste à créer, artificiellement, un groupe d’actes, de personnes, de biens, qui vont être rassemblés en raison d’une caractéristique commune fondamentale. Mais, de même que la personne n’est pas entendue dans l’opération de catégorisation, les groupes sociaux existant ne sont pas pris en compte lors de l’édification des catégories. Le découpage est opéré en toute autonomie par l’autorité publique. Au lieu de critères extérieurs à l’État, qui pourraient être subjectifs, l’autorité normative édicte ses catégories sur la base de principes endogènes, stables et connus. C’est ainsi que la population étrangère peut être saisie par le droit.

La juridicisation de la « nature des choses »

12 L’opération de création d’une catégorie juridique est une opération intellectuelle d’abstraction. Elle part le plus souvent du fait, c’est-à-dire d’une réalité physique, naturelle ou sociologique qu’il s’agit de restituer. Dans quelques cas, les catégories utilisées sont une simple transposition en droit de distinctions tirées de la « nature des choses » [10]. C’est le cas des catégories “hommes” et “femmes”, “ascendant” et “descendant”, “étranger de plus de 65 ans”, “étranger malade”, qui ne sont que la transcription en droit de réalités biologiques. Dans d’autres cas, les catégories juridiques prennent acte de données sociales. C’est le cas des catégories “étudiant”, “étrangers en transit aérien ou maritime”, “parent d’enfant scolarisé”, « étranger qui souhaite effectuer une mission de volontariat en France auprès d’une fondation ou d’une association reconnue d’utilité publique » (article L 311-10 du ceseda), “scientifique”, l’un des « parents étrangers de l’étranger mineur [...] sous réserve qu’il justifie résider habituellement en France avec lui et subvenir à son entretien et à son éducation » (article L 311-12), « étranger [...] confié, depuis qu’il a atteint au plus l’âge de seize ans, au service de l’aide sociale à l’enfance » (article L 313-11, 2 bis), etc. [11].

13 Mais ces exemples ne doivent pas faire croire que l’autorité normative n’est qu’une autorité transcriptrice, formalisant en terminologie juridique une réalité sociale ou biologique. En fait, l’auteur de la catégorie part non pas de la réalité migratoire, mais de sa propre réalité nationale, politique et juridique. Surtout, la formulation d’un fait social en catégorie juridique est en soi une opération de transformation ; c’est une opération de juridicisation de la « nature des choses ».

La catégorie, réduction du réel

14 La création d’une catégorie juridique suppose une démarche d’abstraction qui a pour objet de saisir des faits sociaux complexes et mouvants et de les grouper sous une qualification donnée. Nécessairement, la catégorie juridique constitue un facteur de simplification du monde [12] et la définition juridique est souvent « plus ou moins approximative, expéditive et sommaire ». La tâche du juriste n’est pas d’établir des définitions scientifiquement correctes, mais d’élaborer des règles applicables, des « définitions relativement simples, aptes au maniement » [13].

15 Il en résulte que les catégories d’étrangers posées par le droit peuvent se caractériser par un réductionnisme problématique. La première des catégories, la catégorie “étranger”, est elle-même réductrice. Le code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile régit le séjour des personnes qui n’ont pas la nationalité française, « soit qu’elles aient une nationalité étrangère, soit qu’elles n’aient pas de nationalité » (article L 111-1). Tournant le dos à la diversité des situations individuelles, « ce critère simplificateur, presque simpliste, assujettit toute personne qui n’est pas française, qui n’a pas de nationalité ou qui refuse de la communiquer à un corpus de règles contraignantes sans considération portée au lien qu’elle pourrait entretenir avec la France » [14].

16 De façon générale, il faut convenir que ce réductionnisme rejaillit sur la situation de l’étranger concerné, comme le montre l’exemple d’une personne fuyant la persécution et cherchant à se rendre dans un autre État dans lequel elle pourra s’installer. Le caractère sommaire des catégories juridiques lui impose tout d’abord de choisir entre deux éléments de sa vie : se définit-elle comme fuyant la persécution et elle entrera alors dans le régime asile, ou se projette-t-elle comme futur travailleur ? Il lui faudra opérer un choix car l’entrée et le séjour de cette personne ne pourront être appréhendés que sous l’un ou l’autre des régimes. Il se peut que, pour multiplier ses chances d’accéder à un territoire, cette personne se définisse non par ce qu’elle considère comme le plus substantiel dans sa vie, mais par ce qui lui permet d’optimiser ses chances d’être accueillie dans un État. Le décalage par rapport à la réalité sociale est alors patent. La personne est appréhendée selon une vision monolithique, simplificatrice et sans rapport avec la complexité d’un parcours ou des aspirations du migrant. L’on voit ici les limites de la saisie par le droit du fait social. En outre, la catégorisation mérite examen, car elle consiste à construire une réalité juridique.

La catégorie juridique, un “construit”

17 Il arrive parfois que les catégories juridiques du droit français soient la transposition des catégories imposées par le droit international ou européen. On pense bien sûr à la catégorie “réfugiés” issue de la convention de Genève de 1951 sur le statut des réfugiés, à la catégorie “personnes déplacées” apparue en droit français à travers la loi n° 2003-1119 [15], reprenant la directive 2001/55/ce  [16], ou à la catégorie “résident de longue durée-ce” qui découle de la directive communautaire 2003/ 109/ce sur le statut des résidents de longue durée [17].

18 Cette dernière catégorie est significative car elle est née du droit et non du fait. Elle n’est pas tirée de la « nature des choses » car le résident de longue durée-ce est celui que le droit communautaire a qualifié comme tel. En réalité, de nombreuses catégories du ceseda apparaissent comme un pur “construit”. Il en va ainsi de la catégorie la plus élémentaire, celle d’“étranger” qui est bien une catégorie construite par l’État. Contrairement à la notion d’immigré qui se définit par le lieu de naissance de la personne et qui se construit donc sur la base d’une réalité personnelle, la notion d’étranger se construit sur la base du critère de la nationalité qui est le lien juridique que l’État attribue au titre d’une compétence exclusive. La catégorie juridique “étranger” part de l’État et non de l’individu.

19 Le ceseda accorde une large place à la catégorie d’étranger qui. C’est le cas de l’étranger qui est entré régulièrement ou qui est en situation régulière depuis 10 ans, de « l’étranger qui arrive en France par la voie ferroviaire, maritime ou aérienne et qui  [...] n’est pas autorisé à entrer sur le territoire français » (article L 221-1). L’autorité publique ajoute ici à une réalité naturelle ou sociologique une ou plusieurs conditions qui sont indépendantes du fait. Ainsi, la qualité de situation régulière n’existe pas dans le monde non juridique : elle suppose nécessairement une règle juridique qui fixe ce qui est régulier ou non. Parfois, l’autorité publique se saisit de la réalité sociale ou biologique mais la reformule en condition juridique. C’est le cas de la catégorie de l’étranger “bénéficiaire de l’autorisation de regroupement familial”. À l’origine de la catégorie se trouve une réalité sociologique, le lien familial. Mais la catégorie est celle des “bénéficiaires d’une autorisation”, ce qui fait repartir la catégorie de l’État et de sa compétence d’octroyer ou non l’autorisation.

20 Le ceseda regorge d’exemples de catégories construites par référence au pouvoir de l’État de gérer les migrations. Ainsi, l’article L 213-1 fait référence à l’étranger qui « fait l’objet soit d’une interdiction du territoire, soit d’un arrêté d’expulsion » ; l’article L 213-3 vise « l’étranger qui n’est pas ressortissant d’un État membre de l’Union européenne à qui l’entrée sur le territoire métropolitain a été refusée en application de l’article 5 de la convention signée à Schengen le 19 juin 1990 » ; l’article L 741-4, alinéa 2, mentionne « l’étranger qui demande à bénéficier de l’asile a la nationalité […] d’un pays considéré comme un pays d’origine sûr ». Or, c’est l’État qui dicte les mesures d’interdiction du territoire ou d’expulsion, qui a ratifié la convention d’application de l’accord de Schengen et les règles qu’elle pose ou qui détermine quels sont les États « sûrs ». De même, au lieu de viser des catégories d’étrangers “entrés ou résidant” pour la première fois en France, le ceseda mentionne les étrangers « admis » pour la première fois au séjour en France ou qui « entrent régulièrement » sur le territoire français. Ce faisant, la catégorie juridique vient se superposer à la réalité migratoire mais ne part pas d’elle.

21 Le cas le plus frappant est certainement celui, visé à l’article L 315-1, de l’étranger « susceptible de participer, du fait de ses compétences et de ses talents, de façon significative et durable au développement économique, au développement de l’aménagement du territoire ou au rayonnement [...] de la France ». Cet étranger, quelles que soient ses qualités et compétences réelles, n’est que susceptible de participer au développement de la France. Selon l’article L 315-4, c’est le ministre de l’Intérieur qui juge de cette contribution aux besoins de la France en tenant compte de critères déterminés annuellement par la Commission nationale des compétences et des talents. La catégorie dépend donc uniquement des besoins déterminés par l’autorité publique.

22 En somme, la maîtrise de l’autorité publique sur le processus d’édification des catégories d’étrangers est considérable, cette autorité ayant le pouvoir de définir le critère discriminant à la source de la constitution de la catégorie. Ce faisant, elle construit une réalité juridique qui vient faire écran entre le fait (ici la réalité migratoire) et l’autorité publique qui sera chargée d’appliquer le droit des étrangers.

23 La construction de la réalité juridicisée passe également par la maîtrise du nombre de catégories, qui se révèle variable et discrétionnaire. Outre le foisonnement de catégories d’étrangers dans le ceseda et en droit communautaire, il est surtout frappant d’observer la variation du nombre de catégories dans le temps. Certaines catégories apparaissent, comme l’étranger pouvant apporter ses compétences et talents à la France, tandis que d’autres disparaissent, comme celle de l’étranger pouvant demander le bénéfice de l’asile territorial que la loi n° 2003-1176 supprime [18]. Or, l’évolution du nombre de catégories n’est jamais la traduction mécanique des changements sociaux. Il y a depuis fort longtemps des étrangers pouvant apporter leurs compétences et talents à la France, mais ce sont les besoins français à l’instant t qui ont conduit l’autorité française à promouvoir cette nouvelle catégorie. La création des catégories ne part donc pas d’une hypothétique logique extérieure et naturelle que suivrait mécaniquement l’autorité normative.

La catégorisation ou la fabrique des différences

24 Créer des catégories consiste à séparer, délimiter ou encore opposer pour individualiser. À « un même degré ou étage, la distinction des divers termes d’une classification doit être fonction d’un seul et même trait » [19]. Il faut donc convenir du caractère fondamental des traits de différenciation dans l’opération de catégorisation. On classe selon des critères de liaison unissant les divers éléments de chaque catégorie, mais aussi et surtout selon « des critères de dissociation permettant d’opposer les catégories entre elles » [20].

25 Lorsqu’elle concerne les étrangers, l’opération de catégorisation consiste donc à déterminer, dans la population étrangère, ce qui va permettre de distinguer les personnes les unes des autres. Ce faisant, l’auteur de la catégorie énonce, légitime et parfois même crée des différences entre les personnes qu’elle range dans des catégories distinctes. La dimension constituante du droit est importante ici car l’on parle de différence. La distinction entre deux personnes va devenir incontestable, puisque le droit l’a posée. Ainsi, l’on est enclin à ne plus discuter le fait qu’il y a une différence entre l’étranger entré régulièrement et celui qui est entré irrégulièrement, entre le demandeur du statut de réfugié et le demandeur d’un statut de protection subsidiaire, car le texte distingue ces catégories de personnes à l’aide d’un critère différentiel objectif. Bien sûr, c’est un critère défini par l’autorité publique qui fait la différence entre deux étrangers entrés pour un même motif (travailler) ou entre deux étrangers qui demandent à bénéficier d’une protection. Ce qui va distinguer les personnes est indépendant de leur réalité. C’est ainsi que les membres d’une même famille peuvent relever de catégories distinctes pour la raison qu’un des enfants est plus jeune que l’autre, ou encore entre des jeunes du même âge selon le mode d’entrée de la famille, régulier ou non. Par l’édification de catégories (étrangers entrés régulièrement/irrégulièrement) l’auteur de la norme a énoncé — voire créé — une différence. La catégorisation est donc une fabrique de différences. Cela est central car la constatation, ou la fabrique des différences, est le préalable du traitement différencié des étrangers.

26 La catégorisation est donc avant tout un instrument de préhension de la réalité migratoire par l’autorité publique en fonction de ses intérêts et de sa rationalité. De manière générale, les catégories permettent à l’autorité publique de reconstituer et d’internaliser la réalité migratoire qui est extérieure à l’État. Elles rendent également possible la maîtrise des migrations, qui représentent une réalité mouvante.

Des catégories impératives

28 Les catégories de migrants ne sont pas optionnelles, elles sont impératives. L’individu ne choisit pas — ou de façon très limitée — d’appartenir à une catégorie ou à une autre. Or, la question de l’appartenance à l’une ou l’autre catégorie est toujours la première réalité que l’étranger affronte. Dès la demande de visa, l’objet de son séjour lui est demandé, ce qui sert à aiguiller son classement dans telle ou telle catégorie. Il s’agit alors de choisir — si un choix existe — entre des catégories préconstituées, celle à laquelle l’étranger veut — ou a le plus de chances de — pouvoir appartenir (travailleur, membre de la famille, étudiant, etc.). La réalité migratoire est capturée, fixée, organisée. Elle échappe à celui qui en est l’acteur, l’étranger lui-même.

29 De même, le cadre catégoriel est contraignant parce que le cumul des statuts est le plus souvent impossible : un étranger ne saurait relever de deux catégories. Ainsi, la loi n° 2003-1119, transposant la directive 2001/55/ce relative à la protection temporaire, spécifie bien que la protection temporaire ne peut être cumulée avec le statut de réfugié. Quant à l’article L 741-1 du ceseda, relatif au droit de séjour des demandeurs d’asile, il prend bien soin de mentionner que « tout étranger présent sur le territoire français qui, n’étant pas déjà admis à séjourner en France sous couvert d’un des titres de séjour prévus par le présent code [...], demande à séjourner en France au titre de l’asile forme cette demande [...] ». D’autres exemples pourraient être donnés, comme l’impossibilité de relever d’un statut de travailleur ou d’étudiant en même temps. Chaque étranger relève donc en principe d’une seule catégorie, d’un seul statut qui lui est assigné en fonction des circonstances de son entrée ou de l’objet (principal) de son séjour.

Des catégories exhaustives

30 Cette assignation impérative est d’autant plus significative que la catégorisation est un processus de clôture du monde. En droit, la catégorisation est nécessairement exhaustive car chaque personne, chaque situation, chaque objet relève d’une catégorie dont découle un régime juridique spécifique. Il en va de la sécurité juridique et de l’idée selon laquelle il ne saurait exister de « vide juridique ». L’opération de saisie des étrangers par le droit est une opération qui se veut totale. Le monde migratoire devient donc un monde clos, sans espaces non catégorisés.

31 Mais le rattachement d’un étranger à une catégorie peut se transformer en enfermement dans un statut. Cela se manifeste sur le plan temporel. Les catégories sont créées par l’autorité publique pour répondre à un besoin à l’instant t. Tant qu’une catégorie n’est pas modifiée, elle est fixe. L’individu qui relève de cette catégorie voit donc son statut régi par cette catégorie aussi longtemps que celle-ci existera, à moins qu’il ne parvienne à changer de catégorie, ce qui est une opération difficile. Deux temps distincts coexistent donc : celui de la migration, de l’évolution du trajet migratoire, qui peut conduire l’étranger à se redéfinir au fur et à mesure de son parcours ; celui du droit qui pose la catégorie et lui attache un régime juridique qui a vocation à être stable.

32 Il est opportun de considérer ici l’analyse de Vincent Chetail, redoutant l’existence d’un « ghetto normatif » [22]. On ne peut nier que la catégorisation conduit à maintenir certains étrangers — et en particulier les réfugiés — dans une posture très problématique. Ainsi, le réfugié qui travaille et s’intègre dans la société d’accueil est perçu à travers le prisme des conditions de son entrée, c’est-à-dire en fonction de son passé et non de ses projections ou ses projets. Il est maintenu dans une position passéiste et victimaire, l’empêchant de se penser autrement que comme réfugié et personne en fuite. Il risque alors d’être enfermé dans un statut qui, paradoxalement, a été conçu pour le protéger.

33 En raison de ce réductionnisme, l’étranger “saisi” par le droit pourrait bien n’avoir d’autre solution que de tenter de se libérer du cadre catégoriel. L’étranger tente d’obtenir ce dont il a besoin : entrer, séjourner — si possible de façon régulière — travailler, pouvoir être accompagné de sa famille. Dès lors, au fur et à mesure que l’autorité normative égrène les conditions nécessaires pour relever d’une catégorie, elle ferme une voie d’accès et la réserve à certains étrangers particuliers ou resserre les critères d’octroi d’un statut permanent, les étrangers modulant leur positionnement. Le contentieux français et communautaire offre de nombreux exemples d’adaptation des étrangers à un cadre catégoriel qui ne leur est pas favorable. Il n’y a alors qu’un pas pour que l’État, arguant de ces stratégies, resserre son contrôle sur les catégories, comme l’atteste la rhétorique au sujet des “faux” demandeurs d’asile ou des “faux” étudiants. Le risque est l’enclenchement d’une spirale qui conduirait l’autorité publique à toujours plus de rigidité et donc à toujours moins de cohérence avec une réalité migratoire mouvante. Cela pourrait induire de nouvelles stratégies de contournement et donnerait raison au doyen Jean Carbonnier qui montrait que le droit ne recouvre pas toute la réalité sociale et peut même voir des faits lui résister au point qu’il doive renoncer à maintenir l’ordre qu’il veut imposer [23].

34 Cette remarque prend d’autant plus de sens que, à la lecture des catégories les plus récentes du droit français et du droit communautaire, on réalise que la catégorisation assigne à l’étranger non seulement une place et une identité, mais également un parcours.