Le partenariat public-privé : une notion au contenu variable

1Osons tout d’abord une évidence. Dans un pays où coexistent un secteur public et un secteur privé et où, dans le cadre d’une organisation libérale, l’action publique se définit par exception du principe de liberté du commerce et de l’industrie, la relation entre le public et le privé est une nécessité et une évidence. Ceci est vrai du secteur culturel comme des autres secteurs de l’action publique. L’action publique ne peut exister et fonctionner sans la contribution, selon des modalités diverses, du secteur privé. Vu sous cet angle, le marché public traditionnel, qu’il soit de travaux, de fournitures ou de services, constitue une forme de partenariat public-privé. Cependant, dans une acception plus restrictive ou, si l’on préfère, plus précise, on tend à considérer le partenariat public-privé comme une association étroite entre des structures publiques et des structures privées pour fournir des services à la population en organisant une relation partenariale, donc inscrite dans la durée, entre secteur public et secteur privé.

2L’idée est de considérer que le service public sera d’autant mieux assuré que l’on saura combiner les avantages du secteur public et du secteur privé, considérés comme complémentaires pour l’exercice d’une mission de service public ou d’intérêt public. Dans cette perspective, le secteur privé n’est plus un simple fournisseur, mais participe, d’une certaine manière, à l’action publique. Notons ici que cette approche n’a rien de nouveau. Le partenariat public-privé regardé sous l’angle de cette définition ayant été de tout temps utilisé, notamment si l’on considère les formes de gestion adoptées durant l’Ancien Régime (ainsi pour les canaux ou, tout simplement, la perception de l’impôt). Mais la multiplication des cadres juridiques, d’essence communautaire ou nationale, conduit à tenter de préciser et d’organiser les différents dispositifs utilisables. D’où un certain nombre de catégorisations qui s’avèrent nécessaires.

3La littérature, et notamment la littérature communautaire, distingue entre les partenariats public-privé institutionnels et les partenariats public-privé contractuels. On voit bien ce dont il s’agit :

4• Le partenariat public-privé institutionnel est le partenariat qui s’organise dans une structure pérenne.

5• Le partenariat public-privé contractuel s’organise par la voie d’un contrat, par définition limité aux termes et échéances dudit contrat.

6Dans notre droit local, le partenariat public-privé institutionnel typique est la société d’économie mixte locale. La Commission européenne, dans son souci de développer les procédures de mise en compétition, a d’ailleurs tenté d’instituer un cadre de compétition pour le partenariat public-privé, ce qui a suscité de fortes craintes dans le milieu desdites sociétés d’économie mixte locales. Cependant, dans la littérature classique, on considère que les partenariats public-privé sont essentiellement des organisations de caractère contractuel.

Les différents types de partenariat public-privé

7Le partenariat public-privé contractuel n’est nullement nouveau dans notre paysage juridique. Ce que l’on appelle la délégation de service public, héritière de la concession, est très clairement un partenariat public-privé. Il s’organise dans un cadre juridique précis, celui des articles 1411-1 et suivants du Code Général des Collectivités Territoriales, et répond à une définition exigeante en ce sens que, si les conditions ne sont pas réunies, il ne peut s’agir d’une délégation de service public définie par ledit article. Il s’agit d’un mode traditionnel de l’action publique centré sur cette notion également très française qui est celle du service public. Mais, à côté de la délégation de service public, on a vu apparaître des modes contractuels d’un type nouveau qui suscitent aujourd’hui l’intérêt.

8Le plus symbolique est le contrat de partenariat, de l’ordonnance du 17 juin 2004, qui est la transposition en droit français de ce que les anglo-saxons appellent le « PFI » (Private Finance Initiative). Il s’agit d’un contrat par lequel une collectivité publique confie à un groupement le soin de financer, de construire et d’assurer un certain nombre de tâches d’exploitation ou de maintenance en vue de la réalisation d’un ouvrage public, le terme ouvrage devant être considéré dans son acception la plus large, moyennant le paiement d’un loyer sur une certaine durée, loyer représentatif des charges de construction, de financement et d’exploitation. Le contrat de partenariat est en fait un marché global à paiement différé. Il déroge du marché public sur deux points essentiels :

• il est global, ce qui le distingue des marchés ordinaires qui sont conclus en divers lots en raison de leur nature. Il regroupe contrats de construction, de financement et de maintenance.
• il autorise le paiement différé alors que le Code des Marchés Publics interdit par principe le paiement différé.

9Il est en outre assorti de diverses modalités visant à orienter les financements privés vers la conclusion de tels contrats pour venir justement en substitution des ressources publiques. On verra, dans la seconde partie, que le contrat de partenariat est assorti d’un certain nombre de conditions restrictives qui en limitent l’usage mais, aujourd’hui, lorsque l’on parle de partenariats public-privé, c’est souvent à cette formule que l’on pense. Elle n’est cependant pas la seule.

10Très proches du contrat de partenariat, se situent les baux emphytéotiques administratifs. Ces baux emphytéotiques sont des formules de différents types (baux emphytéotiques administratifs de droit commun, baux emphytéotiques hospitaliers) avec des différences selon qu’ils sont conclus par l’État ou par les collectivités territoriales, mais qui présentent en commun la caractéristique d’autoriser le gestionnaire d’une dépendance du domaine public à consentir des droits sur ladite dépendance pour satisfaire à un intérêt public. Ainsi d’un bail emphytéotique administratif qui sera consenti sur un ouvrage public à charge pour le preneur du bail de réaliser des travaux et de le redonner en location, en tout ou partie, à une collectivité publique. Les baux emphytéotiques administratifs se rapprochent souvent des contrats de partenariat, à l’exception notable de l’exploitation et de la maintenance qui ne sont pas prévus dans les baux, mais relèvent d’une législation différente et, en fait, plus souple.

11Contrats de partenariat et baux emphytéotiques administratifs n’épuisent pas la liste des formes contractuelles qui peuvent être utilisées pour organiser des partenariats public-privé contractuels.

12On peut également y trouver :

• des autorisations d’occupation temporaire du domaine public,
• des baux de droit commun, c’est-à-dire sur le domaine privé,
• des ventes en l’état futur d’achèvement,
• des formules contractuelles plus complexes laissées à l’initiative et l’imagination des partenaires tant publics que privés.

13Ce qu’il importe de noter, dans l’évolution des modes de gestion, est que ces formules de partenariat public-privé connaissent un vif développement en raison de différents facteurs : leur création par des textes législatifs, la découverte par les collectivités territoriales de l’intérêt qu’il y a à valoriser leur domaine, les difficultés à collecter des financements publics. Elle s’accompagne d’une complexification croissante des cadres contractuels, complexification logique dès lors que l’on organise la relation entre des structures publiques et privées qui répondent à des configurations différentes. Cette complexification est source de richesses mais également de risques. C’est au regard de ces quelques considérations qu’il convient de s’interroger sur l’utilisation de ces formules en matière culturelle.

Le partenariat public-privé dans le monde culturel

14À titre liminaire, il convient de rappeler que, si le monde culturel n’est pas nécessairement très ouvert à ce que nous appelons les formules de partenariats public-privé, il se situe dans un univers dans lequel la gestion privée est largement répandue.

15Il n’existe pas en effet, en matière culturelle, de monopole public, si l’on veut bien mettre à part la question des archives, puisque rien n’interdit la gestion culturelle privée. Elle est même extrêmement répandue en matière de spectacle vivant, d’enseignement culturel, et de gestion du patrimoine historique.

16L’action culturelle publique présente un certain nombre de caractéristiques qui ne facilitent pas nécessairement les formes de partenariat public-privé. Au premier rang de ces caractéristiques figure le fait que la gestion des équipements culturels et des activités culturelles est, dans la quasi-totalité des cas, déficitaire en ce sens que les produits de l’exploitation ne permettent pas de couvrir les charges de fonctionnement et d’investissement, ce qui nécessite des contributions publiques. Cette caractéristique n’est pas strictement spécifique aux activités culturelles mais présente, chez elles, un caractère assez général qui limite les possibilités d’utilisation de certaines formules contractuelles. En matière de délégation de service public, cette caractéristique interdit de fait les procédures de concession, sauf à trouver des montages particulièrement sophistiqués, et limite le recours à des formules de type affermage. C’est ce qui explique que l’usage de la procédure de délégation de service public en matière culturelle soit finalement assez restreinte. Si l’on considère par contre les formules de partenariat public-privé, et en particulier les contrats de partenariats et les baux emphytéotiques administratifs, on peut constater que cette exigence d’une activité qui soit économiquement équilibrée ne crée pas de difficulté. En effet, les contrats de partenariat et les baux emphytéotiques administratifs sont d’abord et avant tout des modes de construction des équipements en utilisant des financements privés sans qu’il soit nécessaire que la gestion desdits équipements soit elle-même équilibrée. C’est en ce sens que le recours à ces formules peut apparaître comme parfaitement utilisable pour des équipements ou des structures culturelles.

17Il reste à bien mesurer les conditions dans lesquelles il peut être recouru à ces dispositifs pour la construction ou l’édification de tels équipements. Pour cela, il convient de rappeler les règles posées en matière de contrats de partenariat. Ces règles reposent sur des conditions strictes posées quant à la possibilité d’y recourir et sur le respect d’exigences procédurales. De manière assez paradoxale, c’est la formule la mieux encadrée, celle du contrat de partenariat, qui repose sur les exigences les plus fortes.

18En effet, l’ordonnance du 17 juin 2004 a soumis le recours aux contrats de partenariat à la double exigence soit de l’urgence, soit de la complexité. Ceci est le résultat de la position adoptée par le Conseil Constitutionnel qui a vu, dans le contrat de partenariat, une formule dérogatoire qui ne pouvait, à ce titre, que prendre appui sur des conditions particulières. Cette exigence et les risques qu’elle fait peser sur la légalité de la décision du recours au contrat de partenariat a expliqué la prudence que les collectivités ont jusqu’à présent manifesté dans le recours aux contrats de partenariat – et ce, en tout domaine, et pas seulement dans celui des équipements culturels– ainsi que le faible nombre de contrats de partenariat conclus.

19Mais il faut spécifier que le caractère restrictif de ce recours est désormais beaucoup plus souple. En effet, la loi du 28 août 2008, relative aux contrats de partenariat, a ajouté un nouveau cas de recours qui est celui dans lequel il apparaît que le contrat de partenariat s’avère économiquement plus intéressant que les formules alternatives, essentiellement la construction d’un ouvrage sous maîtrise d’ouvrage publique (ce que les anglo-saxons appellent Value for Money).

20Cette nouvelle disposition est évidemment de nature à élargir fortement l’usage du contrat de partenariat dès lors que l’évaluation réalisée montrerait le caractère supérieur de cette formule, la collectivité, en fonction de ses critères propres, pouvant les pondérer de manière telle que la démonstration de l’avantage du recours au contrat de partenariat puisse se faire aisément.

21Cette facilité du recours au contrat de partenariat est renforcée par une jurisprudence administrative assez tolérante. Le juge admet en effet que la complexité puisse résulter du montage administratif lui-même et donc que le seul fait de définir un montage qui soit complexe peut, par lui-même, justifier le recours au contrat de partenariat. Par ailleurs, une jurisprudence récente sur l’urgence semble montrer que le juge administratif admet assez aisément la notion d’urgence.

22Enfin, de nouvelles dispositions sont intervenues pour faciliter le maniement de cette procédure, notamment pour ce qui concerne les petits contrats de partenariat (procédure simplifiée pour les contrats de travaux d’un montant inférieur à 5,15 M HT). On a donc désormais un dispositif qui est moins risqué et plus souple, dans un certain nombre de cas, que ce qui avait été proposé avant les dernières évolutions.

23Sur cette base, que peut-on dire de l’usage des contrats de partenariat en matière culturelle ?

24Le contrat de partenariat semble adapté aux projets culturels dès lors que l’importance de ceux-ci justifie qu’il y soit fait recours. En effet, il s’agit d’une procédure relativement lourde, même en dépit de l’existence de la procédure allégée. Le recours au contrat de partenariat doit être précédé d’une évaluation dont l’objet est, en particulier, de vérifier que les conditions du recours au contrat de partenariat sont remplies. Cette évaluation est normalement confiée à des prestataires privés, ce qui génère des coûts qui peuvent être significatifs. Certes, il existe une mission d’appui aux partenariats public-privé, qui dépend du ministère de l’Économie et des Finances. Cette mission est obligatoirement consultée sur les partenariats public-privé (PPP) de l’État et de ses établissements publics et, facultativement, pour ceux des collectivités locales. Mais son intervention ne se substitue pas à celle des prestataires privés. En fait la procédure préalable est assez longue du fait, en particulier, de cette évaluation, même si l’objectif des PPP est d’accélérer la commande publique, les procédures de mise en œuvre étant plus courtes.

25La mise en compétition elle-même, qui emprunte la forme d’un dialogue compétitif pour les contrats fondés sur la complexité, et la forme de l’appel d’offres classique pour les contrats fondés sur l‘urgence, est également assez exigeante, notamment s’il faut faire usage du dialogue compétitif, procédure intéressante mais d’un maniement délicat.

26Le contrat de partenariat peut être utilisé pour la réalisation d‘un ouvrage, d’un équipement culturel (salle de spectacles, musée, bibliothèque…), mais peut également servir à la constitution d’un fonds ou d’une collection. Il y a là une piste qui est peu connue mais qui peut certainement être utilisable.

27Mais le recours au contrat de partenariat suppose également de bien mesurer l’avantage qu’on en retire. La supériorité éventuelle du contrat de partenariat sur les autres formules de réalisation d’un équipement culturel repose sur les éléments suivants :

28• Les ressources financières privées sont plus coûteuses que les ressources financières dont bénéficient ordinairement les collectivités publiques, ce qui a comme conséquence que les ressources financières privées doivent être plus efficaces que celles ordinairement utilisées, d’où l’acceptation d’une ingenierie sophistiquée.

29• En matière d’ouvrage, le grand avantage du contrat de partenariat est de rendre la même structure, en l’occurrence le groupement cocontractant, responsable de la construction et de l’exploitation, ce qui conduit nécessairement le partenaire à chercher à optimiser le rapport entre la qualité de la construction et le coût de la maintenance, car il est évident que l’on ne construit pas de la même manière selon que l’on a ou non la charge de la maintenance. Cela suppose donc que le maître d’ouvrage public accepte que le partenaire privé ait une large part dans la maintenance, ce qui n’est pas sans incidence sur la situation des personnels publics, et peut d’ailleurs être un frein considérable à l’utilisation du contrat de partenariat.

30• De plus, la force du contrat de partenariat réside dans l’ensemble des incitations qui permettent d’optimiser la rémunération du partenaire, ce qui se traduit en termes d’indicateurs de performance et par le fait que le partenaire puisse utiliser à son propre profit l’équipement réalisé pour en tirer des recettes supplémentaires.

31On voit bien l’intérêt que peut présenter un tel dispositif pour certains équipements qui pourront servir à différents usages.

32De tout cela il ressort que la mise en œuvre d’un contrat de partenariat est une opération complexe qui suppose de la part de la collectivité un grand savoir-faire, qu’elle doit s’accompagner de l’acceptation par la collectivité d’une place spécifique pour le partenaire assez différente de la place réservée à un simple prestataire de service dans un marché traditionnel. De cela le monde de la culture n’est évidemment pas très familier. Cela signifie également que, si une collectivité envisage d’utiliser un contrat de partenariat, elle doit bien prendre en considération les contraintes qui en résulteront pour ses propres personnels ou ses partenaires habituels, de type associatif ou autre.

33On peut avoir une appréciation comparable pour les baux emphytéotiques administratifs, qui se rapprochent tout de même plus de marchés à paiement différé que des formules complexes tels que les contrats de partenariat. La plus grande liberté de la collectivité territoriale trouvant sa contrepartie dans le fait que les baux emphytéotiques administratifs ne sont pas assortis d’obligation d’exploitation ou de maintenance par le partenaire.

34Il faut donc bien considérer que les partenariats public-privé, et notamment les contrats de partenariat et les baux emphytéotiques administratifs, constituent des moyens de faire financer, construire et fonctionner pour partie des équipements culturels dans des conditions qui peuvent être intéressantes pour les collectivités. Mais avant d’y avoir recours, et d’ailleurs la procédure y contraint, il faut bien mesurer le savoir-faire que cela exige de la part de la collectivité, de son personnel et de ses conseils, et les conséquences qui peuvent en résulter sur les conditions de fonctionnement des services culturels concernés.