Introduction

1Au cours de l’après-guerre en Grande-Bretagne, le droit du travail a été principalement l’œuvre des employeurs, des salariés et des syndicats, ne laissant à l’État qu’un rôle relativement mineur pendant la majeure partie de la période. Dans ce système dit « volontariste », la négociation collective autonome déterminait directement les conditions de travail de 80 % des salariés, des agences d’État telles que les Wages Councils (Commissions salariales) n’intervenant que dans les quelques domaines où le niveau de syndicalisation et/ou de négociation collective était faible [1]. Ce contexte institutionnel a encouragé l’idée selon laquelle « la plupart des travailleurs n’attendent qu’une chose du système juridique : qu’on les laisse en paix [2] ». Mais, depuis, la négociation a considérablement reculé, à la fois en ce qui concerne la portée des conventions collectives et la proportion de salariés concernés, si bien que la législation a fini par jouer un rôle plus important dans la régulation des rapports de travail. Dorénavant une législation détaillée encadre les contrats de travail individuels, sous le contrôle d’organes (quasi) étatiques [3]. Ainsi, les protections légales individuelles jouent un rôle plus important qu’autrefois, surtout dans une grande partie du secteur privé et au niveau des petites entreprises. Alors que les grèves ont reculé tout au long des années 1990, le nombre de demandes présentées par des salariés individuels devant l’Employment Tribunal (EAT) a triplé. En tant qu’organismes chargés d’étendre les droits et la représentation collectifs, quel rôle reste-t-il aux syndicats dans l’application du droit face à ce contexte dominé par le droit étatique ?

2Dans ce nouveau contexte, trois niveaux d’activités syndicales peuvent être identifiés. Le premier, le moins visible, s’articule autour de leur rôle de mobilisation du droit sur le lieu de travail. Ainsi, les droits individuels sont-ils en général mieux respectés dans les lieux de travail bénéficiant d’une représentation syndicale : des sanctions disciplinaires sont moins probables dans ces lieux de travail, et des licenciements encore moins [4]. Les décisions disciplinaires sont également moins souvent contestées, là où les salariés ont la possibilité de négocier et de se faire représenter sur le lieu de travail. Une enquête monographique réalisée pour le Department of Trade and Industry (DTI) permet de conclure que « les trois sites avec les syndicats les plus actifs ont tous évité récemment des contentieux [devant le tribunal] [5] ». Les obligations légales imposant de fournir des détails écrits sur les salaires et les congés maladie sont mieux respectées dans des environnements syndicalisés et transmises à travers une plus grande variété de mécanismes [6]. Des dimensions légales sont également introduites dans les négociations, de telle sorte que l’on rencontre davantage d’avancées substantielles pour la protection des travailleurs dans les environnements syndicalisés.

3À un deuxième niveau, les syndicats ont une action de lobby pour étendre la législation du travail. Des activités de ce genre ont été particulièrement évidentes sous les administrations travaillistes récentes. Les rapports du TUC (Trade Union Congress) présentés au gouvernement mettent systématiquement en avant des arguments en faveur d’une amélioration des protections légales : « de meilleures protections de l’emploi n’ont aucun impact démontrable sur l’emploi ou le chômage et un pas de plus vers le modèle social européen ne remettrait pas en cause les réussites du marché du travail britannique. [7] » Les pourparlers entre les syndicats du secteur public et le gouvernement ont ainsi porté leurs fruits, sous la forme de protections plus fortes pour les travailleurs du secteur public soumis aux transferts d’emplois dans un contexte d’externalisation vers le secteur privé, surtout à travers une révision des règles relatives aux transferts d’activités (Transfer of Undertakings [Protection of Employment] Regulations, TUPE) et toute une variété de codes de conduite (Codes of Practice) [8].

4Cependant, les tactiques juridiques se manifestent le plus ouvertement là où les syndicats agissent directement afin de faire appliquer la loi par un recours au système judiciaire. Dans ce cas, les motivations varient. Au niveau le plus élémentaire, les syndicats ont toujours joué un rôle dans la demande de dédommagement individuel pour leurs membres, en étant couramment présents à leurs côtés dans les cas d’accidents du travail, par exemple. Des initiatives plus ambitieuses et de portée plus large se sont faites jour dans l’environnement hostile des années 1980 et 1990. Les syndicats se sont fondés sur des mécanismes juridiques plus puissants à partir de la législation anti-discrimination, pour pousser les employeurs à revoir les structures salariales et susciter le soutien de leurs membres en faveur de telles actions [9]. Ce genre de « mobilisation juridique » a des objectifs qui vont au-delà des tribunaux ; elle vise à engager les employeurs dans un processus de négociation plus large [10].

5L’idée consistant à mobiliser ces droits pour développer des actions et des identités collectives a été également avancée dans le cadre du modèle de la « Pyramide » (« Representation Pyramid ») [11]. Ce modèle trouve son origine dans la présentation de l’activité d’organisation syndicale en trois étapes par Ewing [12]. Face aux difficultés créées par la législation pour évaluer le soutien des salariés à l’activité syndicale [13], Ewing a proposé une démarche permettant d’établir et de montrer ce soutien en plusieurs étapes. En reconnaissant l’importance des syndicats pour le règlement de leurs problèmes individuels (à travers, par exemple, le droit d’être accompagné lors des entretiens disciplinaires), les travailleurs auraient pu en arriver à revendiquer une capacité d’expression collective à travers une procédure d’information collective, qui, à son tour, aurait pu conduire à une reconnaissance pleine et entière de la présence syndicale dans la négociation collective. Bien que l’idée de « mobilisation » n’apparaisse pas directement dans de telles conceptualisations, elle est présente de manière implicite en envisageant une progression dans les usages du droit pour établir et renforcer le soutien des travailleurs au processus syndical : « au fur et à mesure que le syndicat élargit son niveau d’intervention dans une entreprise, il progresse vers une forme d’accréditation : chaque étape représente un pas pour accéder à un niveau supérieur. [14] »

6C’est cette troisième forme d’implication syndicale dans les usages du droit, partant de la défense des droits individuels pour aboutir à des avancées collectives, qui constitue l’objet de cet article. La première section discute de l’évolution des orientations syndicales vis-à-vis du droit, face au développement de la législation en matière de contrat de travail. L’usage du droit peut apporter aux syndicats des bases plus solides que le simple militantisme en vue de convaincre les salariés d’adhérer. Le processus de « mobilisation juridique » est ensuite examiné, dans la deuxième section, en s’appuyant sur la littérature nord-américaine qui s’est développée à partir de l’analyse du mouvement des droits civiques et de son action pionnière dans la mise en œuvre de stratégies juridiques pour renforcer les droits constitutionnels. Il est suggéré que le droit peut jouer « un rôle d’inspiration » (inspirational role), en confirmant et en renforçant un sentiment d’injustice ou des aspirations partagées dans des groupes de travailleurs, et en confortant la confiance dans la capacité de mener des luttes victorieuses. Les actions en justice peuvent aussi viser à produire des « effets de diffusion » (radiating effects) en encourageant un changement dans le comportement des employeurs et/ou des membres des syndicats en faveur des objectifs syndicaux. Cependant, ces effets bénéfiques ne sont pas automatiques. La législation et les procès peuvent s’avérer difficiles à comprendre, ce qui restreint la possibilité de s’en servir comme point de ralliement pour la mobilisation. Quand leur forme et leur expression sont étroitement individualisées, la capacité d’atteindre des objectifs collectifs peut également s’en trouver limitée. La capacité des syndicats à marier expertise juridique et militantisme s’avère ainsi déterminante.

7Nous partirons d’une enquête portant sur trois syndicats britanniques pour examiner les tensions qui se font jour dans cette mobilisation syndicale du droit. Après une brève description de la méthodologie employée, nous verrons que les principaux résultats mettent en évidence un investissement important dans le domaine juridique et des résultats en matière de jurisprudence. Néanmoins, un fort scepticisme demeure, si bien que les initiatives syndicales dans le domaine juridique vont demeurer probablement très variables et incomplètes.

Les syndicats britanniques et le droit

8Pour appréhender les stratégies syndicales actuelles, il est nécessaire de comprendre à quel point le droit a été absent historiquement des préoccupations des acteurs britanniques et quelles ont été les raisons de cette absence.

9Selon les mots bien connus de Kahn-Freund en 1954 [15], « il n’y a peut-être aucun autre grand pays dans le monde où le droit ait joué un rôle moins important dans le développement des [relations professionnelles], qu’en Grande-Bretagne ». Pendant la plus grande partie du XX^e siècle, les rapports de travail ont été encadrés par des accords dits « volontaires » entre patronat et syndicats. La législation et la justice en étaient exclus, donnant ainsi naissance à la notion de « négociation collective libre » ou de « laissez-faire collectif » [16]. Il n’y avait aucun service d’inspection, de tribunal du travail spécialisé ou d’organe étatique en charge de veiller au fonctionnement des rapports de travail, et encore moins d’y intervenir. De tels organismes sont apparus sous une forme embryonnaire avec les Factories Acts au début du siècle (modifiés dans les années 1960), mais ce texte était conçu comme un complément de la négociation collective et « n’empiétait pas tellement sur les activités courantes en matière de relations professionnelles [17] ». En général, il ne prescrivait ni la conduite des négociations [18], ni leur niveau, ni leur contenu, et les accords collectifs qui en étaient issus n’étaient pas contraignants. Jusqu’en 1983, les déclarations des syndicats sur le droit du travail se limitaient principalement à l’abolition des restrictions sur les droits collectifs mis en œuvre par les gouvernements conservateurs au pouvoir à l’époque [19].

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« L’opinion générale était que les relations entre les employeurs et les syndicats devaient se faire sur une base conventionnelle. Notre slogan était ‘exclure le droit des relations professionnelles’. Ensuite, il y a eu ‘négocier sans légiférer’. Ces slogans exprimaient notre point de vue, conforté par la Commission Donovan, selon lequel la négociation collective volontaire, reposant sur une immunité juridique large du syndicat, était tout ce qu’il fallait pour un mouvement syndical puissant. [20] »

11Cela renvoie pour partie à la configuration particulière du système juridique anglais, dominé par la Common Law, avec une hostilité profonde envers l’empiètement du pouvoir collectif sur les libertés individuelles. Ce sentiment a été également amplifié par la sociologie du système juridique. Les juges semblaient partager les mêmes valeurs que les employeurs, en grande partie parce qu’ils provenaient du même milieu social [21]. Ainsi que Lord Justice Scrutton l’a observé avec une certaine franchise :

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« Les salariés disent : “Où sont vos juges impartiaux ? Ils côtoient les amis des employeurs, ils sont tous bien éduqués et imprégnés des mêmes idées que les employeurs. Comment un syndicaliste […] peut-il obtenir une justice impartiale ?” Il est parfois très difficile de s’assurer qu’on est dans une situation impartiale, quand le juge et l’une des parties appartiennent à une même classe sociale. [22] »

13La capacité des juges à faire prévaloir les principes de la Common Law sur les textes législatifs, a fait du système judiciaire une source d’incertitude, même quand la législation avait une intention progressiste. Entre 1824 et 1906, par exemple, les principes de la législation sur le travail ont évolué vers une reconnaissance progressive d’une représentation collective des travailleurs, mais cette évolution n’a pas été linéaire : « pendant cette période […], le pendule a oscillé constamment entre la mise en cause des atteintes aux libertés individuelles par les juges, et une protection parlementaire prudente [23] ».

14Pourtant, cet attachement à une autonomie de l’action syndicale n’a jamais conduit « au rejet catégorique de toute réglementation et de toute législation, quand elles paraissaient justifiées [24] ». Le syndicalisme britannique est resté profondément pragmatique, en demeurant ouvert au droit. Quand les syndicats étaient confrontés à des difficultés d’implantation pour établir leur monopole, la stratégie législative avait tendance à prendre le dessus. Comme le disaient les Webb en 1911, « La revendication et l’application de lois font historiquement partie des fonctions syndicales, au même titre que la grève [25] ». À la fin du XIX^e siècle, les syndicats ont soutenu la journée de 8 heures et une législation, encore embryonnaire, sur la santé et la sécurité. Pour de nombreux syndicats, l’amélioration et l’application des Factory Acts sont devenues des objectifs essentiels. Les syndicats du secteur public, de plus en plus influents dans le monde syndical à partir des années 1960, ont toujours été ouverts à une action législative, en raison du contexte politique et de la difficulté de syndiquer un ensemble hétérogène et dispersé de salariés. Les syndicats de fonctionnaires ont mobilisé massivement la législation en matière de salaires équitables (Fair Wages) au cours des années 1960 et 1970, face à la montée des contrats de droit privé dans le secteur. Selon un Fabian Pamphlet :

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« Un tiers des litiges portés par les syndicats depuis 1946 devant l’Industrial court l’ont été entre 1968 et 1972 : “une indication de la pression exercée par les syndicats de la fonction publique au cours de cette période en faveur des personnels de nettoyage. Les plaintes contre le recours à des entreprises privées de nettoyage dominent donc la scène depuis 1968”. [26] »

16Au cours des deux dernières décennies, le droit est devenu un élément de plus en plus important pour le mouvement syndical, pendant une période de « corrosion implacable et soutenue du syndicalisme britannique [27] ». Deux éléments distincts mais liés peuvent être soulignés. En premier lieu, la syndicalisation et la couverture conventionnelle ont chuté de manière abrupte à partir des années 1970 [28]. Une certaine stabilisation est intervenue à la fin des années 1990, et la syndicalisation est demeurée bien supérieure à celle de la période de l’entre-deux-guerres, mais presque trois travailleurs sur quatre en Grande-Bretagne ne sont pas syndiqués. Les syndicats sont présents dans moins de la moitié des lieux de travail britanniques, et la négociation collective est une pratique minoritaire dans le secteur privé, où elle touche moins d’un salarié sur cinq. En second lieu, même là où la négociation collective s’est maintenue, sa vitalité et son influence sont devenues presque dérisoires. L’étendue des questions soumises à la négociation et l’influence des représentants syndicaux sur le lieu de travail ont fortement reculé au cours des années 1990 et ne se sont redressées que récemment [29]. La puissance de la négociation multi-employeurs à laquelle on était arrivé dans les années 1960, s’est avérée éphémère : elle a désormais presque disparu, en dehors du secteur public. La négociation avec des employeurs individuels est elle-même devenue plus décentralisée, ne couvrant que des services ou des établissements particuliers [30]. Les salariés couverts par la négociation collective correspondent, statistiquement, aux syndiqués : cela suggère une érosion de la capacité d’étendre les conditions générales établies collectivement au-delà des frontières formelles d’un mécanisme de négociation radicalement décentralisé [31].

17Le tableau général, qui concerne en premier lieu le secteur privé, mais touche également le secteur public, est donc celui d’un contrôle managérial accru sur les décisions importantes, à des niveaux de plus en plus bas au sein des organisations. L’analyse de l’enquête britannique la plus approfondie sur les évolutions des rapports de travail, confirme la fragilité d’un pouvoir syndical de négociation autonome et l’importance croissante du droit : « l’avenir de la régulation du travail pourrait dépendre autant de la quantité et de la forme de la législation, que de la réussite des syndicats [32] ». Le gouvernement s’est montré particulièrement favorable à l’égard de ce processus ; plutôt que d’agir afin de remédier aux faiblesses bien connues des droits collectifs (notamment le droit de grève), il a surtout cherché des substituts dans une panoplie élargie de normes individuelles [33].

18Comme nous l’avons noté en introduction, le droit, dans ce contexte, a pris aujourd’hui une place bien plus importante dans les stratégies d’implantation syndicale. Les idées d’Ewing [34] (exposées plus haut) sur la construction délibérée, étape par étape, d’un soutien à l’accréditation syndicale par une intervention dans les affaires individuelles et la consultation collective, en sont venues à orienter la politique du TUC ; un livret intitulé Your Voice at Work (Votre voix au travail) a exposé cette approche d’échelle/pyramide [35] et marqué un tournant sur le statut du droit dans la stratégie syndicale.

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« La hausse continuelle du nombre de litiges individuels, suscités en grande partie par le mouvement syndical, partout en Europe ; la remise en cause de la “règle d’or” (comme on la nommait), par une série de lois sur le travail sous les gouvernements Thatcher/Major ; les lois du New Labour, notamment sur le salaire minimum, l’accréditation syndicale et le licenciement abusif ; l’impact du Protocole social européen ; et une conscience des questions de genre et de race, avec les droits qui en découlent — tout cela a changé le paysage. [36] »

20Les syndicats sont maintenant fermement engagés dans l’élaboration et la mise en œuvre d’un ensemble de droits garantis par la loi. En 1991, les syndicats ont obtenu 190 millions de livres sterling de dommages et intérêts de compensation par leurs actions en justice ; en 2004-2005, trois syndicats (Unison, GMB et TGWU) ont, à eux seuls, récupéré plus de deux fois et demi plus (presque 500 millions de livres sterling) [37]. Consciemment ou non, le droit apparaît comme solidement intégré dans l’arsenal réduit des syndicats.

L’expérience de la « mobilisation du droit »

21Cette section décrit un processus de mobilisation du droit, dans lequel les syndicats peuvent puiser des définitions et des tactiques juridiques, afin de renforcer leur activité de syndicalisation. Ce processus a atteint un stade plus avancé en Amérique du Nord où une partie importante de la littérature sur la question a été produite [38]. Mais, une conceptualisation plus complète nécessite également d’intégrer les apports d’auteurs britanniques. Tel est le but de la synthèse qui suit.

22Aux USA, les associations pour les droits civiques et les syndicats ont dû s’adapter à une législation croissante et exploiter les ressources qu’ils ont pu en tirer [39]. Burstein, par exemple, souligne qu’« il est en fait impossible de comprendre la lutte américaine pour l’égalité des chances sans se focaliser sur les tribunaux et sur les activités visant à influer sur les décisions judiciaires [40] ». Les syndicats américains, habituellement sceptiques à l’égard du droit, ont été encouragés récemment à se servir de la procédure juridique pour peser sur les employeurs et mobiliser les travailleurs derrière leurs mots d’ordre.

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« Ce que je prône, c’est l’utilisation du droit comme une des possibilités dans la panoplie des actions syndicales. Dans le cas du droit, cela implique un programme qui comprend des procès ciblés, le développement de la recherche, l’amélioration de l’expertise dans les domaines propices au contentieux, et l’emploi de techniques juridiques créatives. [41] »

24Cette littérature nord-américaine souligne l’étendue et le pouvoir croissants des recours juridiques pour résoudre les problèmes de syndicalisation aux États-Unis, et la possibilité pour les syndicats d’en faire une utilisation créative ; cependant, pour compléter notre analyse du processus, nous allons envisager les apports d’un auteur britannique : John Kelly [42]. Pour lui, ce processus dépend de la définition des intérêts en cause. Quand les intérêts des syndicats sont perçus comme étant identiques à ceux des employeurs, l’opposition n’est pas nécessaire. Quand, en revanche, un problème apparaît, les travailleurs se trouvent face à une série de choix. Avant d’entreprendre une quelconque action, des sentiments diffus de mécontentement doivent se cristalliser en une perception d’injustice partagée. La conduite de l’action est cruciale ; ceux qui cherchent à faire pression sur les employeurs doivent partir du sentiment que les dirigeants ont dépassé les bornes. Une fois le sentiment d’injustice perçu, il est nécessaire que cela soit attribué aux actions injustes de l’employeur, et non aux fautes commises par les travailleurs eux-mêmes ou leurs représentants, ou à des circonstances échappant aux employeurs. Enfin, il faut se décider sur la forme d’action la plus appropriée. En termes de procédure juridique, il existe une panoplie d’options, allant des plaintes individuelles aux recours collectifs formels. Le choix dans ces options sera lié à l’injustice ressentie, et fondé sur une évaluation des chances de réussite. Cela correspond, pour Kelly, à « l’occasion d’agir ».

25Kelly traite peu de l’utilisation du droit dans ce processus, mais pour les auteurs travaillant sur la mobilisation juridique, cette utilisation du droit intervient à plusieurs stades. Tout d’abord, cela peut aider à définir et cristalliser le sentiment d’injustice préalable à la mobilisation. On observe, par exemple, que les inégalités salariales entre les sexes passent inaperçues avant qu’elles soient mises au jour par une référence formelle au droit, portée fréquemment par les syndicats. Deuxièmement, en exprimant le sentiment d’injustice croissante que ressentent les travailleurs, le droit peut aider à influer sur les décisions en fournissant l’occasion d’agir. De manière synthétique, Brown-Nagin avance que le droit peut offrir « une tactique pour modifier les perceptions et renforcer le sentiment de pouvoir engager un changement. Il crée des ‘structures d’opportunité’ et des ‘cadres discursifs’ qui peuvent être exploités par ceux qui sont marginalisés socialement [43] ».

26En combinant habilement ces deux étapes, les syndicats et les autres parties prenantes peuvent susciter des effets d’inspiration qui confirment l’injustice et fournissent les éléments pour engager une action afin d’y remédier.

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« Les avocats peuvent mobiliser des communautés en ‘renforçant’ un ‘sentiment d’efficacité’ et en fournissant des ‘compétences et ressources en organisation’ ainsi que des ‘symboles de rassemblement’ ; ‘en sensibilisant à l’injustice’ ; ‘en dramatisant le refus du statu quo’ ; en aidant l’homme ordinaire à ‘se prendre au sérieux et croire en ses capacités’ ; ‘en prêtant une importance et une légitimité à ce qui est souvent un groupe réduit de citoyens très peu expérimentés politiquement’. [44] »

28Cela sert également de tremplin à une troisième étape, la possibilité d’assurer des effets de diffusion. En effet, une « définition » du comportement injuste peut servir de point de départ pour engager un changement. Les employeurs ou les décideurs politiques sont informés de la nature illégale de leurs actions et sont invités à se conformer aux dispositions légales, pour ensuite répondre plus largement aux besoins des groupes concernés. Capital est également le fait d’informer d’autres citoyens ou travailleurs, en encourageant des campagnes de soutien face à cette injustice, particulièrement quand les employeurs ou décideurs montrent une réticence à s’engager. Cette idée est implicitement à la base de la réflexion sur l’intensification des attentes, en partant de l’assistance individuelle pour aller vers la négociation collective.

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« Il semble raisonnable de penser que si les syndicats sont capables de représenter les individus sur le lieu de travail, leur validité apparaîtra plus évidente aux yeux des travailleurs, et le recrutement qui s’en suivra pourra constituer la base d’une démarche efficace d’accréditation syndicale… Il est possible d’avancer que plus les travailleurs se sentent confiants en affrontant leurs employeurs, plus grande est la probabilité qu’ils se syndiquent. Un cadre légal de droits individuels peut donc contribuer à la croissance de la confiance des travailleurs et de l’implantation syndicale. [45] »

30Dans ce domaine, l’interface entre les ressources juridiques et militantes est cruciale. Comme il ressort de la discussion qui précède, les stratégies juridiques seules ne sont que rarement décisives : ce qui importe c’est la capacité de conjuguer l’action juridique et la négociation collective, et de passer habilement de l’une à l’autre. Dans les épisodes les plus réussis de mobilisation juridique, les activistes travaillent « dans l’ombre de la loi [46] », c’est-à-dire que le langage et les tactiques juridiques sont intégrés à l’exercice plus large de campagnes publiques, en jouant sur la pression politique, le marchandage et la négociation. Cela présuppose une connaissance pratique du droit ainsi que la capacité à la communiquer au groupe concerné. Souvent, dans les situations présentées par la littérature nord-américaine, ces compétences sont associées : depuis l’émergence du mouvement en faveur des droits civiques, la tradition d’une pratique du droit engagée socialement est bien établie. Les avocats des mouvements sociaux, dit-on, renforcent leur stratégie juridique par des campagnes publiques qui leur donnent un certain écho.

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« Les avocats veulent gagner leurs causes, mais ils ne voient pas ces litiges comme un jeu à somme nulle. Ils définissent le succès en termes plus larges, difficiles à saisir par des données statistiques tirées des sources habituelles que constituent les reportages des médias et les sondages d’opinion publique. [47] »

32Bien entendu, en raison de la nature contradictoire des litiges dans les sociétés anglo-américaines, ce processus comporte des risques, chacun de ces processus étant sujet à des tensions qui peuvent annuler le potentiel mobilisateur du droit.

Les obstacles à la mobilisation juridique

33L’effet d’inspiration de ce recours au droit peut être affaibli, quand on s’en tient à une vision étroite des enjeux et à des recours limités. Dans ce cas, le droit peut n’avoir qu’un rôle de délimitation des situations, en éliminant en grande partie la portée plus radicale d’une telle mobilisation du droit. Ce rôle a deux dimensions. En premier lieu, les normes législatives et la jurisprudence peuvent être établies de telle sorte qu’elles ne seront pas facilement comprises par les travailleurs. Les droits individuels des travailleurs au Royaume-Uni sont ainsi « complexes et linguistiquement impénétrables [48] ». Bien que le nombre de juridictions du travail ait augmenté, surtout depuis 1997, leur forme, aussi bien que l’étendue de la protection qu’elles procurent aux travailleurs, sont plutôt modestes [49]. Dans ce contexte, les qualifications juridiques d’une injustice ne permettent d’établir qu’une base limitée et incertaine pour construire une action collective à partir des problèmes qui apparaissent sur le lieu de travail.

34En second lieu, des mouvements qui partent du droit risquent de se limiter à permettre aux autres d’agir en justice à titre individuel sur la même base juridique, plutôt que d’encourager les travailleurs à développer collectivement et de manière autonome leur propre sens de la justice. À propos des stratégies syndicales au Royaume-Uni, Ewing [50] identifie cinq modèles majeurs d’action : une fonction de service, une fonction de représentation, une fonction de régulation, une fonction de gouvernance et une fonction d’administration publique. Les politiques récentes, avance-t-il, ont eu pour effet, pour les syndicats, de réduire leurs fonctions de niveau plus élevé, à l’échelle du pays ou de l’entreprise, et de les cantonner à leurs fonctions de service. Cela se manifeste principalement par le développement de services juridiques.

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« Avec le recul de leur rôle régulateur, les syndicats ont ainsi assumé un rôle dans l’application de règles faites par d’autres, c’est-à-dire par le Parlement. Mais bien qu’il s’agisse d’interventions importantes, elles ne sont pas spécifiquement syndicales : ce ne sont pas des activités qui sont incontournables, du moins, quant à leur efficacité pour les syndicats. [51] »

36Une autre difficulté, au Royaume-Uni, tient aux effets de diffusion sur lesquels les syndicats peuvent compter. Ceci est plus clair aux États-Unis où le processus juridique permet la collectivisation des litiges individuels. Les demandeurs individuels ou des petits groupes peuvent s’attendre à être sollicités pour participer à des class actions, permettant le partage des ressources dans un but commun. Si le recours se déroule au niveau national, les agences fédérales peuvent s’y joindre. De plus, d’autres individus ou organismes peuvent soutenir les principes juridiques en jeu en déposant un mémoire d’amicus curiae [52]. La class action est très importante pour les litiges de ce genre : son utilisation est commune à presque la moitié des demandes provenant de petits groupes [53] et fait augmenter considérablement les taux de réussite juridique [54] :

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« Un bon nombre de ces litiges mixtes portent sur les ‘comportements ou pratiques’ des grands employeurs, remettant en question tout un ensemble de pratiques qui touchent la quasi-totalité des salariés. [55] »

38Par contraste, le système judiciaire au Royaume-Uni apparaît extrêmement individualisé : « Il relève de la tradition selon laquelle l’accès à la justice est limité à ceux dont les droits ont été violés [56] ». Dans l’ensemble, cette tradition implique une démarcation rigide entre le droit individuel du travailleur et les droits collectifs. Les syndicats ont réussi à appliquer de façon directe uniquement les droits qui leur ont été accordés par la loi de façon collective, en relation avec la consultation par exemple. De ce fait, normalement, les litiges se retrouvant dans le système judiciaire sont traités individuellement. En revanche, ce phénomène n’est, dans une grande mesure, qu’une fiction juridique, puisque l’individu est souvent « un prête-nom très précieux mais très vulnérable dans les cas de litiges entre parties collectives sur les questions de justice concernant le groupe [57] ». Par conséquent, les syndicats et d’autres ont soutenu à de nombreuses reprises le droit d’entreprendre des « actions représentatives » devant le tribunal quand les intérêts collectifs des membres sont en jeu.

39La troisième et dernière difficulté provient des capacités militantes nécessaires afin d’équilibrer ces tensions. Cela nécessite, en effet, un ajustement particulièrement délicat entre ressources militantes et ressources juridiques. Ces capacités sont très différentes et potentiellement contradictoires. Brown-Nagin [58] spécifie deux ensembles de compétences nécessaires à une mobilisation du droit réussie : d’une part, l’engagement de communautés et, d’autre part, une bonne connaissance juridique. Il faut parvenir à un point où ces « discours » se rejoignent mais de tels projets comportent des risques importants. Les avocats sont dans l’obligation de présenter les questions sociales et communautaires en utilisant le langage et le cadre juridiques.

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« Au cours de la traduction de l’histoire du client dans la langue du droit, comme l’explique le Professeur Herbert Eastman, “la chimie sociale à l’œuvre derrière” les injustices est rendue invisible, et “on perd l’ampleur du mal causé, l’étendue des privations, l’humiliation des membres de la classe du plaignant, les dommages à la société dans son ensemble”. [59] »

41Faire confiance exclusivement au droit et à ses praticiens présente le risque de neutraliser le potentiel mobilisateur d’une problématique individuelle donnée. Le rôle des systèmes judiciaires, dit-on, est d’interpréter les intentions des législateurs (sur le terrain de la législation) et les normes sociales et juridiques en vigueur (sur celui de la Common Law). L’insistance sur ce cadre juridique rend difficile tout bouleversement dans la distribution existante des droits : « les tribunaux ne peuvent presque jamais être des créateurs efficaces de réformes sociales importantes [60] ».

Méthode suivie dans la recherche

42Ce premier passage en revue met en évidence trois grandes thématiques dans ce que l’on peut attendre de la mobilisation du droit : les effets d’inspiration, les effets de diffusion et la combinaison entre militantisme et connaissance du droit. Ces thèmes sont explorés ci-après en s’appuyant sur trois enquêtes monographiques : Unison [61] ; le National Association of Teachers in Further and Higher Education (NATFHE, l’association nationale des professeurs de la formation supérieure et continue, qui fait maintenant partie du Universities and Colleges Union) et Prospect [62].

43Ces trois monographies visent à identifier des pratiques innovantes plutôt que représentatives à l’échelle du mouvement syndical. Ces trois syndicats fonctionnent tous dans le secteur (quasi) public : secteur dans lequel, tel que noté plus haut, la réticence à utiliser le droit s’est avérée beaucoup moins importante. Unison opère à tous les échelons des services publics, surtout au niveau du National Heath Service (NHS, Service de santé nationale) et des autorités locales ; NATFHE regroupe le personnel d’enseignement et de recherche dans l’enseignement supérieur et la formation continue [63]. Les membres de Prospect sont des ingénieurs et des techniciens spécialisés, dans l’administration et les services publics. Unison s’est impliqué de façon centrale dans la révision des salaires dans le secteur public afin d’assurer l’égalité, source importante de litiges devant les tribunaux et les juridictions supérieures, alors que NATFHE et Prospect recrutent parmi les cadres, la catégorie sociale la plus disposée à se servir du droit dans les conflits relatifs à l’emploi [64]. Chacun de ces syndicats a joué un rôle important dans des campagnes publiques fondées sur des litiges qui ont fait jurisprudence.

44Le travail de terrain sur ces projets, distincts mais liés, a été mené entre 2004 et 2010. Les études initiales sur NATFHE et Prospect ont adopté une approche large de l’utilisation du droit en général et de sa place au sein de stratégies de syndicalisation. L’étude d’Unison s’est focalisée plus spécifiquement sur les stratégies juridiques en matière de transferts d’emplois et d’externalisation dans le secteur public. Une méthodologie similaire a été employée dans les trois cas, en commençant par une large documentation sur la politique et les litiges. Ces données ont été ensuite approfondies par des entretiens effectués avec les trois syndicats, avec des permanents responsables de la négociation aux niveaux régional et national ainsi qu’avec le personnel juridique spécialisé, impliqué directement dans les litiges. L’étude d’Unison comprend également des entretiens au niveau des succursales. Les entretiens se sont focalisés sur la question de savoir dans quelle mesure le droit a influencé les activités de syndicalisation et de négociation et a servi à l’identification des litiges cruciaux. Des garanties d’anonymat offertes aux répondants empêchent toute attribution précise des citations.

L’étendue et les dynamiques de la mobilisation juridique

45Les trois syndicats ont démontré qu’ils étaient préparés à investir massivement dans des activités juridiques, selon des modalités qui concordent avec les principes de la « mobilisation juridique ». Au sens où ils ont souvent été à l’initiative de litiges en vue de renforcer des négociations collectives ou d’encourager les adhésions et les actions collectives. Un permanent a exprimé ce phénomène de façon imagée : « ce qu’on essaie de faire est de créer un climat dans lequel les employeurs pensent “mince, il faudrait faire attention là”. »

46Unison s’inquiétait depuis quelque temps de l’impact de l’externalisation sur la couverture des accords collectifs dans le secteur public. Deux litiges importants ont été portés devant les cours supérieures afin d’appuyer les stratégies visant, d’une part, à décourager les transferts d’emplois initiés par les employeurs, et, d’autre part, à étendre la couverture des accords collectifs au secteur privé. Des accords dans les domaines de la santé et du gouvernement local avaient tenté de traiter des problèmes persistants d’inégalité salariale, mais les négociations sur leur mise en œuvre se sont avérées particulièrement longues et difficiles en ce qui concerne le gouvernement local.

47Dans Gutridge & Ors v Sodexo North Tees & Hartlepool NHS Trust [65], le syndicat a joué sur l’articulation entre les lois sur l’égalité salariale et Transfers of Undertakings [Protection of Employment] Regulations (la législation sur [la protection de l’emploi et] les transferts d’entreprises). Les plaignants travaillaient en tant qu’agents de nettoyage à l’hôpital général de Hartlepool, mais leurs contrats furent transférés à Sodexo, à la suite d’un accord d’externalisation en 2001. À partir d’une nouvelle structure de salaires et de grades négociée pour le secteur de la santé, l’Agenda for Change, ces agents ont cherché à comparer leurs salaires à ceux des assistants domestiques de sexe masculin encore directement employés par l’hôpital. Une décision en faveur des agents aurait empêché les employeurs d’échapper à leurs responsabilités en matière d’égalité salariale, au terme des nouveaux accords, en transférant les agents à d’autres employeurs.

48Dans l’affaire similaire de Parkwood Leisure Ltd v Alemo-Herron and Ors [66], le syndicat a essayé, par le biais d’un appel, de préserver une décision favorable, rendue par l’Employment Appeal Tribunal, qui obligeait les nouveaux employeurs du personnel transféré à mettre en œuvre les modifications négociées collectivement des accords encadrant leur emploi précédent, même quand le nouvel employeur n’avait pas participé aux négociations. Les plaignants du litige étaient 23 salariés du gouvernement local, qui travaillaient initialement au département des loisirs de Lewisham, à Londres. Leurs emplois ont été transférés deux fois par la suite ; d’abord en raison d’une externalisation au profit de CCL et ensuite au profit de Parkwood Leisure quand ce dernier a pris le contrôle de CCL en 2004. CCL a accordé des augmentations correspondant aux modifications des accords du Nation Joint Council (NJC) pour les travailleurs du gouvernement local. En revanche, Parkwood Leisure ne reconnaissant pas le syndicat des salariés, Unison, a refusé d’accepter les modifications de salaires conclues par le personnel du NJC. La demande a été d’abord rejetée par l’Employment Tribunal qui a cité le précédent, récent à l’époque, établi dans Hans Werhof v Freeway Traffic Systems GmbH & Co. KG. [67] La Cour de justice des communautés européennes (CJCE) avait soutenu que, dans ce cas, l’accord en vigueur au moment du transfert avait été remplacé par un accord complètement différent auquel le nouvel employeur n’a pas participé et qui donc ne le contraignait pas. Cette conception de la protection de l’emploi en cas de transfert d’entreprise a été renversée en appel devant l’Employment Appeal Tribunal, qui a approuvé une lecture plus dynamique des lois britanniques. Les salariés pouvaient continuer de bénéficier des accords collectifs tant que leurs employeurs ne s’étaient pas formellement retirés de ces accords ou n’avaient pas modifié les contrats de travail individuels. Cette décision a été à nouveau remise en cause par la Cour d’appel (Court of Appeal), mais au moment de la recherche, le syndicat cherchait à former un pourvoi devant la Cour suprême (Supreme Court).

49NATFHE a créé un précédent de même ordre, à propos d’une restructuration organisationnelle dans le secteur public et des droits des travailleurs à temps partiel. Les situations les plus récentes de mobilisation du droit ont porté sur la précarisation des emplois avec l’objectif, pour les syndicats, de recruter parmi les nombreux salariés en situation de travail à temps partiel ou intérimaire. Cette stratégie a été confirmée explicitement par un permanent supérieur :

50

« C’est l’exemple le plus flagrant et le plus évident qui me vient à l’esprit, dans le secteur de l’enseignement supérieur et de la formation continue. Dans plusieurs de nos institutions… Jusqu’à un tiers des enseignements, est assuré par des salariés précaires. C’est comme sur les chantiers de construction, aucune différence. Et je crois que parmi nos membres, nous n’avions qu’environ 5 % de précaires. Il apparaissait évident, dans ce cas-là, que nous pouvions nous servir du droit pour faire des adhérents. »

51Dans Allonby v Accrington and Rossendale College [68], le syndicat a essayé de s’opposer aux employeurs qui tentaient d’éviter d’avoir à offrir aux travailleurs à temps partiel les avantages dont jouissaient les travailleurs à temps plein, en les engageant comme intérimaires [69]. Au niveau local, les permanents ont constaté des tentatives fréquentes d’utilisation des lois contre la discrimination pour soutenir, en particulier, les travailleurs à temps partiel. Un litige concernant les points d’entrée de nouveaux salariés sur la grille salariale a vu l’employeur céder. Le syndicat a alors fait pression pour renégocier une convention collective appropriée et étendre ce précédent à d’autres branches : « elle a inspiré au moins trois femmes à faire des réclamations d’égalité salariale ». Après avoir représenté une femme dans une procédure universitaire de règlement des différends, pour une affaire d’intimidation et de harcèlement, un autre permanent a engagé en même temps une action judiciaire en bonne et due forme contre l’employeur et mené une campagne de recrutement réussie en direction d’autres membres féminins de la faculté :

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« On a tenu une grande réunion, principalement avec des femmes travaillant dans ce bâtiment. Cela portait sur les femmes et le harcèlement, elles savaient que l’affaire de cette femme était en cours… nous étions tous là, faisant tout notre possible pour recruter des gens. »

53Prospect voulait utiliser le droit pour renégocier les systèmes salariaux de la fonction publique et cherchait un litige pouvant constituer un précédent devant les juridictions supérieures. Le syndicat a ciblé l’impact discriminatoire des systèmes fondés sur l’ancienneté dans Cadman v The Health and Safety Executive [70]. Dans un autre cas, le syndicat a agi contre le National Trust à la suite du refus de l’employeur d’inclure dans un plan social des dispositions plus favorables en matière de retraite, ouvertes précédemment à des salariés. Après avoir cherché en vain à négocier, le syndicat a soutenu le recours de quinze salariés devant le tribunal du travail. L’intention, clairement annoncée, était de montrer aux membres potentiels, et à l’employeur réticent, la valeur d’un processus constructif de résolution collective des conflits appuyé par les syndicats :

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« Les représentants du personnel ont fait beaucoup de bruit à ce propos mais ne savaient pas comment développer l’affaire. Ils ne savaient pas comment protester contre une modification unilatérale du plan social. »

55Le recours a été contesté par l’employeur, et le syndicat a perdu devant le tribunal, mais la valeur de son action a été vue plus largement, comme touchant aux principes en jeu et offrant l’occasion d’en démontrer la validité.

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« Nous savions depuis toujours que cela serait [potentiellement] difficile parce que, dès le départ, la position contractuelle n’était pas claire… Mais de notre point de vue, ces gens avaient le sentiment d’avoir été traités de façon très injuste. Ils étaient devenus membres du syndicat depuis peu et n’avaient pas eu la possibilité de le faire plus tôt, et nous ressentions qu’ils avaient besoin de soutien. »

57Le litige a servi de publicité pour le recrutement au sein de cette organisation et d’autres organisations semblables. Dans les sections suivantes, nous examinerons ce genre de tactique plus en détail, en mettant l’accent sur les effets d’inspiration, les effets de diffusion et l’équilibre entre les ressources juridiques et militantes. Bien que tous ces phénomènes encouragent l’utilisation du droit, ils créent également des obstacles considérables.

Effets d’inspiration vs effets de délimitation

58L’objectif sous-jacent des affaires présentées ci-dessus était de confirmer qu’un sentiment d’injustice était bien ressenti par les membres du syndicat et les futurs membres potentiels, et de démontrer en même temps la capacité des syndicats d’agir pour y remédier. De nombreux permanents ont élaboré des approches sophistiquées de cette utilisation du droit, afin de souligner et renforcer des sentiments naissants d’injustice. L’un d’entre eux s’est intéressé à l’utilisation des principes d’obligation mutuelle de la Common Law.

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« Il s’agit ici du contrôle sur le travail… Il s’agit alors de se retourner vers l’employeur pour lui dire : “Je suis infirmière, vous me dites constamment que vous allez me dénoncer pour un travail mal fait. Vous avez totalement raison. J’ai le devoir de ne pas mal faire mon travail. Vous avez un devoir, celui d’assurer que je me trouve dans un environnement où je ne fais pas mal mon travail. Cela veut dire : où est le personnel ? Où est la formation ? Où sont les équipements ? La santé et la sécurité, etc. ?” »

60Des permanents de Unison dans les services de santé se sont servis de la « soft law » pour étendre les termes de l’accord récent, Agenda for Change, aux travailleurs externalisés. Une déclaration commune de la part des syndicats, du gouvernement et des sous-traitants stipulait que les hôpitaux devaient faire en sorte que les conditions de travail applicables aux sous-traitants ne soient pas moins favorables que celles de l’accord national [71]. Sa mise en œuvre était confiée aux établissements de santé, en leur accordant des fonds supplémentaires pour faire face aux ajustements éventuels dans le coût de la sous-traitance. Deux ans après la déclaration commune, les permanents d’Unison engageaient une action de syndicalisation pour s’assurer de la conformité des conditions chez les sous-traitants, et du contrôle de sa mise en œuvre par des commissions.

61C’est en ce sens que le droit peut potentiellement être une inspiration, par la validation d’un sentiment d’injustice partagé par les travailleurs et l’encouragement donné à une volonté d’agir. Il est clair, en revanche, que de nombreux permanents sentaient que le droit ne se prêtait pas toujours à ce genre d’utilisation. Il pouvait même servir à contenir les sentiments d’injustice qui émergeaient et rendre ainsi la mobilisation plus difficile. En ce sens, le droit jouait un rôle de délimitation.

62Trois raisons permettent d’expliquer cela. En premier lieu, l’utilisation du droit pour confirmer et amplifier un sentiment d’injustice dépasse fréquemment les capacités de nombreux responsables syndicaux. Ainsi a-t-on dit : « de nombreux permanents syndicaux deviennent de médiocres avocats bon marché de la classe ouvrière, à défaut d’un terme plus approprié. Ils ne sont pas très doués pour çà ». Dans une certaine mesure, le problème se situe au niveau des compétences et des connaissances des permanents, ainsi qu’à celui de leur capacité stratégique à dégager les occasions de se servir du droit. Bien que certains aspects du droit soient connus de nombreux permanents, ceux-ci savent également que les législations et la jurisprudence changent souvent et trouvent difficile de se tenir à jour. Dans les trois organisations, des présentations juridiques étaient proposées régulièrement, mais ces seuls éléments étaient considérés comme insuffisants pour attirer l’attention des permanents sur les initiatives juridiques ayant du potentiel.

63En deuxième lieu, même quand les permanents croient dans la portée du droit, ils rencontrent souvent des difficultés à communiquer des problématiques juridiques complexes aux travailleurs. La plupart des salariés trouvent les textes législatifs difficiles à comprendre et même quand ils arrivent à les comprendre, ils sont souvent déroutés par la procédure et l’interprétation des résultats. Par exemple, un permanent avait tenté d’aborder des questions relatives à l’égalité salariale avec un employeur qui refusait de fournir des données sur les postes et les salaires, en citant le Data Protection Act. Avant que l’affaire ne puisse même commencer, le processus s’est enlisé dans des demandes formelles de divulgation.

64

« Maintenant, les adhérents l’ont-ils bien compris ? En réalité, je ne me préoccupe pas trop de savoir si les adhérents le comprennent ou non, je m’inquiète beaucoup plus de savoir si les non-adhérents le comprennent, parce que c’est eux la cible. Ce sont les personnes auxquelles vous voulez dire : “nous pouvons accomplir des choses de cette façon”. Or, si elles ne comprennent même pas la question, le fait qu’on puisse, oui ou non, être en mesure de faire quelque chose n’est pas pertinent. »

65En troisième lieu, les responsables syndicaux n’ont pas tardé à identifier les effets de « délimitation » évidents dans certains aspects du droit. Certains responsables plus âgés ont suggéré que la remise en cause d’un sentiment collectif d’injustice a été fondamentale dans le développement de la législation sur l’emploi à partir de la protection contre le licenciement abusif.

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« Je me souviens maintenant des jours où, s’il y avait un licenciement, et que le groupe n’en voulait pas, ils téléphonaient au permanent syndical pour qu’il rapplique, parce que s’il ne venait pas vite, ils auraient tous fait grève. Ils auraient tous laissé tomber les outils au motif qu’ils n’allaient pas se laisser traiter de la sorte. De nos jours, l’appel au permanent syndical viendrait plutôt de l’individu en question pour dire “on m’a licencié, je veux les traîner en justice. Comment puis-je avoir votre soutien ?” »

67Tout en étant préparé à une utilisation pragmatique du droit quand cela touchait aux conditions de la négociation collective, les syndicats continuaient à nourrir une sorte de méfiance innée vis-à-vis du droit et des procédures juridiques qui faisaient écho à celle que l’on a rencontré dans l’histoire du travail en Grande-Bretagne. « Il y a une base de classe très claire dans les décisions en matière de droit du travail », a affirmé l’un tandis que l’autre demandait : « Où le droit aide-t-il vraiment ? Je ne devrais peut-être pas le dire, mais il n’aide pas le travailleur à acquérir ce à quoi il aurait droit. Il est trop faible, trop peu solide. La balance penche encore lourdement du côté des employeurs de nombreuses façons. »

Effets de diffusion

68Pour que les effets de diffusion deviennent apparents, l’utilisation du droit doit entraîner des répercussions sur le comportement des employeurs ou sur la compréhension et la réaction des adhérents. En premier lieu, cela peut venir d’un conflit (ou de la menace d’un conflit) incitant les employeurs à changer de voie, facilitant ainsi la réalisation des objectifs syndicaux. Cela peut, en second lieu, encourager les membres du syndicat à se mobiliser autour de certaines problématiques, afin de soutenir les objectifs du conflit par des moyens plus larges, y compris par des campagnes, et, si possible, des actions de grève. Bien que de tels exemples soient évidents, le droit a été également perçu comme introduisant des obstacles à un comportement de ce genre.

69L’utilisation du droit seul ne garantissait plus que l’employeur réagisse. Les trois syndicats ont ressenti un décalage au niveau de la manière dont les employeurs ont réagi aux litiges. Ceci a été particulièrement marqué dans la création d’établissements de formation continue, les collèges ne se trouvant plus sous la responsabilité des autorités locales :

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« On a commencé à voir des changements à cette époque. Au bon vieux temps de la Local Education Authority, ils étaient toujours disponibles pour discuter, pour trouver une solution. Quand on a obtenu l’autonomie des collèges, il y a eu un changement d’attitude vis-à-vis des questions de personnel, et cela a empiré après la création d’établissements indépendants. »

71Des processus similaires sont apparus à la suite de la privatisation des organisations syndiquées par Prospect : « avec l’arrivée de personnes différentes, des personnes sans expérience dans l’électricité. Notamment dans les RH, avec des gens venant du commerce de détail et de ce genre de groupes ». La publicité néfaste entraînée par des litiges aurait pu encore être efficace, mais son efficacité potentielle se limitait à une ou deux juridictions, plus précisément celles en lien avec la discrimination, l’intimidation et le harcèlement. Tout ce qui touche à la rupture des contrats de travail, et qui constitue le gros des litiges concernant le travail, n’engendrait aucune sanction sociale, et les employeurs étaient de plus en plus prêts à les contester :

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« S’ils pensent qu’ils vont gagner, ils ne s’inquiètent pas. La plus grande menace est en fait celle de la mauvaise publicité. Cela importe plus à certains employeurs que d’autres… Certains détestent cela, mais d’autres disent “et alors !” »

73Le refus de négocier de la part de certains employeurs privés, rencontrés par Unison, se retrouvait devant le tribunal. Paradoxalement, ce genre de comportement pouvait avantager les avocats des syndicats cherchant à établir un précédent devant les juridictions supérieures (senior courts).

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« Ils défendent une idée devant la cour jusqu’à en être ridicules, au lieu de s’asseoir et de discuter avec leurs propres salariés, et cela nous aide de nombreuses façons. S’il s’agissait de n’importe quel autre employeur, nous ne serions pas devant la Cour suprême. »

75La difficulté reste qu’avec les employeurs de ce genre, même des victoires remportées devant la justice peuvent difficilement donner lieu à des effets de diffusion à travers l’entreprise ou, plus largement, l’industrie. Pour beaucoup, l’expérience prédominante a été que ces dossiers ne se décidaient qu’en vertu du cas d’espèce, les résultats se limitant aux parties directement impliquées.

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« On l’amène devant le tribunal du travail — neuf mois plus tard, on l’entend. On gagne et on reçoit des dommages mais ce sera probablement aux alentours de 2 500£ à 3 000£. Et cela n’a rien fait pour les relations professionnelles dans le domaine concerné. »

77Des résultats positifs ne garantissent même pas un effet positif sur les adhérents. En fait, loin de stimuler l’action des salariés, l’utilisation du droit peut facilement avoir l’effet inverse. Comme le dit un permanent, « cette idée de ‘tiens, le syndicat s’en prend à l’employeur’, ne provoque que de la passivité parmi les syndiqués. » Quelques permanents impliqués dans les campagnes décrites plus haut ont finalement douté de leur impact sur le recrutement syndical et les objectifs d’implantation syndicale.

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« Bien, [le litige du National Trust] a été utilisé à des fins de publicité pour le recrutement… montrant notre force et ce que nous pouvons faire pour nos membres. Et bien sûr, si je suis membre, je pourrai me reposer en disant “vous avez tout fait”. Et si je ne le suis pas, je pourrai penser, “je n’ai même pas besoin d’être membre”. Où se trouve donc la motivation pour devenir membre, et, plus encore, un membre actif ? Il n’y en a pas, n’est-ce pas ? »

79Mais l’action juridique comportait des dangers plus profonds que la passivité : elle avait un effet potentiel de « marchandisation » des relations entre le syndicat et ses membres, permettant à ces derniers de voir l’action juridique comme un service pour lequel ils payaient un tarif. Là où ce « service » n’était pas rendu de façon efficace pour les intérêts des membres, le sentiment d’injustice pouvait souvent être redirigé vers le syndicat.

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« Le plus souvent ils sont heureux uniquement s’ils gagnent. Si les gens participent au processus et qu’ils perdent, ils sont probablement mécontents de nous aussi bien… Je ne conseillerais que rarement d’aller devant les tribunaux du travail pour faire de la pub, c’est une stratégie risquée. »

81Une telle démotivation à l’égard de la mobilisation du droit a atteint un sommet dans les organisations syndicales, à la suite d’une décision en Cour d’appel dans l’affaire Allen and Ors v GMB [72]. Encouragé par des avocats ne percevant pas d’honoraires en cas de perte, un groupe d’adhérents du GMB [73] a contesté les conseils du syndicat dans le contexte de négociations sur l’égalité salariale. Dans des termes parfois méprisants, les décisions du tribunal et de la Cour d’appel ont passé en revue les objectifs visés et les méthodes utilisées dans des négociations difficiles et ont statué contre le syndicat. Les permanents d’Unison ont été profondément impliqués dans des litiges comparables, si bien que les répercussions dans ce syndicat ont été particulièrement fortes. De nouvelles procédures ont été rapidement adoptées pour modifier les circonstances et la nature des conseils qu’ils pourraient donner, et les négociations locales ont été soigneusement scrutées sous l’angle des éventuelles implications juridiques que cela pouvait avoir pour le syndicat. Mais beaucoup ont ressenti cette décision à un niveau plus profond, et d’une façon qui n’encourageait plus guère à faire confiance au droit.

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« Je crois que la partie du litige d’Allen qui me dérange, et je ne la saisis pas complètement, est que ces gens-là ont négocié un accord d’égalité salariale comme je le fais, comme le font mes collègues, ainsi que les syndicalistes de base. Nous le faisons de bonne foi. C’est presque comme si ce litige remettait ça en question. J’ai le sentiment que mon intégrité pourrait être remise en question au cours d’un processus similaire. »

83Du moins, il est vraisemblable que dorénavant les syndicats réfléchiront à deux fois sur leur engagement dans un litige formel et sur la proposition de conseils juridiques.

Les ressources juridiques et militantes

84Un prérequis nécessaire pour la mobilisation du droit est la capacité d’allier tactique militante et expertise judiciaire. Dans cette perspective, le processus peut être présenté en termes linéaires ; comme la transformation d’un problème sur le lieu de travail en question syndicale, et, de là, en litige, mais avec comme objectif de reprendre les négociations lorsque l’occasion se présente. En réalité, l’interaction est nécessairement plus complexe et moins évidente que cela, dans la mesure où, par exemple, une bonne connaissance du droit peut modifier l’approche de la négociation. Les principes sous-jacents étaient reconnus par les permanents syndicaux comme une aspiration, aspiration qui a été réalisée par le passé quand on attendait d’eux qu’ils initient et gèrent seuls des actions en justice. Mais la formalisation de la procédure juridique présentée ci-dessus a augmenté le poids de l’expertise judiciaire, et, par conséquent, l’a séparée davantage encore du militantisme syndical.

85L’expansion et la séparation de l’expertise juridique ont été particulièrement marquées dans le NATFHE, où la contestation des conseils juridiques syndicaux par des adhérents a conduit à ce que les initiatives dans ce domaine passent d’abord par le département juridique. En théorie du moins, les permanents ne participent plus aux procédures judiciaires et on peut considérer que cela fait partie d’une tendance plus large au sein des syndicats britanniques. Dans Unison également, on a encouragé les responsables syndicaux à confier la représentation du syndicat dans des actions en justice à des juristes — même si le personnel juridiquement qualifié de la direction syndicale plaide encore directement devant les juridictions anti-discrimination considérées comme « stratégiques » ou dans les litiges collectifs devant la Haute Cour. Cette tendance est moins marquée dans Prospect, où les permanents chargés de la négociation continuent à mener leurs propres affaires, mais les spécialistes du droit ont tout de même tendance à participer davantage aux décisions.

86La formalisation des litiges a donc conduit à une séparation croissante entre expertise juridique et activité militante. Des responsabilités et des logiques professionnelles de plus en plus distinctes ont rendu plus difficile le basculement vers la syndicalisation et l’action collective au cours d’un litige. Les permanents ont constaté que le recours au droit fermait souvent des options de dialogue au lieu de les ouvrir. Cela s’explique en partie par le processus en soi ; quand les arguments et les preuves vont être confrontés au tribunal, les deux parties hésitent à les exposer préalablement au cours d’une négociation privée, au cas où la partie adverse pourrait tenter d’en tirer profit.

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« Une fois les positions polarisées par la procédure judiciaire, on se trouve dans des camps opposés. Je ne leur dirai rien qui pourrait les aider, et ils ne diront rien qui m’aiderait. »

88Pour des raisons diverses, les syndicalistes ont ensuite eu tendance à éviter les litiges formels. Une telle tendance a été encouragée par l’expérience personnelle et la formalisation d’une pratique de syndicalisation. Cette pratique et sa diffusion varient pour chacun des trois syndicats, mais l’élément commun est clairement qu’il n’y a presque aucune place pour les tactiques juridiques. Une focalisation sur la syndicalisation, dit-on, exige que les permanents syndicaux s’éloignent de l’expérimentation devant les tribunaux, un phénomène qu’on évoquait à de nombreuses reprises en des termes désobligeants comme « barrack-room lawyers » (« avocats de chambrée ») et « hobby barristers » (« avocats pour passer le temps »). Au lieu de cela, on a encouragé les permanents à se focaliser exclusivement sur le recrutement de nouveaux membres et l’organisation de la branche. Il a semblé que cela permettrait d’encaisser des dividendes organisationnels plus importants que des litiges coûteux en temps et en argent, et qu’à la fin cela permettrait également de gagner davantage d’influence sur les employeurs.

89Pour expliquer ceci, un permanent a rappelé une anecdote alors qu’il organisait une formation pour les représentants au travail dans une compagnie privée d’électricité. Après que le directeur des ressources humaines eut répondu favorablement à l’invitation de faire une présentation rapide à la réunion, le conseil de direction a subi une restructuration, et il a été licencié. On a dit que sa présentation avait été faite sur un ton direct et avec une sincérité inhabituelle.

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« Il leur a dit : “vous devez vous organiser, vous devez recruter, et alors je vous écouterai. Tant que vous ne l’aurez pas fait, je ne vous écouterai pas.” C’est ça qu’ils pensent, vous savez, ce gars était directeur des RH et parfois aussi un connard intraitable. Pour moi, c’est pour ça que ça marche. »

91Des responsables de NATFHE ont raconté des anecdotes semblables pour expliquer leur préférence pour le développement du militantisme plutôt que pour le soutien juridique. Ces questions ne se décident pas sur la base de l’éloquence et de la sophistication des arguments devant un tribunal ou dans la salle de réunion. Selon un permanent :

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« J’étais à une réunion mardi soir et les salariés de la succursale disaient : “Viendrez-vous négocier pour nous, vous parlez si bien ?” Et j’ai dit, en fait je suis toujours plus éloquent quand j’ai un énorme ‘oui’ pour le vote en faveur de la grève dans mon sac. L’employeur semble toujours penser que mes arguments sont plus cohérents. »

93Pour ces permanents, le point central de leur activité s’est réorienté de manière décisive vers le recrutement, l’organisation et la mobilisation des adhérents. Avec cela est venue la reconnaissance que des éléments clés du droit, ayant le potentiel de pouvoir aider les efforts d’organisation, demeuraient probablement négligés. Les permanents ont constaté un désir de mener plus de litiges dans les domaines tels que les droits des travailleurs à temps partiel, par exemple, mais ils ont aussi réalisé que les prises de décision et le processus judiciaire n’étaient plus propices à l’utilisation flexible des tactiques de ce genre.

Conclusions

94Le statut du droit dans les relations industrielles en Grande-Bretagne a beaucoup changé depuis quelques années. La législation, traditionnellement restreinte, ne concernait que la main-d’œuvre pour qui il était difficile de se syndiquer, et le processus juridique jouait un rôle relativement mineur. Le droit couvre maintenant un ensemble plus large de questions, et le processus juridique fournit l’unique véritable protection contre l’arbitraire des directions, pour la part grandissante de la main-d’œuvre qui n’est pas couverte par la représentation et la négociation collectives.

95L’ampleur de l’adaptation syndicale à ce contexte nouveau représente le point central de cet article. Par le passé, l’action syndicale a reposé sur des sanctions économiques imposées aux employeurs par le biais de la mobilisation collective, et a été marquée par une aversion pour les normes et processus juridiques. La possibilité de discipliner ainsi les employeurs a cependant diminué de façon dramatique récemment, et, par conséquent, il est de plus en plus clairement démontré que les acteurs sont prêts à utiliser le droit. En tentant d’user du droit pour mobiliser les travailleurs, les syndicats ont cherché non seulement à gagner leurs causes mais aussi à se servir du langage et des méthodes juridiques en vue de développer la représentation et l’action collectives.

96En s’appuyant sur la littérature nord-américaine, cet article explore la possibilité, pour les syndicats britanniques, de susciter des effets d’inspiration (en confirmant un sentiment d’injustice et en encourageant l’action afin d’y remédier) et des effets de diffusion (en diffusant la jurisprudence auprès des employeurs et des autres groupes concernés). On a montré l’importance de cette mobilisation du droit, sous la forme de litiges planifiés avec l’intention expresse d’inviter les travailleurs à adhérer, de les mobiliser pour agir, et de peser sur les employeurs en matière de reconnaissance syndicale et de négociations collectives. Cependant, le recours au droit suscite également de fortes réserves. Le droit peut rendre très complexe l’expression et la diffusion d’un sentiment d’injustice. Le processus juridique peut neutraliser toute mobilisation collective en rendant opaque le problème en question. De ce fait et à la suite d’expériences mitigées et peu concluantes, la pratique du droit s’est écartée de la pratique militante. Ces deux pratiques se sont séparées, en poussant les syndicalistes à revenir à un syndicalisme de « pouvoir d’achat » (« bread and butter » trade-unionism), fondé sur le recrutement et l’organisation des travailleurs sans référence au droit.

97Les trois études de cas présentées ici portent sur des contextes spécifiques, c’est-à-dire le secteur (quasi) public. Elles mettent tout de même bien en évidence un récit cohérent dans cette utilisation du droit et la réticence croissante qu’elle suscite aujourd’hui. Dans le contexte actuel, il semble probable que la mobilisation du droit ne fera pas l’objet d’une stratégie systématique et cohérente. Les syndicats ont intégré cette pratique du droit à leur rôle de régulateur et ce processus se poursuivra là où son potentiel sera apparent. La leçon à en tirer pour les décideurs politiques, en revanche, est que le droit actuel et la complexité des procédures judiciaires semblent décourager cette pratique syndicale de mobilisation du droit.