1) Des contrats portant sur l’œuvre

6 Cession et licence sont des contrats portant sur une chose. Cette chose est dépourvue de corps, il s’agit de l’œuvre de l’esprit protégée par un régime de propriété spécial, le droit d’auteur. À ce titre, le contrat de « licence d’utilisation » de logiciel, qui a la prétention d’accorder un droit d’utilisation, n’est en rien une licence de droit d’auteur ; il n’est pas davantage une cession. Ce contrat a pour objet de lever un obstacle physique (hier un emballage, aujourd’hui une activation en ligne) afin de laisser au client l’usage d’un outil, par ailleurs protégé par le droit d’auteur. Or, si l’exploitation d’un logiciel met en jeu le droit d’auteur, son utilisation à titre d’outil, quant à elle, ne relève d’aucune propriété  [13]. La licence d’utilisation organise l’accès à un « service capitalisé »  [14] qu’est l’usage d’un logiciel. Sans même entrer dans la distinction cession/licence, la « licence » d’utilisation échoue à son entrée dans le cercle des contrats de propriété intellectuelle d’une part, des contrats sur les choses d’autre part. En revanche, dès lors que le contrat dépassera cet objet, en autorisant des actes de reproduction ou de représentation au-delà de ce que la loi permet à tous, nous serons en présence d’un contrat d’exploitation qu’il restera à qualifier.

2) Des contrats portant sur les seules utilités patrimoniales de l’œuvre

7 Les droits moraux interrogent les catégories contractuelles sur deux niveaux de réflexion bien distincts.

8 Selon un premier point de vue, l’inaliénabilité des droits moraux du vivant de l’auteur (art. L. 121-1 et s. CPI) s’opposerait à toute cession de l’œuvre. Surmonter pareil obstacle suppose de cerner l’objet qui sera effectivement vendu ou loué. Si le rattachement symbolique des droits moraux aux droits de la personnalité est un vaste sujet de controverses, en revanche on s’accorde sur leur traduction en termes d’effets juridiques. En cette circonstance, l’objet d’un contrat en droit d’auteur portera exclusivement sur ce qui, dans les utilités de l’œuvre, est disponible. Ce qui est retranché à la cession opérée par l’auteur sera en pareils termes retranché de la licence. Cette réalité s’impose quelle que soit la conception retenue pour les droits moraux : un ersatz de droit de la personnalité, une composante pleine et entière d’une propriété débarrassée de sa connotation purement patrimoniale  [15], ou encore une simple série de dérogations au régime normal de la propriété  [16]. Les droits moraux sont, par principe, extérieurs à l’objet du contrat. Ils ne viennent donc pas en troubler la qualification. D’un autre point de vue, on doit bien admettre que les droits moraux vont influer sur ce à quoi s’engagent les parties. Les droits de divulgation, de retrait et de repentir, le droit de l’auteur au respect de son nom (paternité) et de son œuvre, troubleront à différents titres la jouissance du cessionnaire, comme celle du licencié : en suspendant les effets du contrat, en conduisant à sa résolution, ou encore en permettant à l’auteur d’opérer un contrôle sur les actes d’exploitation du contractant. Mais toutes ces dérogations portent atteinte à des obligations communes à toutes sortes de contrats sur les choses et non à la qualification de ces catégories constituant les contrats spéciaux. Un droit de retrait n’est pas un « terme » qui transformerait toute cession en licence, pas plus que le réméré ne transforme la vente en bail  [17]. Les droits moraux restent donc, à tous points de vue, neutres en matière de qualifications contractuelles.

1) Droit impératif et possibilité de la licence

10 Ce droit impératif est tenu pour un obstacle à la reconnaissance d’une licence au côté d’une cession  [19]. Le droit des contrats d’auteur étant un droit des « cessions », on craint qu’une licence différenciée de la cession permette de contourner ce dispositif impératif obtenu de haute lutte, ramenant le contrat d’auteur à un droit commun du bail, réputé fruste et libéral. Cette idée doit être combattue. Le formalisme contractuel, principal instrument de protection dessiné pour l’auteur, illustrera le propos. La notion regroupe des exigences a priori distinctes, touchant souvent au fond : l’exigence d’un contrat constaté par écrit pour les contrats d’édition, de représentation, de production audiovisuelle (art. L. 131-2 du CPI) ; la règle selon laquelle « la transmission des droits de l’auteur est subordonnée à la condition que chacun des droits cédés fasse l’objet d’une mention distincte dans l’acte de cession et que le domaine d’exploitation des droits cédés soit délimité quant à son étendue et à sa destination, quant au lieu et quant à la durée » (art. L. 131-3 du CPI). De ces articles naît une apparente contradiction : le premier assigne à l’exigence d’un écrit (ad probationem [20]) un domaine très restreint, limité à quelques contrats importants, le second pose (ad validitatem [21]) quant au contenu de cet écrit une exigence des plus générales. Tout l’enjeu est alors de savoir si le formalisme de la « cession » échappe à la licence.

11 Cette crainte repose, croyons-nous, sur une lecture inexacte des textes. En effet, si le législateur n’a pas voulu qualifier les contrats dont il a prévu le régime, le texte qui impose un formalisme à la « cession » ne différencie pas non plus cession et licence. Autrement dit, le raisonnement selon lequel le formalisme étant attaché à la cession, les contrats de licence lui échapperaient est doublement faux. Il est d’abord hâtif de considérer les contrats d’exploitation listés comme effectivement organisés sur une cession et non sur une licence. Ensuite, contrairement à une interprétation dominante, le formalisme contractuel n’est pas plus attaché à la cession qu’à la licence, mais à certains contrats d’exploitation nommés et à la présence de l’auteur en tant que partie. La question de l’étendue exacte du formalisme n’est pas encore résolue, mais la Cour de cassation tend à se plier à une lecture regroupée des deux textes cités (qui n’en faisaient qu’un avant la codification de 1992)  [22]. L’un donne une liste de contrats à établir par écrit, mettant ainsi en jeu des qualifications, quand l’autre prescrit à sa suite un régime en détaillant les thèmes à spécifier dans les contrats préalablement listés. De la sorte, un contrat de cette liste, organisé sur la base d’une licence et non d’une cession, se voit soumis au formalisme, tandis que la cession pure et simple d’une œuvre commandée ou créée par un salarié ne devrait pas l’être. Si l’on reprochera aux textes de ne pas protéger uniformément les auteurs, ce manque n’est pas imputable à la distinction entre cessions et licences, mais à l’articulation entre ces formules simples et leur utilisation dans un contrat organisant une exploitation. La licence n’est pas une notion neuve permettant de s’affranchir d’un système existant ; elle traduit juridiquement des situations existantes réunies à tort sous la bannière de la « cession ».

12 Enfin, pareille hostilité à la licence manque sa cible. Rattachée à la location, la licence aligne la durée de la prestation de l’auteur sur la durée prévisible d’exploitation de l’œuvre. Elle rompt avec la tradition qui confère à l’exploitant une propriété aussi perpétuelle qu’inutile, qu’un formalisme contractuel se borne à enregistrer. Certes, l’idée selon laquelle le choix d’une qualification civiliste protégera mieux la partie faible qu’un dispositif impératif, complexe et ambigu, peut déconcerter.

2) Droit impératif et distinction entre cession et licence

13 D’autres dispositions impératives interfèrent plus directement sur le contenu obligationnel. Pourraient-elles perturber notre distinction ? Nous prendrons pour illustration la question du prix  [23]. Celle-ci est multiple, car le juriste considérera son existence même, sa nature, sa détermination ou encore sa « durée ».

14 En premier lieu, le prix peut ne pas exister. La cession, causée par une intention libérale, se détachera de la vente et deviendra donation ; la licence s’émancipera quant à elle de la location et deviendra prêt à usage. La licence étant un bail, le terme devrait être remplacé. La pratique imposera malgré tout le terme de licence (les « licences libres » sont le plus fréquemment gratuites, mais elles sont aussi définitives, ce qui met en doute leur qualification en licence). Ensuite, quid d’un contrat sans prix mais « intéressé », telle l’autorisation gracieuse de l’auteur en quête de notoriété ? Voilà bien de quoi relancer le débat entre les conceptions « objectives » ou « subjectives » de la gratuité ; mais rien n’est ici spécifique à la propriété intellectuelle  [24].

15 Vient ensuite la question de la nature du prix : monétaire ou autre. Celle-ci ne sert cependant pas à opposer la cession et la licence, mais à distinguer ces formules des différents types d’apports en société en nature : en propriété et en usufruit ou en jouissance. Ainsi, l’« apport » des œuvres d’un auteur à la SACEM n’en est pas vraiment un car il n’est pas rétribué par une part sociale, laquelle est liée au paiement d’un droit d’entrée (v. art. 2, 6 et 7 des Statuts). Quant au mode de détermination du prix, son caractère proportionnel de principe ou exceptionnellement forfaitaire (art. L. 131-4 CPI) n’est pas censé affecter notre distinction. Sans entrer ici dans ce vaste débat, admettons que le prix de la vente et du bail ont vocation à être déterminables. Comment expliquer alors que le prix du contrat d’édition, modèle de « cession » selon la doctrine dominante, soit largement indéterminable à la conclusion du contrat ? Il dépend en effet d’un acte unilatéral de l’éditeur fixant le prix unique de vente des exemplaires, assiette du pourcentage intéressant l’auteur. Doit-on y voir une dérogation au principe de détermination du prix, ou encore un argument soulignant l’originalité de la cession et de la licence ? Il n’en est rien : si le prix du contrat d’édition n’a pas à être déterminé, c’est parce que ce contrat ne se résume ni à une cession ni à une licence. Rappelons qu’en droit commun, si la règle de détermination a pu céder en cas de bail, les contrats en question mêlaient bail et entreprise dans un contrat mixte  [25]. Quand bien même, cession et licence, à l’état pur, devraient toutes deux exister sans prix déterminé : l’auteur, hors commande d’œuvres de nature technique, n’a en général que faire d’un prix déterminé, lui qui souhaite être associé au succès, par nature imprévisible, de son œuvre.

16 Enfin, la question de la détermination du prix ne doit pas être confondue avec celle de la « durée du prix », c’est-à-dire son paiement étalé dans le temps ou au contraire au comptant. Le prix forfaitaire sera souvent payé en une fois tandis que le prix proportionnel sera très vraisemblablement payé en plusieurs fois. Mais l’inverse est tout aussi concevable. Ces différentes modalités du prix n’affectent pas les qualifications : le prix n’est que la réciproque d’une obligation caractéristique. Or, les modalités de ce qui n’est pas caractéristique ne sauraient disqualifier.

1) Effet de retour : notion et manifestations

18 L’esprit de retour désigne la volonté des parties de conférer une certaine durée à l’autorisation accordée. Rappelons que le bail dure « un certain temps » (art. 1709 C. civ.). Cet esprit se manifeste par un effet de retour : l’extinction du droit personnel d’usage concédé au licencié (l’œuvre n’ayant jamais quitté le patrimoine de l’auteur). Au contraire, la cession ne s’inscrit pas de la même manière dans le temps. La clause usuelle indiquant que l’œuvre est « cédée pour la durée du droit d’auteur » n’a pas pour but d’inscrire la cession dans la durée, mais bien au contraire de marquer son caractère instantané et définitif (ce qui est « définitif » l’est relativement à la durée d’existence de la chose)  [26]. Si la cession échappe alors au grief de perpétuité, c’est parce que « l’auteur aliène sa chose, pas sa personne »  [27]. La cession de droit d’auteur ne devrait donc plus être analysée en contrat successif. Les obligations de paiement et d’exploitation pourront être successives, mais l’obligation de l’auteur – obligation de donner –, caractéristique du contrat, se sublimera en un trait de temps. En somme, l’exigence légale de fixer la durée des « cessions » n’est pas le signe qu’elles puissent être temporaires, mais qu’un choix est ouvert entre licence et cession.

19 Comment se manifeste cet esprit de retour ? Par une clause de durée donc, mais également par un nombre limité d’actes d’exploitation autorisés : d’exemplaires, de téléchargements… Le contrat dit d’« achat de droits de diffusion télévisuelle » est bien mal nommé, lui dont le terme extinctif associe une durée et un nombre donné de diffusions. Le contrat d’édition, tenu pour l’archétype du contrat de cession, connaît déjà un dispositif, certes peu usité, de résiliation unilatérale (art. L. 132-17). Cette circonstance nous incite à voir dans la « cession » figurant dans ce contrat une licence. La récente réforme destinée à faire vivre ce contrat à l’ère du numérique facilite désormais considérablement l’exercice de ce droit par l’auteur. Elle efface, non pas de la lettre de la loi, mais bien en substance, ce lien entre cession et contrat d’édition  [28]. En revanche, le contrat de production audiovisuelle, dont le régime impératif est neutre quant à la durée, pourra contenir aussi bien une licence qu’une cession.

20 Une vision « arithmétique » de la durée du contrat serait cependant bien frustrante, car seul importe l’esprit de retour. Cette donnée devrait s’apprécier à l’aune de la possibilité d’une nouvelle exploitation à l’issue du contrat. Devrait être qualifié de cession le contrat par lequel l’usage de l’œuvre, retrouvé par le donneur de « licence », ne lui permettrait cependant pas d’accomplir une nouvelle exploitation. Ce qui est temporaire ou définitif pourrait donc être relatif et dépendre du type d’œuvre et des moyens requis pour en entreprendre l’exploitation. À l’inverse d’autres baux d’exploitation construits sur un objectif de stabilité, le contractant protégé est ici le bailleur et non le locataire. Son intérêt se trouvera, généralement, dans la brièveté du droit concédé.

2) Effet de retour et concurrence des qualifications

21 Ce critère de durée étant affirmé, se joue ensuite une concurrence de qualifications. La durée est essentielle au bail, sans pour autant lui être exclusive. La jouissance temporaire d’une chose n’est pas nécessairement locative. Ainsi, dans l’écosystème des contrats de propriété intellectuelle, un contrat à effet réel pourrait occuper la même « niche écologique » qu’une licence : fiducie, constitution ou cession d’usufruit, cessions temporaires, conditionnelles ou encore « faux bail » produisant des effets réels… Le principe de cette concurrence étant accepté, il convient de passer à la confrontation. Alors que l’usufruit ne saurait être concédé à une personne morale au-delà de 30 ans, une hypothétique vente temporaire supposerait un double transfert difficilement praticable. Quant à la vente sous condition résolutoire (dont le réméré), son effet destructeur du contrat serait tout à fait étranger à la « normalité » attendue d’un terme contractuel. Enfin, la fiducie, traditionnellement rapprochée des contrats du droit d’auteur  [29], ne semble pas plus adaptée. La licence se borne à la mise à disposition, contre un prix, d’une œuvre que le licencié exploitera pour son propre compte. Il en percevra les fruits en locataire « raisonnable » sans le secours de cette essence fiduciaire. Si un (bon) éditeur veille activement aux intérêts notamment moraux de l’auteur, on ne saurait affirmer pour autant que tout licencié agisse dans l’intérêt et pour le compte de l’auteur, en dépit d’une obligation de rendre compte, somme toute banale. L’existence d’un patrimoine fiduciaire et son sort en cas de dettes devraient clore le débat (art. 2025), mais à cette divergence d’esprit viennent s’ajouter une série d’incompatibilités de régime. À moins d’imaginer quelque fiducie innommée propre au droit d’auteur, admettons qu’un contrat d’auteur prétendant à la qualification fiduciaire devrait encourir la nullité à maints égards, notamment : caractère solennel (art. 2012 C. civ.) et qualité du fiduciaire (art. 2015 C. civ.). Ces diverses formules concurrentes à la licence doivent être écartées à la fois pour des incompatibilités de régime et en raison de l’inutile complexité qu’elles ajoutent au débat. De cette concurrence entre contrats dotés d’un effet de retour, la licence, bail d’exploitation, ressort largement gagnante.