A. La justification initiale de l’article 65-3

7 Il faut évoquer les travaux préparatoires de la loi du 9 mars 2004 pour comprendre d’où vient cet article 65-3. Défendant le projet de loi du Gouvernement, le rapporteur Warsmann affirma, en première lecture, devant l’Assemblée nationale, le 22 mai 2003 : « j’estime tout à fait sage de faire évoluer notre droit en fonction des circonstances et de l’état d’avancement des techniques. Or, les messages qui peuvent être transmis par l’intermédiaire des nouveaux modes de diffusion posent un réel problème, et je pense bien entendu à internet… La masse d’informations est tellement dense, tellement diffuse, que la garantie offerte par la loi de 1881 perd beaucoup de sa consistance ». Cette prise de position était nécessaire compte tenu de l’amendement de suppression déposé par le Groupe socialiste dont le défenseur prétendait que : « la proposition du Gouvernement visant à porter le délai de prescription de certaines infractions de trois mois à un an ne me paraît pas suffisamment pertinente pour justifier une remise en cause, même partielle, de la loi de 1881 sur la liberté de la presse »  [10]. Dès l’origine, le débat s’est donc bien cristallisé sur le point de savoir s’il fallait ou non faire évoluer notre droit compte tenu des spécificités de l’internet.

8 Et ce débat rebondit devant le Sénat où les parlementaires socialistes ont, cette fois, pris une position contraire à celle de leurs collègues députés. Ils proposèrent de distinguer suivant le mode de communication utilisé. Pour les publications non virtuelles, ils suggérèrent de maintenir un premier délai de prescription de trois mois puis de porter ce délai à un an après la première interruption. Pour les publications virtuelles, au contraire, ils proposèrent de généraliser ce délai d’un an dès la mise en ligne. L’amendement n° 162, présenté en seconde lecture (Séance du 20 janvier 2004), fut ainsi rédigé : « le délai de prescription prévu au premier alinéa est porté à un an si les infractions ont été commises par l’intermédiaire d’un réseau de télécommunications à destination d’un public non déterminé ». Dans l’esprit des sénateurs, il n’y avait donc même plus lieu de distinguer en fonction du contenu du message dès lors que celui-ci était accessible en ligne. Non sans logique, le sénateur Dreyfus-Schmidt, défenseur de cet amendement, releva : « Ce qui est vrai pour les messages racistes diffusés sur internet vaut pour tous les messages diffusés sur internet. C’est pourquoi nous proposons d’étendre à tous les messages diffusés sur internet l’allongement de la prescription d’un mois à un an ». R. Badinter renchérit en relevant que « la technique a fondamentalement modifié les données du problème… L’internet est aujourd’hui le support d’un déferlement de propos racistes, antisémites, formulés parfois avec la dernière violence… Ils sont si nombreux qu’il est vain d’espérer que les associations spécialisées pourront les déceler dans le délai de trois mois » (même séance). Cet amendement fut mis au vote et adopté par les sénateurs, malgré les réserves du Garde des Sceaux.

9 C’est en Commission mixte paritaire que l’on revint au texte initial adopté par l’Assemblée nationale. F. Zocchetto, rapporteur, s’inclina au motif « que le texte adopté par le Sénat, qui modifiait le délai de prescription pour l’ensemble des infractions commises par l’intermédiaire d’internet méritait une concertation plus approfondie »  [11]. Finalement, l’extension de la durée du délai de prescription n’a donc pas eu pour objectif prioritaire l’adaptation de notre droit aux spécificités de l’internet. Cette réforme a certes été suscitée par le constat de messages racistes de plus en plus nombreux sur la « toile » mais elle n’a pas été limitée aux seuls messages ainsi diffusés en ligne. Inversement, elle n’a pas été étendue à tous les messages délictueux accessibles de la même façon.

10 Ce n’est qu’une demi-déception car l’instauration de l’article 65-3 poursuivait également un autre but. Cette modification législative s’inscrivait en effet « dans la ligne des déclarations du Président de la République » désireux d’amplifier la lutte contre le racisme  [12]. Elle avait été précédée par une loi du 3 février 2003 « visant à aggraver les peines punissant les infractions à caractère raciste, antisémite ou xénophobe »  [13]. Il s’agissait donc de renforcer les moyens de lutte, non seulement contre les individus dangereux agissant avec un mobile raciste, mais aussi contre ceux qui les excitent en relayant des messages de même nature. Le Garde des Sceaux fit part de sa volonté : « de lutter contre ce phénomène extrêmement préoccupant que constitue la résurgence du racisme, dans notre pays »  [14]. Disant les choses plus crûment, le rapporteur du texte au Sénat affirma que cet allongement du délai de prescription était « également nécessaire pour combattre des publications contenant des messages racistes ou antisémites qui sont diffusés dans certains quartiers »  [15]. S’il a été suscité par les constats alarmants faits sur internet, ce texte répond donc bien à une autre préoccupation. On a voulu donner, en toute hypothèse, à l’autorité de poursuite un laps de temps plus grand pour agir.

11 Que penser de ces errements parlementaires ? Ils ont été peu appréciés. Un auteur a dénoncé « l’instrumentalisation » de l’internet afin d’introduire dans la loi sur la presse des dispositions de portée générale : « Il est surtout édifiant de constater combien l’internet, au nom des peurs qu’ils suscite, raisonnées ou irrationnelles, sert de cheval de Troie pour limiter la liberté d’expression. Sous prétexte d’un changement de support de l’information, on fait s’effondrer ou, du moins, s’émietter les grands principes. D’où le danger d’un raisonnement sectoriel pour assigner au média internet un statut particulier »  [16]

12 L’on peut en effet trouver contestable le processus d’enfantement de ce texte. En revanche, sa rédaction finale doit être approuvée. Les chapitres IV et V de la loi du 29 juillet 1881 n’ont jamais soumis la poursuite des infractions de presse à des régimes différents suivant le support de communication utilisé. Au contraire, la poursuite est toujours la même que le discours ait été prononcé en public ou diffusé par quelque moyen que ce soit. C’est le contenu publié qui fait la spécificité de l’infraction ; non son support. L’évolution ultérieure a partiellement donné raison aux députés sur ce point.

B. L’approbation a posteriori de l’article 65-3

13 La question d’une adaptation du délai de prescription à l’internet fut posée à nouveau lors du vote de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique. Tout le monde se souvient du fameux amendement « Trégouët » prévoyant que, pour les propos délictueux rendus directement accessibles en ligne : « l’action publique et l’action civile résultant des crimes, délits et contraventions prévus par ladite loi se prescriront après le délai prévu par l’article 65 de ladite loi à compter de la date à laquelle cesse la mise à disposition du public du message susceptible de déclencher l’une de ces actions »  [17]. Beaucoup de choses ont été écrites sur cet amendement dont nous avons contesté le principe, tout en admettant la pertinence technique  [18]. Contrairement aux décisions des juges du fond censurées par la chambre criminelle, il ne s’agissait pas de dire là, en les dénaturant, que les infractions de presse sont des infractions continues ou des infractions successives. Il s’agissait de dissocier la question de la consommation de ces infractions et celle du point de départ de leur délai de prescription. Ces deux questions ne sont pas indéfectiblement liées. Si le juge ne peut les distinguer car il est tenu par le respect des articles 7 et 8 du Code de procédure pénale, le législateur peut, lui, introduire une telle distinction. Il l’a fait, par exemple, en matière de banqueroute  [19], ainsi que pour l’apposition sauvage de publicité, enseigne et préenseigne.  [20].

14 Cette distinction n’a pas trouvé grâce aux yeux du Conseil constitutionnel alerté par les hauts cris des éditeurs  [21]. Le 10 juin 2004, ce Conseil a rendu une décision finalement très confuse et d’interprétation difficile  [22]. Il a commencé par rappeler « que le principe d’égalité ne fait pas obstacle à ce qu’à des situations différentes soient appliquées des règles différentes, dès lors que cette différence de traitement est en rapport direct avec la finalité de la loi qui l’établit » (§ 13). En conséquence, il a approuvé dans un premier temps la démarche du législateur en affirmant « que, par elle-même, la prise en compte de différences dans les conditions d’accessibilité d’un message dans le temps, selon qu’il est publié sur un support papier ou qu’il est disponible sur un support informatique, n’est pas contraire au principe d’égalité » (§ 14). C’était précisément ce qui justifiait l’amendement en question ! Mais, les choses se sont gâtées lorsque le Conseil a ajouté : « toutefois, la différence de régime instaurée, en matière de droit de réponse et de prescription, par les dispositions critiquées dépasse manifestement ce qui serait nécessaire pour prendre en compte la situation particulière des messages exclusivement disponibles sur un support informatique ». On cherchera en vain une quelconque explication de ce motif dans la décision. C’est l’opportunité de la loi que le Conseil constitutionnel a apprécié dans le cadre d’une sorte de contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation. Et puisqu’il s’agissait d’un contrôle d’opportunité, subjectif et discrétionnaire, il ne s’en est pas justifié. En quoi la différence de traitement en l’espèce dépassait-elle manifestement ce qui était nécessaire pour prendre en compte la situation particulière des messages exclusivement disponibles sur un support informatique ? Des explications différentes ont été proposées dont aucune n’apparaît convaincante  [23]. Une seule chose est sûre : pour le Conseil constitutionnel, le point de départ du délai de prescription des infractions de presse exclusivement commises en ligne ne peut être reporté au jour où les propos litigieux sont retirés de la vue du public  [24].

15 Mais, le Conseil ayant laissé la porte ouverte pour une distinction entre presse écrite et communication en ligne, il faut se demander en quoi cette différence de régime pourrait bien consister ? Puisque le point de départ du délai ne peut plus être modifié, c’est le délai lui-même qui doit évoluer. Et c’est là qu’il faut se souvenir de l’amendement Dreyfus-Schmitt qui proposait déjà, lors du vote de la loi Perben II, de soumettre toutes les infractions de presse en ligne à un délai de prescription d’un an. Faut-il envisager une modification prochaine de l’article 65-3 dans le sens d’une généralisation de son champ d’application à toutes les infractions de presse commises sur internet ? Ou un délai inférieur, pour symboliquement conserver à la sanction des propos racistes une prescription spécifique ? Jusqu’où la différence de traitement entre presse écrite et communication en ligne est-elle acceptable pour le Conseil constitutionnel ?

16 Il nous semble impossible de répondre à ces questions tant le problème a été mal posé dès l’origine. Ce qui est en cause, ce n’est pas la spécificité de l’internet. C’est la brièveté des délais de prescription prévus par la loi sur la presse. Le Conseil constitutionnel s’est, sans doute, avancé un peu vite en admettant que ce média peut bénéficier d’un traitement à part s’agissant de dispositions de portée générale. Il n’est pas sûr qu’il soit plus difficile de déceler un propos diffamatoire sur internet que dans le bulletin de liaison d’une lointaine association de province. De la même façon, il n’est pas sûr qu’il soit plus difficile d’identifier le responsable d’un site que le colleur d’affiches anonymes nuitamment apposées. Et, à supposer que ces difficultés soient effectivement plus importantes sur internet, le fait d’augmenter de quelques mois le délai de prescription n’y change rien. Ce n’est pas dans cette direction là qu’il faut chercher !

17 Prenons au mot le Conseil de l’Europe lorsqu’il proclame : « les États membres ne devraient pas soumettre les contenus diffusés sur l’internet à des restrictions allant au-delà de celles qui s’appliquent à d’autres moyens de diffusion de contenus »  [25]. C’est, d’une manière générale, le délai de prescription des infractions de presse qu’il faut réévaluer… Mais il y a peu de chance que les différents acteurs de la communication soient prêts à en discuter. De surcroît, cela nous amènerait trop loin de notre sujet. Revenons donc à l’article 65-3 tel qu’il existe et demandons-nous, en second lieu, s’il a atteint – à tout le moins – son second objectif consistant à renforcer la lutte contre la délinquance raciste et sectaire.

A. Le régime du nouveau délai de prescription

19 Seul le délai change. L’article 65-3 est très clair à cet égard. Après avoir énuméré les différentes infractions concernées, il dispose que : « le délai de prescription prévu par l’article 65 est porté à un an ». Cela signifie que les autres règles concernant la prescription des infractions de presse continuent à s’appliquer. Peu importe, lorsqu’elles sont extérieures à la loi de 1881, qu’elles ne visent que l’article 65. L’article censuré de la loi pour la confiance dans l’économie numérique, qui modifiait le point de départ du délai de prescription des infractions commises en ligne, en ne visant que l’article 65, aurait donc également été applicable à la prescription annale de l’article 65-3…

20 Ensuite et surtout, l’absence d’autonomie de l’article 65-3, par rapport à l’article 65, signifie que le délai de prescription repart aussitôt après avoir été interrompu. Dans une telle hypothèse, la logique veut que le nouveau délai qui recommence à courir soit également un délai d’un an. Il n’y a pas de raison pour accorder un traitement de faveur aux responsables de ce type de propos en dérogeant à une règle déjà éminemment dérogatoire. De même, si l’on suit la jurisprudence de la chambre criminelle  [26], ce nouveau délai d’un an devra être appliqué aux contraventions de diffamation, injure et provocation raciste non publiques prévues par les articles R. 624-2 et R. 625-7 du Code pénal. Le droit commun et le droit spécial coïncident alors  [27]. Enfin, dans le même esprit, il faut sans doute admettre que, désormais, c’est ce délai de prescription d’un an qui s’applique aux actions en réparation formées directement devant le juge civil à raison du dommage moral causé par de tels propos. La parallélisme voulu à cet égard par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation doit s’appliquer tant en ce qui concerne les dispositions de principe que les dispositions dérogatoires de la loi du 29 juillet 1881. L’on se plaît à rêver que la première chambre civile, à qui se contentieux est désormais distribué, rompra peu à peu avec cette identité de régime contre-nature.

21 Reste à savoir si cet allongement du délai de prescription à un an est bien suffisant.

B. L’insuffisance du nouveau délai de prescription

22 Ce délai de prescription d’un an n’était pas inconnu de la loi sur la presse. Pendant très longtemps, en effet, il a été celui d’une infraction dont le statut est très particulier puisqu’il s’agit de la non-insertion d’un « droit de réponse ». L’avant-dernier alinéa de l’article 13 disposait que : « l’action en insertion forcée se prescrira après un an révolu, à compter du jour où la publication aura eu lieu ». Or, précisément ce délai a été ramené à trois mois par la loi du 15 juin 2000 dans un souci affiché de cohérence  [28]. Comment expliquer qu’il réapparaisse quatre ans plus tard ?

23 Ce que nous voudrions dénoncer ici, ce n’est pas l’allongement du délai de prescription mais, au contraire, sa limitation à un an : pourquoi seulement un an ? En s’arrêtant à ce chiffre, le législateur a retenu la plus mauvaise des solutions. En effet, la prescription trimestrielle pouvait être formellement défendue pour toutes les infractions de presse dans un souci d’unité. En fermant les yeux sur le fait qu’un certain nombre d’incriminations sont des pièces rapportées qui ne méritent pas leur place dans le cadre privilégié de la loi du 29 juillet 1881, l’on pouvait admettre qu’un même régime de poursuites s’applique à toutes. Au moins par facilité et compte tenu de l’effort d’unification entrepris par la jurisprudence  [29], la solution était défendable. Mais, dès lors qu’il apparaît nécessaire de rompre cette unité, comment expliquer que l’on ne fasse pas retour au droit commun et donc à la prescription de trois ans applicable en matière correctionnelle ? Comment le législateur peut-il justifier la solution de faveur qui continue à s’appliquer en cas de publication de propos provoquant à la discrimination, à la haine ou à la violence, contestant l’existence des crimes contre l’humanité, diffamant ou injuriant autrui à raison de sa race ou de sa religion ? Parce que c’est bien cela que signifie le délai d’un an : tous ceux qui véhiculent le racisme, le sectarisme et le négationnisme continuent à bénéficier d’un régime dérogatoire.

24 Rien ne permet de justifier ce traitement de faveur. Au mieux, l’on peut reprendre ici les arguments déjà avancés pour défendre la prescription trimestrielle. Or, ils apparaissent encore plus dérisoires à l’égard de tels contenus. Pour expliquer cette dérogation au droit commun, l’on invoque régulièrement de Serres qui, en 1819, affirmait : « le journal du lendemain efface dans les esprits les nouvelles de la veille ; et, trois mois après, les esprits ont, par l’accumulation quotidienne de ce qu’ils ont lu, oublié ce qui avait alors été publié. C’est aussi la raison du caractère instantané de l’infraction de presse »  [30]. Mais, si l’infraction se consomme instantanément, l’on ne peut affirmer qu’elle est aussitôt oubliée. L’on a assez plaidé sur le caractère permanent des infractions de presse, et la survie de leurs effets après leur consommation, pour qu’un tel argument ne soit plus utilisé !

25 Ensuite, on prétend qu’il ne faut pas surcharger les journalistes d’archives pendant trop longtemps. Mais l’argument ne vaut qu’en cas de poursuites pour diffamation lorsque l’exceptio veritatis est recevable. Elle ne l’est jamais dans les hypothèses considérées ! De la même façon, le caractère raciste, sectaire et négationniste des propos en cause est incompatible avec une quelconque bonne foi. Quant au prétendu dépérissement des preuves  [31], on ne voit pas en quoi le risque serait plus grand ici qu’en droit commun. Bien au contraire, compte tenu de l’enquête sérieuse qui doit s’imposer avant chaque publication…

26 Enfin et surtout, l’on ne comprend pas pourquoi la publication de ce type de propos serait plus légitime que la publication d’images ou conversations téléphoniques dont la captation a été réalisée dans des conditions portant atteinte à l’intimité de la vie privée  [32] ou que la publication de commentaires tendant à exercer des pressions en vue d’influencer les déclarations des témoins ou une décision de justice à intervenir  [33]. Ces deux infractions sont, comme beaucoup d’autres infractions de provocation commises par voie de presse, soumises à la prescription triennale de l’article 8 du Code de procédure pénale.

27 A l’instar de ces incriminations, il nous semble que si l’on droit déroger à la prescription trimestrielle de l’article 65, c’est pour revenir au droit commun et non pour introduire des dérogations aux dérogations qui rendent le dispositif pénal totalement illisible  [34]. C’est le seul moyen de convaincre nos concitoyens que les propos racistes, sectaires ou révisionnistes ne constituent ni des informations, ni des opinions. Ce sont des infractions qui ne diffèrent pas dans leur dangerosité des violences commises avec le même mobile. Elles y conduisent d’ailleurs insidieusement. Comment mener une politique d’action publique efficace contre de telles violences, si les propos qui les inspirent continuent, eux, à bénéficier d’un statut privilégié ?

28 Parce qu’il est susceptible d’être interprété de façons différentes et contradictoires, cet allongement du délai de prescription à un an pour les infractions de presse à dimension raciste ou sectaire doit être mis au rang des fausses “bonnes idées”. Son intérêt pratique sera sans doute marginal. Quant à son effet d’affichage, il pourrait bien être de courte durée lorsque la France se verra demandé des comptes sur son action de lutte contre le racisme. Le 19 mai 2005, le parlement français a en effet autorisé l’approbation de la convention sur la cybercriminalité  [35] ainsi que l’approbation de son protocole additionnel relatif à l’incrimination des actes de nature raciste commis par le biais de systèmes informatiques  [36]. Si ces textes ne parlent pas de prescription, c’est précisément parce qu’ils n’envisagent pas que l’on ait pu soustraire les contenus litigieux à l’application du droit commun. Comment pourra-t-on répondre à nos partenaires européens que l’on mène une lutte effective contre les propos racistes alors que, après une année d’inaction, ils échappent à toutes poursuites ? Pour l’instant, aucune suite ne semble avoir été donnée au rapport de Jean-Christophe Rufin, consacré au racisme et à l’antisémitisme, remis au ministre de l’Intérieur, en novembre 2004. Ce rapport préconisait pourtant de soumettre les infractions de presse correspondante « aux règles procédurales du droit commun »  [37]. Il faudrait plus qu’un rapport en la matière !

29 En guise de conclusion, l’on ajoutera que l’article 65-3 est immédiatement applicable. Bien entendu, il concerne les infractions commises après son entrée en vigueur, c’est-à-dire après le 11 mars 2004 [38]. Mais, cela signifie aussi qu’il est applicable aux infractions commises avant cette entrée en vigueur et non prescrites à ce moment. A leur égard aussi, le délai de prescription est porté à un an sans que le recours aux règles générales de conflit de lois dans le temps ne permette de s’y opposer. En effet, l’article 72 de la loi Perben II a modifié également l’article 112-2 du Code pénal qui excluait initialement l’application immédiate des lois de prescription « quand elles auraient pour résultat d’aggraver la situation de l’intéressé ». Ce dernier membre de phrase a été supprimé pour permettre d’appliquer immédiatement plusieurs dispositions allongeant d’autres délais de prescription particuliers  [39]. Certes, l’on peut y voir une application rétroactive de la loi pénale de fond car la « règle du jeu » change en cours de poursuites : la prescription finalement appliquée n’est plus la même que celle existant au moment où l’agent a commis son forfait. Néanmoins, dès lors qu’il ne s’agit pas de faire revivre une prescription éteinte, la Cour européenne refuse d’admettre qu’il y aurait là une violation du principe de non-rétroactivité posé à l’article 7 de la Convention  [40]. Il ne sera donc pas possible d’utiliser cet argument pour tenir en échec l’allongement de la prescription des infractions commises avant l’entrée en vigueur de la loi et dont le délai aurait été régulièrement interrompu jusqu’à aujourd’hui.

30 E.D.