1. L’espace-réel : du lieu public à la réunion publique

5 La délimitation du « lieu public », visé à l’article 23 de la loi de 1881, comme lieu de réunion d’un public potentiel, a toujours été au cœur des débats sur la publicité de l’infraction de presse. Si la publicité du délit est assurée, pour la presse écrite, par le premier acte de publication (V. infra II), la question est plus délicate s’agissant de la diffusion de paroles ou encore d’affiches ou de tracts  [11]. A l’égard de ces modes particuliers de diffusion de la pensée s’est forgée une jurisprudence sur la notion de publicité en contemplation du caractère public ou non du lieu de réception du message  [12]. Or, s’il est des lieux publics par nature  [13], comme les rues, places ou chemins publics qui « ne cessent jamais d’être publics, même quand il ne s’y trouve personne, même la nuit [14] » -, d’autres le deviennent par destination, « quand cette destination est permanente », comme les écoles  [15], églises, bibliothèques, boutiques, auberges ou cafés ou encore par accident, « lieux privés ouverts passagèrement au public », comme les parties communes des immeubles  [16].

6 Cette acception d’un lieu privé, devenant public en certaines circonstances, a imposé un ajustement du concept de publicité. Les juges ont ajouté une condition supplémentaire tenant à la qualité des personnes réunies en ce lieu. C’est, en définitive, la réunion de personnes qui s’est avérée déterminante – même si la question du nombre de personnes est laissée à l’appréciation du juge  [17] - et les caractéristiques du groupe de personnes réunies en un lieu qui furent prises en considération. Les frères Dalloz affirmaient croire « tout à fait dans la pensée de la loi qui ne fait point de distinction à cet égard, et qui semble définir les lieux publics par les réunions publiques [18] ». La chambre criminelle de la Cour de cassation considère, dès 1826, que « la publicité, telle qu’elle est définie par la disposition générale de l’article 1 de la loi du 17 mai 1819, ne résulte pas seulement de ce qu’un fait s’est passé dans des lieux publics, mais que cette publicité existe encore lorsque ce fait a eu lieu dans toute réunion publique [19] ».

7 Toutefois, soucieuse de contenir la notion de réunion publique, au nom de la liberté d’expression, et de restreindre ainsi le nombre de délits “publics” passibles de la loi de 1881, la jurisprudence a également, dès le début du XIX^e siècle, opéré une distinction selon la nature du lien unissant les personnes réunies dans un lieu public. Elle a ainsi récusé le caractère de publicité à la réunion d’actionnaires d’une société convoqués individuellement pour délibérer sur les affaires sociales  [20] ou à l’envoi d’informations à ses abonnés par une agence de renseignements  [21]. Ces décisions préfigurent le concept de « communauté d’intérêts », désormais régulièrement utilisé par la Cour de cassation qui énonce, par exemple, que « la diffusion d’un écrit n’est une distribution publique (…) que si les destinataires de cet écrit sont étrangers à un groupement de personnes liées par une communauté d’intérêts [22] ». Ainsi, pour être public, le message litigieux doit avoir été diffusé à l’attention d’un public « anonyme et imprévisible [23] » ou, du moins, auprès d’un groupe de personnes n’étant pas liées par une communauté d’intérêts.

8 Cette communauté d’intérêts est généralement reconnue lorsque le message est diffusé dans un cercle restreint de personnes unies par un lien associatif, syndical, politique  [24], ou professionnel. Cette approche garantit de plus libres débats dans des cercles qui en constituent des lieux emblématiques et privilégiés ! Comme le souligne Yves Mayaud, « encore faut-il que les liens qui tissent cette communauté soient réels, par référence à des intérêts véritablement partagés, situant chacun de ses membres dans une situation de proximité par rapport aux autres, comme adhérant à la même sensibilité ou aux mêmes motivations [25] ». L’absence de publicité du message a ainsi été constatée à l’égard de propos émis au cours d’une réunion privée tenue par un syndicat d’exploitants forestiers à laquelle seuls les membres du syndicat ont assisté  [26], à un écrit adressé, par voie de circulaire et sous pli fermé aux seuls membres d’un groupement corporatif  [27], à une circulaire diffusée au sein même d’un groupement syndical  [28] ou d’un groupement de copropriétaires  [29], de propos tenus dans le restaurant réservé au personnel d’une entreprise  [30]. La communauté d’intérêt est, au contraire, récusée pour une circulaire adressée à des tiers étrangers à un groupement corporatif  [31] ou à une association  [32], pour un tract distribué à tous les électeurs du canton  [33] ou encore pour un courrier adressé à un conseil municipal  [34], faute généralement pour l’assemblée municipale de réunir des individus appartenant à la même formation politique ou communauté d’idées. Ajoutons que la Cour de cassation semble incliner pour l’idée selon laquelle la publicité ne saurait résulter du fait que les propos proférés dans un lieu privé seraient étrangers à l’objet du groupement au sein duquel ils ont été tenus  [35], mais il s’agissait, en l’espèce de paroles  [36]… Reste à savoir comment transposer ce type de règles dans l’espace virtuel quand le nombre de destinataires du message, fût-il destiné à un groupement fermé, est sans commune mesure avec le public d’une réunion ou même encore celui d’une lettre circulaire…

2. L’espace-virtuel : de la communication audiovisuelle à la communication au public en ligne

9 Avec l’internet, c’est tout le rapport à l’espace virtuel qui est en cause, d’où la difficulté posée par ce changement de paradigme. Le message véhiculé par le web est plus facilement assimilé à une correspondance – sans doute du fait « matériel », cette fois, de son mode d’élaboration et de sa diffusion - d’où le tropisme vers le concept de correspondance privée. La question a été posée avec l’essor du minitel et le raisonnement s’est opéré autour des deux “univers” desquels participait ce nouveau mode de communication à l’époque : l’univers des télécommunications, au regard du mode de transport du message, et celui de l’audiovisuel, au regard du mode de diffusion du message. Avec le premier univers, le concept immédiat était celui de la correspondance privée, alors que le second appelait plutôt le concept de communication audiovisuelle. Il s’agissait de savoir, dans la foulée du vote de la loi du 30 septembre 1986 sur la liberté de communication, quel régime – notamment de formalités et de responsabilité – appliquer aux services télématiques.

10 Le détour par la qualification de communication audiovisuelle, - définie à l’article 2, al. 2 de la loi du 30 septembre 1986, comme étant « la mise à disposition du public ou de catégories de public, par un procédé de télécommunication, de signes, de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature qui n’ont pas le caractère d’une correspondance privée » - comportait le grand avantage de voir réglée la question du moyen de publicité. En effet, la loi n° 85-1317 du 13 décembre 1985 modifiant la loi du 29 juillet 1982 avait, d’ores et déjà, rajouté à l’article 23 de la loi de 1881, le « moyen de communication audiovisuelle », lequel accédait, sans équivoque, à la qualité de mode de publicité. Parallèlement, la loi de 1986 avait, en son article 110, maintenu en vigueur l’article 93-3 de la loi du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle, prévoyant un mécanisme de responsabilité en cascade  [37] calqué sur celui prévu à l’article 42 de la loi de 1881.

11 Dans le projet de loi pour la confiance dans l’économie numérique, dit projet LCEN, le gouvernement voulait « maintenir les services en ligne dans la loi du 30 septembre 1986 en définissant la communication publique en ligne comme un sous-ensemble de la « communication audiovisuelle au sens de la loi du 30 septembre 1986 qui se caractérisait par le fait qu’elle était transmise sur « demande individuelle [38] ». Mais cette volonté n’a pas été suivie par le législateur, lequel a séparé les services de communication au public en ligne qui ne sont plus soumis au droit de la communication audiovisuelle - compétence du CSA, quotas - et bénéficient d’un régime spécifique - régime d’identification du service, responsabilité des intermédiaires, droit de réponse -.

12 La loi pour la confiance dans l’économie numérique  [39] du 21 juin 2004 – dite LCEN – utilise désormais un concept générique, celui de communication au public par voie électronique, définie comme « toute mise à disposition du public ou de catégories de public, par un procédé de communication électronique, de signes, de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature qui n’ont pas le caractère d’une correspondance privée » . Cette catégorie englobe la communication au public en ligne et la communication audiovisuelle. La communication au public en ligne est définie comme « toute transmission, sur demande individuelle, de données numériques n’ayant pas un caractère de correspondance privée, par un procédé de communication électronique permettant un échange réciproque d’informations entre l’émetteur et le récepteur ». Elle vise la communication via les services internet interactifs. Quant à la communication audiovisuelle, elle est définie comme « toute communication au public de services de radio ou de télévision, quelles que soient les modalités de mise à disposition auprès du public, ainsi que toute communication au public par voie électronique de services autres que de radio et de télévision et ne relevant pas de la communication au public en ligne telle que définie à l’article 1^er de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique ». Elle est ainsi strictement réservée à la radiodiffusion et à la télévision.

13 L’article 23 a été naturellement modifié par l’article 2. II. de la LCEN et vise désormais « tout moyen de communication au public par voie électronique ». Ainsi toutes les infractions commises par voie de communication audiovisuelle, qui relevaient de la loi de 1881, via le visa dans le texte pénal du « moyen de communication audiovisuelle », comprennent désormais le visa du moyen de « communication au public par voie électronique », qui fédère les deux types de communication de messages au public.

14 Les textes qui n’ont pas été modifiés et comprennent toujours l’expression moyen de communication audiovisuelle le sont parce que précisément le législateur souhaitait limiter leur application exclusivement aux services de radio ou de télévision - comme pour l’article L. 216-1 CPI relatif aux droits des entreprises de communication audiovisuelle -. Quant aux textes qui contenaient le terme « presse écrite ou audiovisuelle », ils n’ont pas été modifiés – comme pour l’article 227-24 Code pénal relatif aux messages à caractère violent, pornographique ou attentatoire à la dignité humaine.

15 Premier truisme, l’internet est donc un espace de publicité, dès lors qu’il est un espace de communication au public en ligne qui ne soit pas de la correspondance privée. Toujours est-il que cet espace de communication au public en ligne est défini par opposition à la correspondance privée laquelle n’est toujours pas… définie  [40], ni dans la LCEN du 21 juin 2004 ni dans la loi du 9 juillet 2004 sur les communications électroniques, d’où l’intérêt, là encore, de s’arrêter sur le public destinataire du message…

1. Réseau internet et communauté d’intérêts

17 Dans un arrêt de 1934, le tribunal de Bourges estime, à propos d’une émission radiophonique, la condition de publicité remplie dès lors qu’elle résulte de la diffusion des ondes hertziennes dans l’atmosphère et de leur réception possible par toute personne munie d’un appareil approprié  [42]. Cette diffusion « atmosphérique » propre à la radiophonie était moins évidente pour la télématique. Aussi, moins lyrique, la circulaire du 17 février 1988 prise en application de l’article 43 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relatif à la liberté de communication  [43], concernant le régime déclaratif applicable à certains services de communication, est venue apporter quelques précisions. Elle indique qu’il y a « correspondance privée lorsque le message est exclusivement destiné à une (ou plusieurs) personne, physique ou morale, déterminée et individualisée » . Toujours selon la circulaire, « ne constituent donc pas des services de communication audiovisuelle (….) les services destinés à transmettre exclusivement des correspondances privées entre les utilisateurs (ex. : boites aux lettres des services de messageries) ou entre utilisateurs et fournisseurs d’un service (….) ». A l’inverse, il y a, selon la circulaire, communication audiovisuelle « lorsque le message est destiné indifféremment au public en général, ou à des catégories de public, c’est-à-dire un ensemble d’individus indifférenciés, sans que son contenu soit fonction de considérations fondées sur la personne » ou encore lorsque « le message transmis est à l’origine mis à la disposition de tous les usagers du service, à titre onéreux ou gratuit ».

18 Cette référence à un message destiné à un ensemble d’individus indifférenciés n’est pas sans évoquer, a contrario, la communauté d’intérêts  [44] pouvant lier certains destinataires. En règle générale, cette communauté ne se constatera pas pour les internautes en raison du caractère imprévisible et incontrôlable du public, lequel est la somme de tous les utilisateurs éventuels du service. C’est l’intention de s’adresser à un public inconnu qui caractérise l’absence de communauté d’intérêts entre internautes. Ce critère transcende le clivage traditionnellement opéré entre les services de courrier électronique (a) et les services de fourniture de contenu (b). La condition de publicité peut, en effet, se constater sur les espaces publics tels que les sites, les blogs… mais aussi sur les espaces de courrier électroniques, destinataires de spams, dès lors que ceux-ci seront massifs et aléatoires. A l’inverse, un site ou certaines parties d’un site, dont l’accès serait strictement contrôlé, peuvent relever de la correspondance privée.

2. Réseau internet et accessibilité au public

30 En contrepoint de la notion de communauté d’intérêts, la question de l’accessibilité du public avait également été très débattue au dix-neuvième siècle. La libre circulation du public à l’intérieur d’un lieu donné  [66] permettait soit d’accréditer le caractère public d’un lieu privé, soit d’accréditer l’absence de communauté d’intérêts entre les individus composant ce public  [67]. En raisonnant à l’inverse une restriction d’accès peut attester l’existence d’une communauté entre les internautes destinataires du message  [68]. La question est fréquemment posée à propos de l’accès aux forums de discussion. La mise en place de procédures de filtrage a conduit certains plaideurs à récuser le caractère public du message. Les internautes peuvent en effet avoir intérêt à bénéficier du régime de la correspondance privée pour certains services offerts sur le web, aux fins de se prévaloir d’une violation du secret des correspondances.

31 L’existence de restrictions d’accès n’est alors qu’un des éléments d’appréciation de la communauté d’intérêts. Mais la question se pose évidemment de la réalité de ces restrictions, consistant en une sélection. Il est clair que toute procédure de filtrage qui, en définitive, s’avérerait à la seule initiative de l’internaute, ne peut suffire. La sélection doit émaner du fournisseur de contenu ou du responsable de forum. Il importe qu’une véritable procédure d’agrément ait été mise en place en amont, avec mot de passe ou numéro d’abonné, de sorte que la connexion au site ne relève pas des simples déclarations et de la libre initiative  [69] de l’utilisateur.

32 Comme le souligne très justement le TGI de Paris, « si le caractère non public d’un site suppose, il est vrai, une sélection des internautes, cette sélection doit être fondée sur un choix positif des usagers, qui permette d’assurer leur nombre restreint et leur communauté d’intérêt, et non, comme en l’espèce, sur un simple « filtrage », qui, quelles que soient les mises en garde diffusées sur le site, dépend des seules déclarations des internautes, n’offre donc aucune garantie sérieuse, quant à l’accès limité du site et demeure, dès lors, en principe, accessible à tous  [70] ». De même, la Cour d’appel de Paris a estimé qu’était établi le caractère public d’un message, « peu important l’utilisation requise d’un compte et d’un mot de passe en vue de participer au forum de discussion et de procéder à ce titre à l’envoi de messages » dès lors que « tout utilisateur du système de communication internet était en mesure de se connecter librement sur le forum de discussion “Saint Just” hébergé par « Yahoo France » en vue de prendre connaissance, sans condition préalable, des messages qui y sont échangés [71] ».

33 Le même raisonnement a été suivi pour des propos injurieux émis sur un forum de discussion. Le tribunal, après avoir énoncé « qu’en application de l’article 23 de la loi du 29 juillet 1881, la publicité est caractérisée dès lors que tout un chacun peut avoir accès aux propos poursuivis », a déclaré l’injure publique, au motif notamment qu’était produit aux débats « un tirage papier du message litigieux, trouvé à partir du moteur de recherche Google, accessible au public » et « qu’au contraire, le défendeur n’établit en rien qu’il existerait une procédure d’agrément des participants aux discussions se tenant sur le site (…) ou une quelconque autre restriction d’accès [72] ».

34 A cet égard, l’abonnement, à titre gratuit ou onéreux, ne paraît pas être un élément suffisant de la communauté d’intérêts  [73] et de l’absence de publicité. Tout dépendra si « la faculté de s’abonner à la revue est soumise à une procédure d’agrément quelconque [74] ». C’est plus au regard du tissu associatif  [75], syndical, politique ou professionnel qu’il paraît opportun de se déterminer, à condition, bien entendu, que le site ou le forum mis en place ne soit pas délibérément ouvert à tous. Là encore, dans cette appréciation nécessairement subjective de la communauté d’intérêts, l’impératif de liberté d’expression  [76] doit guider la réflexion, sachant que le concept de cercle restreint est quelque peu malmené dans le monde virtuel. Il n’y a ni les limites matérielles du nombre de personnes réunies dans un lieu, ni les limites matérielles auxquelles sont confrontés l’envoi ou de la distribution de plis. Les mailles du groupement doivent sans doute être resserrées, selon des critères à définir, comme le ressort géographique ou thématique du groupe. Doit sans doute être également repensée la question du rapport entre le thème du message litigieux et les débats qui sont menés au sein du groupement  [77].

1. Modification du message

41 La modification du message peut s’analyser comme une nouvelle publication, dans l’esprit de la réédition-refonte de l’ouvrage. Le contenu est modifié, ce qui manifeste la volonté d’un message nouveau, sauf pour ce qui concerne les coquilles et les fautes d’orthographes. Il ne paraît pas raisonnable, à cet égard, de distinguer selon qu’il s’agit d’une modification de fond du message – à l’évidence nouvelle publication – ou d’une modification de forme, la forme étant toujours de nature à affecter le fond.

42 Dans l’affaire Yahoo, à propos d’un service de vente aux enchères d’objets nazis, le tribunal a considéré que « chaque nouvelle mise à disposition d’objets aux internautes, fait courir un nouveau délai de prescription [88] ». Si le raisonnement prend appui sur la mise à jour résultant de la « modification du prix de la chose, en fonction du nombre d’acheteurs potentiels », il ne convainc guère puisque cette modification ne procède pas de la volonté de l’auteur du message mais de l’intervention des internautes  [89]. En revanche, l’idée d’une nouvelle publication résultant de la mise aux enchères d’un nouvel objet - donc de la nouveauté du message induit par le nouvel objet, sa description ou son prix - nous paraît tout à fait recevable.

43 Dans le même sens, il ne faut évidemment pas voir une nouvelle publication dans une modification du message qui serait le fait de l’internaute destinataire du message initial et modifié - et plaideur potentiel ! -, sous peine, là encore, d’instaurer une imprescriptibilité du délit  [90]. En revanche, une modification qui serait le fait d’un autre internaute, sur un forum, par exemple, devrait s’analyser comme un nouveau message, donc une nouvelle publication.

2. Modification du site

44 Le passage de l’édition papier à l’édition électronique induit une publication nouvelle. Il s’agit bien d’une forme de réédition-réimpression par changement de support. Le fait de mettre en ligne un texte publié au préalable sur papier, et adressé aux adhérents d’une association « ne s’analyse pas en une opération d’archivage dans une bibliothèque, mais en une nouvelle publication même si le texte n’a subi aucune modification [91] ». C’est en ce sens que dès 1997, le TGI de Paris précité énonce que la diffusion de propos diffamatoires sur le réseau internet constitue « un acte de publication distinct de celle résultant de la mise en vente du journal dans lequel l’article diffamatoire a déjà été publié [92] ».

45 La modification du site soulève, en revanche, des interrogations plus complexes. Les facilités de transformation esthétique des sites imposent une analyse restrictive, sous peine de favoriser l’imprescriptibilité des délits. Ainsi, n’y aurait-il pas, selon nous, de publication nouvelle en présence d’une modification formelle touchant l’environnement graphique – caractères, couleurs, dessins, mise en page- ou encore la pagination - situation du message dans le site. Le message lui-même n’est pas modifié et l’aménagement formel du site ne participe pas d’une nouvelle publication. C’est fort pertinemment que le TGI de Paris a considéré, à propos de la modification de la présentation d’un site, – le texte litigieux étant passé de la première page à une page intérieure du site - que « ce simple changement de page, sans modification du contenu de l’article en cause [93] » ne pouvait pas être assimilé à un nouvel acte de publication.

46 En revanche, une modification de fond du site pourrait être assimilée à une réédition-refonte. Le contenu du site est remanié, par le changement des rubriques, le rajout, le retrait ou la transformation de textes. Il y a bien nouveau support de publication, donc publication nouvelle, même si le message litigieux est resté inchangé  [94]. Mais toute la difficulté est alors de distinguer cette modification réelle du site du simple effet de “sédimentation”, dû à l’essence même de l’édition web, les sites pouvant s’enrichir constamment, voire en temps réel, de nouvelles contributions.

47 Ainsi, pour un forum de discussion, dont le contenu a une vocation plus volatile et qui ferait l’objet d’un nettoyage régulier, - automatiquement, par non-archivage et suppression des messages passé un certain délai, ou par l’action du modérateur - le maintien du message au delà de sa durée de vie prévisible pourrait manifester la volonté de sa réitération, assimilable à une réimpression. Avec un site de facture plus classique, à contenu rédactionnel, l’on se trouve nécessairement en présence de mises à jour, d’ajouts ou d’archivage électronique. Il faut alors raisonner à partir de la volonté d’une publication nouvelle, qui pourrait caractériser une nouvelle publication, dans l’esprit d’une réédition refonte. En effet, l’analogie avec la réédition – réimpression a ses limites car elle entraînerait l’imprescriptibilité du délit. Un site étant constamment mis à jour, il est, en quelque sorte, constamment réimprimé  [95]. Cet écueil avait, d’une certaine façon, été entrevu par Jean Pradel  [96] qui, dans une opinion dissidente, entendait distinguer la réédition de la simple réimpression en affirmant que la réimpression « n’est que la suite de la publication initiale » et en citant à l’appui un arrêt de 1915 ayant considéré qu’en « cas de réimpression, c’est la publication initiale qui seule faut démarrer le cours de la prescription [97] ». Ainsi, la simple mise à jour du site, comme la suppression de documents, passé un certain délai, ne devraient pas, selon nous, emporter nouvelle publication du message.

1. Modification d’adresse

49 La nouvelle adresse, nouveau mode d’accès au site, constitue, selon nous, une nouvelle forme d’édition. Si l’on considère que l’adresse est comparable au titre de la publication et participe de la volonté de publication. C’est ce qu’a jugé la Cour d’appel de Paris, sur renvoi de cassation, dans l’affaire Costes, en posant « qu’en décidant de rendre son site accessible par une nouvelle adresse, plus courte et donc plus simple que la dénomination initiale, JLC, ainsi qu’il l’explique lui-même, a voulu en accroître l’accès et intervenir donc sur le volume d’approvisionnement du public [98] »

50 Toutefois, l’argument de la visibilité du message nous semble inopérant qu’il s’agisse de la modification de la page  [99] ou de la modification de l’adresse. La modification de la page n’est pas une nouvelle publication qu’elle rende le message ou non plus ou moins visible. A l’inverse, la modification de l’adresse emporte nouvelle publication que le message soit, au final, plus ou moins accessible (adresse plus longue, moins ergonomique).

2. Modification du mode de commercialisation

51 Le changement dans les modalités de commercialisation du site n’emporte pas, selon nous, publication nouvelle. Le passage d’un site payant à un site gratuit ou l’inverse, affecte assurément, dans un sens comme dans l’autre, l’ampleur du public susceptible d’être touché par le message. Mais cela relève d’un choix de politique commerciale indifférente au mode de publication  [100], stricto sensu, du message. Ce changement n’emporte pas « réédition » du site, donc volonté de publication nouvelle. C’est ce qu’a estimé, à juste titre, le TGI de Paris en énonçant que l’accès payant « ne saurait être assimilé à une réédition alors que l’adresse du site est inchangée et que le passage de la consultation gratuite à la consultation payante n’accroît pas l’accès au site mais, tout au contraire, le réduit  [101] », sous les réserves précitées de l’incidence de la visibilité du site.