A. Des procédures de passation rénovées qui autorisent plus largement la négociation et le dialogue avec les entreprises

6 La réglementation des marchés publics repose historiquement sur des principes de concurrence et de transparence qui consacrent depuis toujours l’appel d’offres et font des procédures négociées l’exception. Le CMP, dans sa rédaction antérieure au décret du 7 janvier 2004, contenait déjà, en marge des procédures de mise en concurrence traditionnelles, des dispositions susceptibles d’entraîner des atteintes au droit de la propriété intellectuelle. À ce titre, on peut citer l’ancienne procédure d’appel d’offres sur performances, celle des marchés d’études de définition et, dans une moindre mesure, certains marchés de maîtrise d’œuvre.

7 Avant de développer les procédures de passation introduites par cette nouvelle réforme du CMP, il nous paraît utile de rappeler, en premier lieu, quelques considérations plus générales propres aux marchés d’études. Les marchés de prestations intellectuelles ont toujours suscité la méfiance des autorités de contrôle des marchés publics, qu’il s’agisse des commissions spécialisées des marchés de l’État, du contrôle financier ou du contrôle de légalité pour les collectivités locales. Ainsi, au fil des réformes, on a progressivement réduit les possibilités de conclure des marchés d’études au terme d’une procédure négociée et surtout sans mise en concurrence préalable. Cette volonté des pouvoirs publics d’encadrer davantage les marchés d’études s’explique par plusieurs raisons : un nombre limité de cabinets spécialisés, le manque d’indépendance de certains bureaux d’études, la constitution de monopoles de fait au terme de l’attribution répétée de marchés de prestations intellectuelles, la contribution des marchés d’études au financement des partis politiques…

8 Cependant, si la volonté des pouvoirs publics d’imposer davantage de concurrence et de transparence dans les procédures de marchés publics apparaît parfaitement légitime, elle ne doit certainement pas avoir pour conséquence d’exposer les administrations à des contentieux de propriété intellectuelle.

9 Le nouveau CMP comporte quatre procédures, souvent employées dans les marchés d’études ou les projets complexes, qui nous paraissent induire tout particulièrement des risques d’atteinte au droit de la propriété intellectuelle.

B. Des exceptions réglementaires au principe de mise en concurrence qui trouvent leur fondement dans les régimes de propriété intellectuelle

39 Après avoir étudié les procédures de passation des marchés qui, dans le CMP, peuvent induire des infractions au CPI, il convient de rappeler que la réglementation des marchés publics autorise trois exceptions au principe de mise en concurrence du fait de l’existence de droits exclusifs.

A. Une plus grande attention portée aux dispositifs contractuels

46 Le CMP traite pour l’essentiel des règles de passation et de gestion des marchés publics et ne consacre que peu d’articles à la rédaction des marchés. Seuls les articles 11 à 13 du nouveau code évoquent le cadre contractuel des marchés publics. Les marchés publics sont constitués de cahiers des charges dont les pièces particulières, principalement le CCAP (cahier des clauses administratives particulières), sont encore largement inspirés par les CCAG (cahiers des clauses administratives générales) auxquels l’administration peut sous certaines conditions déroger.

47 Ces CCAG qui datent de la fin des années 1970 n’ont toujours pas fait l’objet de mises à jour récentes. Bien que depuis 2001, le code des marchés n’impose plus que la personne publique y fasse systématiquement référence, on constate en pratique que les administrations continuent dans leur grande majorité de les contractualiser.

48 Pour mémoire, on rappellera qu’il existe quatre CCAG : le CCAG – Travaux pour les opérations immobilières, le CCAG – Fournitures et services courants pour les produits « cataloguables », le CCAG – Prestations intellectuelles pour les marchés d’études et enfin le CCAG – Marchés industriels pour les fabrications industrielles spécifiques.

49 Les régimes de propriété intellectuelle ne sont abordés que dans le chapitre IV du CCAG – Prestations intellectuelles et dans le chapitre VII du CCAG – Marchés industriels pour les marchés industriels comportant une part d’études. Le CCAG – Fournitures et services courants n’y fait allusion que de manière résiduelle à propos des concessions de progiciels.

50 Les marchés publics d’études font pratiquement toujours référence au CCAG – Prestations intellectuelles et beaucoup d’administrations pensent en l’appliquant avoir obtenu des droits étendus en matière de propriété intellectuelle, en contrepartie du paiement des prestations, ce qui est loin d’être le cas.

51 Depuis quelques années, on observe que les services “marchés” de l’administration sont plus attentifs aux régimes de propriété intellectuelle et commencent à apporter des dérogations ou des adaptations au CCAG – Prestations intellectuelles. Le ministère de la Défense, et notamment les services de la DGA, s’est engagé depuis longtemps dans cette voie en rédigeant des clauses types de propriété intellectuelle qui aménagent les options du CCAG – Prestations intellectuelles et du chapitre VII du CCAG – Marchés industriels  [11] [12], et en créant des services spécialisés en droit de la propriété intellectuelle chargés de conseiller les rédacteurs de marchés.

52 Pour bien comprendre, il est indispensable d’analyser le chapitre IV du CCAG – Prestations intellectuelles et les régimes d’options (A, B et C) qu’il comporte  [13]. La rédaction du CCAG – Prestations intellectuelles date de 1978, époque où le droit de la propriété intellectuelle n’était pas encore codifié. C’est donc dans le contexte législatif de la loi de 1957 sur les droits d’auteurs, de la loi de 1909 sur les dessins et modèles et des lois de 1968 et 1978 sur les brevets qu’il faut se replacer.

53 Le CCAG – Prestations intellectuelles traite dans son chapitre IV, non pas de la propriété intellectuelle, mais de l’utilisation des résultats de l’étude, ce qui est sensiblement différent. Ce chapitre organise de manière différenciée les droits d’usage des parties sur les résultats de l’étude née du marché public.

54 Schématiquement, l’option A confère à l’administration des droits plus importants qu’au titulaire. L’option B, dont on rappellera qu’elle s’applique dans le silence du marché, prévoit un partage des droits entre les parties. Enfin l’option C  [14], accorde au titulaire de plus larges droits, notamment la libre commercialisation des résultats issus du marché, tout en réservant mais en les encadrant les usages consentis à l’administration.

55 En raison de sa complexité, le CCAG – Prestations intellectuelles est assorti de commentaires et fait même l’objet d’une instruction d’application méconnue qui rappelle utilement que « l’utilisation des résultats doit être possible pour l’administration, mais qu’il convient de respecter les droits du titulaire en matière de propriété intellectuelle ou industrielle »  [15].

56 Ainsi, il est recommandé à l’administration de se référer à l’option A pour « les marchés ne comportant pas de clauses de propriété industrielle », à l’option B dans « les cas où la méthodologie du titulaire présente un caractère suffisamment original pour demeurer la propriété du titulaire », à l’option C « pour les marchés à vocation industrielle ».

57 Il convient d’insister sur le fait que, quelle que soit l’option choisie, le CCAG – Prestations intellectuelles ne confère pas la propriété des études à la personne publique du seul fait de l’existence du marché et de son financement par l’administration : seule une mention expresse dans le CCAP peut en disposer autrement compte tenu de la hiérarchie des pièces contractuelles en marchés publics. En conséquence, si l’administration entend devenir cessionnaire des droits patrimoniaux d’auteurs afin d’exploiter les résultats de l’étude, elle devra aménager l’option choisie du CCAG – Prestations intellectuelles, dès le lancement de la consultation si le marché est passé en appel d’offres, ou en accord avec le titulaire s’il s’agit d’un marché négocié.

58 Pour mieux comprendre la relative imprécision des options du chapitre IV « Utilisation des résultats de l’étude » et plus spécialement de l’option A, il convient de rappeler que la rédaction du CCAG – Prestations intellectuelles remonte à 1978. À cette époque, l’administration n’entendait pas, la plupart du temps, exploiter commercialement les créations qu’elle finançait et utilisait principalement pour ses besoins les résultats des marchés d’études. Aujourd’hui, nombreuses sont les collectivités publiques qui souhaitent pour des raisons budgétaires dégager de nouvelles ressources, notamment par le développement d’activités marchandes. Ainsi, la création ou la transformation d’établissements publics administratifs (EPA) en établissements industriels et commerciaux (EPIC), ont permis le développement récent d’offres commerciales portant sur des services ou des produits issus de marchés publics et non destinés à l’origine à de tels usages.

59 Dans ce nouveau contexte, les dispositions du CCAG – Prestations intellectuelles paraissent plus que jamais inadaptées et susceptibles d’engendrer des litiges avec les titulaires de marchés de prestations intellectuelles.

60 Une lecture attentive du CCAG – Prestations intellectuelles montre que celui-ci emprunte à plusieurs reprises certains termes du CPI sans toujours en respecter les exigences. Ainsi, l’option A prévoit :

61

• que l’administration peut « librement » utiliser les résultats, même partiels des prestations (art 20.1) ;
• que l’administration a le droit de reproduire les prestations et qu’elle peut communiquer à des tiers les résultats de toute nature provenant de l’exécution du marché (art 20.2) ;
• qu’elle peut publier les résultats des prestations sous réserve de mentionner le titulaire (art 20.3).

62 On ne peut pour autant considérer que cette formulation satisfait à l’article L 131-3 du CPI, alors même que ni le droit de représentation de l’œuvre, ni le domaine d’exploitation des droits “cédés” ne sont mentionnés dans le CCAG – Prestations intellectuelles, ou encore admettre que l’administration puisse modifier l’œuvre sans le consentement du titulaire en violation des articles L 122-4 et L 122-7 du CPI  [16].

63 De surcroît, l’option A comme l’option B interdisent au titulaire tout usage commercial des prestations sans l’accord de l’administration. On peine à admettre qu’un contrat de louage d’ouvrage qui ne prévoit pas expressément la cession des droits patrimoniaux au profit du client public puisse priver l’auteur de toute exploitation de son œuvre  [17].

64 Plus généralement, on constate que les évolutions successives majeures du droit de la propriété littéraire et artistique sont restées ignorées du CCAG – Prestations intellectuelles, dont notamment l’ensemble des dispositions du livre II du CPI sur les droits voisins du droit d’auteur, les modifications substantielles apportées par la loi du 10 mai 1994 sur les conditions particulières de la protection des logiciels par le droit d’auteur ou encore les effets de la loi du 1^er juillet 1998 portant transposition de la directive européenne sur le régime spécifique de protection des bases de données.

65 Le décalage risque encore de s’accentuer avec l’entrée en vigueur récente de la loi pour la confiance dans l’économie numérique du 21 juin 2004  [18] dite loi LCEN qui transpose la directive 2000/31 du 8 juin 2000  [19]. En effet, les collectivités publiques passent des marchés avec des prestataires de service pour la création, la mise à jour et l’hébergement de leurs sites Internet ou encore la réalisation de portails qui permettent la vente en ligne de prestations marchandes (boutiques de musées, offices du tourisme, manifestations culturelles…). Il conviendra donc dans le cadre de la loi de gérer contractuellement le partage de responsabilités entre les différents intervenants, éditeur de contenu, vendeur, hébergeur, fournisseur d’accès…

66 De même, après l’adoption de la loi transposant la directive 2001/29 du 22 mai 2001  [20] sur le droit d’auteur et les droits voisins dans la société de l’information, les cahiers des charges rédigés par l’administration ne pourront méconnaître les modifications du CPI consécutives à la transposition de la directive, notamment en cas de marchés d’études donnant lieu à des œuvres de collaboration créées par des titulaires de marchés publics et des agents publics ou pour des actes de copies techniques des œuvres destinées à faciliter l’accès à l’Internet ou encore pour l’utilisation de mesures techniques de reproduction et d’identification des œuvres  [21].

67 On constate en pratique que ces évolutions récentes et importantes du droit européen restent encore largement méconnues des praticiens de l’achat public alors que dans un avenir proche, ils devront nécessairement adapter leurs dispositifs contractuels et déroger de nouveau à certaines dispositions du CCAG – Prestations intellectuelles.

68 Enfin, le développement prochain des contrats de partenariats publics/privés désormais autorisés par l’ordonnance du 17 juin 2004  [22] sera certainement susceptible d’engendrer des risques nouveaux d’atteinte au droit de la propriété intellectuelle en raison de la très grande similitude existant entre la procédure de passation des contrats de partenariats définie aux articles 7 et 14 et la procédure de dialogue compétitif.

69 De plus, la complexité des projets justifiant le recours à cette procédure conduira certainement les entreprises à proposer des solutions techniques originales et des montages contractuels innovants susceptibles de générer des droits de propriété intellectuelle.

70 Peu d’actions contentieuses ont été engagées à l’encontre de l’administration en matière de propriété intellectuelle. La quasi-absence de jurisprudence ne signifie pas pour autant que la passation et l’exécution des marchés publics de prestations intellectuelles ne donnent pas lieu à des revendications des auteurs quant au respect de leurs droits par les collectivités publiques.

71 Selon nous, plusieurs éléments expliquent cette situation.

72 En premier lieu, les titulaires de commandes publiques portent peu leurs litiges devant les juges et les réclamations se règlent la plupart du temps à l’amiable. En effet, si l’administration se montre parfois imprudente et manque au respect du droit de la propriété intellectuelle, elle reconnaît volontiers ses erreurs et accepte souvent de se conformer à ses obligations lorsqu’elle y est invitée par le titulaire.

73 Ainsi, de nombreux praticiens reconnaissent en privé avoir instruit des litiges et les avoir réglés à l’amiable ou par protocole transactionnel afin d’éviter toute publicité. Les cas de contestation les plus fréquents portent principalement sur trois points : l’utilisation illicite de logiciels, les atteintes au droit moral de l’auteur en matière de créations graphiques ou publicitaires, la remise à des tiers d’œuvres protégées à des fins d’exploitation.

74 Enfin, l’attraction du contentieux de la propriété littéraire et artistique devant les juridictions administratives dissuade d’éventuels requérants qui estiment que le juge administratif est moins protecteur des intérêts des auteurs que le juge judiciaire. À ce propos, on se reportera aux très intéressantes études de J.-L. Piotraut sur le droit de la propriété intellectuelle et les juridictions administratives  [23].

75 Bien qu’encore peu nombreuses, quelques jurisprudences témoignent cependant du manque de respect par l’administration des droits de propriété intellectuelle  [24].

B. Une concurrence sincère et loyale lors de la passation des marchés

76 À l’heure où la transparence et la concurrence gouvernent plus que jamais les marchés publics, les collectivités publiques doivent veiller à ne pas contourner le droit de la propriété intellectuelle lors de la passation des marchés publics. La réforme du CMP, par les souplesses qu’elle introduit dans les procédures, risque encore d’accroître, si l’on y prend garde, les litiges de propriété intellectuelle.

77 Désormais, les administrations devront bien mesurer les risquent qu’elles encourent lorsqu’elles organisent des appels d’offres ou des procédures de dialogue compétitif dans lesquels certains candidats, déjà titulaires de droits d’auteurs antérieurs, sont de fait assurés de remporter la compétition.

78 On rappellera que l’administration doit systématiquement, avant tout nouvel appel à la concurrence, rechercher les antériorités contractuelles issues d’études préalables ou des marchés antérieurs portant sur des créations originales dont les droits patrimoniaux n’ont pas été cédés à la personne publique.

79 En effet, les services oublient encore trop souvent que les articles A27, B27 et C27 du CCAG – Prestations intellectuelles prévoient que « la personne publique garantit le titulaire contre les revendications des tiers concernant les droits de propriété littéraire, artistique ou industrielle, les procédés ou les méthodes dont elle lui impose l’emploi ».

80 Ainsi, les dossiers de consultation des entreprises (DCE) comportant des éléments couverts par des droits de propriété intellectuelle, tels que des plans, des modèles conceptuels de données ou des codes sources de logiciels, devront avoir fait l’objet de recherches précises quant à la titularité de droits d’auteur préexistants et aux clauses des contrats initiaux autorisant à l’administration à utiliser les résultats des études préalables.

81 À trop vouloir éviter les marchés négociés, l’administration s’expose à des contentieux tels que le référé pré-contractuel  [25] qui permet à toute entreprise qui s’estime lésée d’obtenir l’arrêt d’une procédure de marchés publics en cas de rupture de l’égalité entre les candidats.

82 Pour qu’elle puisse renouveler ses partenaires et accéder en permanence aux techniques les plus innovantes, l’administration doit prévoir la cession des droits patrimoniaux d’auteur à son profit dès la conclusion du premier contrat, même si cette politique conduit dans un premier temps à augmenter le coût des prestations. Pour cela, le marché devra préciser la nature des droits cédés et indiquer le domaine d’exploitation des droits cédés quant à son étendue et sa destination, quant au lieu et quant à la durée, afin de respecter les formes prescrites par l’article L 131-3 du CPI.

83 Après cette nouvelle réforme du CMP, il apparaît plus que jamais indispensable d’entamer la refonte des CCAG ou à défaut de préparer en concertation avec les professionnels, des marchés ou des clauses types dans des domaines tels que les marchés de nouvelles technologies, de communication publicitaires, les marchés de création d’œuvres multimédias ou de réalisation audiovisuelle, pour ne citer que les secteurs où les acheteurs publics sont à l’évidence particulièrement démunis aujourd’hui.

84 C. L.

LA PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE ET LE CCAG/PI

PROPRIETÉ LITTÉRAIRE ET ARTISTIQUE	• Garanties contre les revendications des tiers (A-27, B-27, C-27). • Droits de publication, de paternité (A-20.3/21.3, B-20.5/21.3, C-20.6/21.3). • Droits de reproduction (A-20.2/21 total, B-20.1/ 20.2/20.3/21.1 limité mais protégé B-25, C-20.1/ 20.2/20.3/20.4/21 libre pour le titulaire, limité et protégé pour l’administration C-25).
BREVETS	• Dépôt des brevets en France (B-23, C-23). • Déclaration par le titulaire à la personne publique (période pré-contractuelle : 2 mois après notification, période contractuelle : 1 mois après dépôt). • Le titulaire pourvoit à l’entretien des brevets. Information de l’administration en cas de cessation. • L’administration peut inviter le titulaire à prendre des brevets et s’il ne le fait pas, les déposer elle-même. • Certificats d’addition - brevets complémentaires ou certificats d’utilité (B-26, C-20.4/26).
LICENCES	• La personne publique a droit, pour l’usage défini au marché, à une licence d’exploitation (avec sous-licence possible) des brevets nés du marché (B-24, C-24). Cette licence est gratuite pour les brevets déposés pendant la période contractuelle. Cette obligation cesse deux ans après la déclaration (prolongation 1 an) si l’administration n’indique pas au titulaire son intention d’utiliser la licence. • Au maximum 4 ans après le dépôt du brevet, si le titulaire n’exploite pas le brevet, la concession de licence à la personne publique s’étend à tous usages. • Le titulaire, dans les cas C-23.2.4 a droit à une licence d’exploitation non exclusive.
DESSINS ET MODÈLES	• Les droits d’usage, de communication et de publication s’appliquent aux dessins et modèles (B-26, C-26). • Extension du droit de reproduire (C-20.4).
CONNAISSANCES ACQUISES, MÉTHODES, SAVOIR-FAIRE	Le marché ne confère pas par son seul fait la propriété à la personne publique des inventions créées, mises au point ou utilisées à l’occasion du marché, ni celle des méthodes et du savoir-faire. Cependant, le titulaire doit les communiquer à la personne publique sur sa demande (A-22, B-22, C-22).

LA PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE ET LE CCAG/PI

CCAG/PI - DROITS DE LA PERSONNE PUBLIQUE (ARTICLE 20)

OPTION A	OPTION B	OPTION C
Elle peut librement utiliser les résultats des prestations.	Elle ne peut utiliser les résultats que pour les besoins précisés par le marché, pour elle-même ou pour les tiers désignés dans le marché.	Elle ne peut utiliser les résultats que pour ses besoins propres et ceux des tiers désignés dans le marché.
Elle a le droit de reproduire, c’est-à-dire de fabriquer ou de faire fabriquer des objets matériels ou constructions conformes aux résultats.	Pour la satisfaction de ces besoins, la personne publique et les tiers ont le droit de reproduire. Mais ils sont tenus de consulter le titulaire, ou s’il n’a pas les capacités nécessaires, de l’informer de la communication des résultats de l’étude aux exécutants. Ceux-ci doivent considérer ces résultats comme confidentiels (cela ne constitue pas une divulgation au sens “brevets”). Ce droit ne porte pas sur les matériels qui n’ont pas été étudiés au titre du marché ou dont le titulaire a fait connaître qu’il n’en possédait pas le droit de libre disposition.
Elle peut communiquer les résultats à des tiers.
		Le droit de reproduire s’étend aux outillages et équipements spéciaux créés dans le cadre du marché, aux rechanges et aux dérivés.
		Le titulaire doit informer la personne publique des perfectionnements apportés au prototype dans les 10 ans suivant le marché.
La personne publique peut librement publier les résultats de l’étude, en mentionnant le titulaire, ou, si le marché prévoit que ce droit est différé, des informations générales sur la nature des résultats obtenus.	Après l’en avoir informé, la personne publique peut publier, en mentionnant le titulaire, des informations générales, non utilisables sans recours au titulaire.	Après l’en avoir informé, la personne publique peut publier, en mentionnant le titulaire, les résultats de l’étude, ou si le marché le prévoit que ce droit est différé, des informations générales sur la nature des résultats obtenus.

CCAG/PI - DROITS DE LA PERSONNE PUBLIQUE (ARTICLE 20)

CCAG/PI - DROITS DU TITULAIRE (ARTICLE 21)

OPTION A	OPTION B	OPTION C
Le titulaire ne peut faire aucun usage commercial des résultats sans l’accord de la personne publique.		Le titulaire peut librement utiliser les résultats sous réserve de payer les redevances prévues à l’article C.31.
Le titulaire ne peut communiquer les résultats à des tiers qu’avec l’autorisation de la personne publique.		Le titulaire peut communiquer les résultats après en avoir informé la personne responsable et avoir réservé les droits de celle-ci.
Il ne peut publier les résultats qu’après l’accord de la personne publique, et sauf stipulation contraire, en mentionnant que l’étude a été financée par la personne publique.		Il peut librement publier les résultats (sous réserve du respect du secret). Cette publication doit être différée si la personne publique désire que l’invention soit brevetée.

CCAG/PI - DROITS DU TITULAIRE (ARTICLE 21)