1. En matière de publicité (CMP, art. 40)

24 La publicité doit permettre d’atteindre un triple objectif :

25

• de transparence et d’information des prestataires, candidats potentiels,
• donc leur libre accès à la commande publique,
• et la garantie d’une concurrence effective.

26 Hors les cas dérogatoires exonérant expressément d’obligation de publicité certains marchés prévus aux articles 30 (marchés publics de services ayant pour objet des prestations de service non énumérées à l’article 29) et 35 II et III (marchés négociés passés sans publicité préalable), les règles sont les suivantes :

27

• Pour tous les marchés de fournitures, services ou travaux, en dessous d’un seuil de 90000 € HT, la forme et le choix du support de la publicité sont laissés à la libre appréciation de l’acheteur public, la seule exigence étant que cette publicité soit adaptée au montant et à la nature des travaux, des fournitures ou des services en cause. Une telle publicité adaptée peut donc prendre place aussi bien dans la presse écrite, que par voie d’affichage ou d’Internet. Les commentaires du manuel d’application du CMP ajoutent que ces deux derniers supports ne sont supposés être utilisés qu’en complément d’une annonce passée dans la presse, ou se substituer au support de presse que si une telle publicité constitue une charge financière significative au regard du montant du marché envisagé.
• Pour les marchés de fournitures et de services compris entre 90000 € HT et 150000 € HT pour l’État ou 230000 € HT pour les collectivités territoriales, et pour les marchés de travaux compris entre 90000 € HT et 5900000 € HT, l’acheteur public est en revanche tenu de publier un avis d’appel public à la concurrence soit au Bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP), soit dans un journal habilité à recevoir des annonces légales, avis qu’il peut compléter par une publication dans un journal spécialisé correspondant à un secteur économique concerné.
• Enfin au-dessus de 150000 € HT ou 230000 € HT pour les marchés de fournitures et de services et au-dessus de 5900000 € HT pour les marchés de travaux, la publicité est double et doit prendre place à la fois au BOAMP et au Journal officiel de l’Union européenne (JOUE).

28 Nombreuses sont les personnes publiques qui, dans le respect de ce cadre, se sont dotées aujourd’hui de règles additionnelles intermédiaires constitutives de « procédures internes » ou de « règlements intérieurs ».

29 Lorsque, par ailleurs, la personne publique entend réduire les délais de réception des offres, en appel d’offres (CMP, art. 57. II et 62. II) et marchés négociés (CMP, art. 65), elle doit, à partir du seuil de 750000 € HT pour les marchés de fournitures et de services et de 5900000 € HT pour les marchés de travaux, faire publier un avis de préinformation à l’office des publications de l’Union européenne (CMP, art. 39)

30 Sauf concernant les marchés passés selon une procédure adaptée et les marchés négociés passés sans publicité préalable, la personne publique doit enfin respecter une obligation de publication d’un avis d’attribution (CMP, art. 80), envoyé dans un délai de 30 jours à compter de la notification du marché et publié par le même organe que celui qui a publié l’avis d’appel à la concurrence. Pour les marchés de service de l’article 30, c’est-à-dire ceux non visés par l’article 29, la personne publique est tenue d’adresser un avis d’attribution au-delà de 230000 € HT, mais peut toutefois décider de ne pas le publier.

31 S’agissant enfin du contenu de la publicité, avis de publicité ou avis d’attribution, dans les différents cas où les modalités en sont fixées par le code, un arrêté du 30 janvier 2004  [4] pris en application des articles 40 et 80 fixent les modèles de formulaires à respecter.

2. En matière de mise en concurrence

32 Le CMP du 7 janvier 2004 pose le principe d’une obligation générale de mise en concurrence pour l’ensemble des marchés publics, quel que soit leur montant. Les seules exceptions sont celle des marchés de services de l’article 30, c’est-à-dire ceux qui ne sont pas énumérés à l’article 29 et celle des marchés négociés sans mise en concurrence de l’article 35-III. Comme en matière de publicité, le choix des modalités de mise en concurrence est libre s’agissant des marchés dits passés selon une procédure adaptée, c’est-à-dire ceux d’un montant inférieur à 230000 € HT en matière de travaux, et ceux inférieurs à 150000 € HT pour les marchés de l’État et 230000 € HT pour les marchés des collectivités territoriales en matière de marchés de fournitures et de services.

33 En revanche au-dessus de ces seuils, les procédures de passation sont formalisées. Pour les marchés de fournitures et de services, c’est impérativement le recours à l’appel d’offres qui doit être respecté, sauf si les conditions de recours aux procédures dérogatoires que sont les marchés négociés, le dialogue compétitif (voir II § 1.), ou celle allégée des marchés de services de l’article 30 sont réunies.

34 Pour les marchés de travaux, entre 230000 € HT et 5900000 € HT, le code propose un choix encadré entre trois procédures : l’appel d’offres, le marché négocié et le dialogue compétitif (sans obligation de réunir les conditions de recours à cette procédure fixées par l’article 36). Au-dessus de 5900000 € HT, c’est l’appel d’offres qui s’applique impérativement, sauf si les conditions de recours au marché négocié ou au dialogue compétitif sont réunies.

3. Le cas particulier des marchés de la Défense

35 Simultanément au décret du 7 janvier 2004 portant CMP, un second décret n° 2004-16 du même jour a été « pris en application de l’article 4 du code des marchés publics et concernant certains marchés publics passés pour les besoins de la Défense » . La question du régime des marchés publics relatifs aux éventuelles opérations de communication de la Défense se pose donc légitimement.

36 Par principe, l’article 1^er-I du décret “défense” soumet les marchés publics « portant sur les armes, munitions et matériels de guerre » à l’ensemble des dispositions du CMP. Par dérogation, l’article 1^er-II du même décret énumère un certain nombre de marchés qui lorsqu’ils sont « passés pour les besoins exclusifs de la défense et mettent en cause les intérêts essentiels de l’État au sens de l’article 296 du traité instituant la Communauté européenne » peuvent être passés selon la procédure négociée avec publicité préalable (selon un modèle spécifique défini par arrêté du ministre de la Défense) et mise en concurrence de l’article 2. I du même décret. Parmi cette énumération, ne figure a priori aucun marché susceptible d’être rattaché à une opération de communication.

37 Il faut donc en conclure que les marchés publics de la défense relatifs à des opérations de communication relèvent du cadre général du CMP, sous réserve que par ailleurs trouvent à s’appliquer les autres cas possibles de marché négocié, « sans publicité préalable mais avec mise en concurrence » ou « sans publicité préalable et sans mise en concurrence » que prévoient aussi les articles 2-II et 2-III du décret “défense”.

4. Le cas particulier des opérateurs de réseau

38 Le CMP réserve certaines dispositions spécifiques aux marchés ayant des objets définis à l’article 83 du code et passés par des opérateurs de réseau tels qu’ils sont définis à l’article 82. Ces marchés ne sont pas soumis au CMP.

39 De manière générale l’article 84 précise que les marchés des opérateurs de réseau peuvent être passés, quel que soit leur montant, selon une procédure négociée avec publicité préalable, pour les besoins directement liés à leur activité. C’est ce cadre qui donc s’appliquerait aux éventuels marchés relatifs à des opérations de communication conduites par des opérateurs de réseau.

1. Les conditions d’accès des candidats

40 Seuls les candidats remplissant un certain nombre de conditions générales de régularité au regard de leurs obligations fiscales et sociales (CMP, art. 43, 45-3° et 46-1), de bonne santé financière (CMP, art. 44), et de respect d‘autres obligations légales (CMP, 43, 45-3° et 46-I) ainsi que des conditions de capacité spécifiques à chaque consultation (CMP, art. 52), peuvent accéder aux marchés publics.

41 En matière fiscale et sociale, les candidats doivent, au 31 décembre de l’année précédant celle au cours de laquelle a eu lieu le lancement de la consultation, avoir souscrit les déclarations leur incombant et effectué le paiement des impôts et cotisations exigibles. La liste limitative de ces impôts et cotisations est fixée par l’arrêté du 31 janvier 2003 qui abroge et remplace l’arrêté du 4 mai 1994. Le même arrêté précise les lieux où les candidats peuvent se voir délivrés les certificats attestant de la régularité de leur situation.

42 S’agissant de la santé financière des candidats, les personnes physiques ou morales en état de liquidation judiciaire et les personnes physiques dont la faillite personnelle a été prononcée ne peuvent concourir à un marché public. En revanche les personnes physiques ou morales admises au redressement judiciaire peuvent soumissionner sous réserve de justifier « qu’elles ont été habilitées à poursuivre leur activité pendant la durée prévisible d’exécution du marché ».

43 De manière générale, ne peuvent accéder aux marchés publics les personnes à l’encontre desquelles une disposition législative ou réglementaire ou le jugement du tribunal ont institué une interdiction d’obtenir de telles commandes : condamnation pénale ou interdiction judiciaire au regard du code général des impôts  [5] ou au regard du code du travail  [6].

44 Quant à la capacité des entreprises candidates, c’est l’article 45-1° complété par l’arrêté du 26 février 2004 ayant abrogé et remplacé celui du 28 août 2001 qui fixe la liste limitative des renseignements permettant d’évaluer les capacités professionnelles, techniques et financières d’un candidat, lesquels doivent être en rapport avec la nature et l’importance du marché  [7]. Parmi ces renseignements le code du 7 janvier 2004 a d’ailleurs introduit la possibilité de demander à connaître du savoir-faire des candidats en matière de protection de l’environnement.

45 Autre nouveauté du code actuel, la possibilité pour un candidat, afin de justifier de ses capacités professionnelles, techniques et financières, de demander que soient également prises en compte les capacités professionnelles, techniques et financières d’un ou de plusieurs sous-traitants, s’inscrivant ainsi dans la logique de la jurisprudence française  [8] des décisions de la Cour de justice européenne en la matière  [9] ainsi qu’en conformité avec la nouvelle directive “Marchés publics de travaux, de fournitures et de services” du 31 mars 2004  [10].

46 Au-delà de son premier paragraphe, l’article 45 fixe de façon limitative l’ensemble des renseignements de tous ordres qui peuvent être demandés aux candidats par une personne publique.

47 Enfin l’article 52 du CMP vient lever une ambiguïté introduite par la jurisprudence  [11] et précise : « En cas de groupement, l’appréciation des capacités professionnelles, techniques et financières des membres du groupement est globale. Il n’est pas exigé que chaque entreprise ait la totalité des compétences techniques requises pour l’exécution du marché. »

48 Au titre des renseignements à fournir par le candidat à un marché public, et avec un objectif affiché de simplification, les articles 44 et 45 précisent qu’au stade de la candidature une déclaration sur l’honneur, dûment datée et signée par le candidat, suffit pour justifier :

49

• qu’il a satisfait aux obligations fiscales et sociales ;
• qu’il n’a pas fait l’objet d’une interdiction de concourir ;
• qu’il n’a pas fait l’objet, au cours des cinq dernières années, d’une condamnation inscrite au bulletin n° 2 du casier judiciaire pour les infractions visées aux articles L. 324-9, L. 324-10, L. 341-6, L. 125-1 et L. 125-3 du code du travail.

50 Seul le candidat auquel il est envisagé d’attribuer le marché produit en outre, dans le délai imparti par la personne responsable du marché :

51

• les pièces mentionnées à l’article R. 324-4 du code du travail ;
• les attestations et certificats délivrés par les administrations et organismes compétents prouvant qu’il a satisfait à ses obligations fiscales et sociales.

52 À défaut, c’est le candidat suivant dans le classement des offres qui est sollicité.

2. Le choix de l’offre économique ment la plus avantageuse

53 Réaffirmé à l’article 1^er du code, ce principe applicable à l’ensemble des procédures de passation des marchés publics, bénéficie de plus d’un renfort de précisions dans le cadre des dispositions du code s’appliquant aux procédures formalisées.

54 L’article 53 détaille ainsi la méthode par laquelle « pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, la personne publique se fonde sur divers critères variables en fonction de l’objet du marché ». Une liste indicative de critères est d’ailleurs formulée : coût d’utilisation, valeur technique de l’offre, caractère innovant de l’offre, performances de l’offre en matière de protection de l’environnement, délai d’exécution, qualités esthétiques et fonctionnelles, service après-vente et assistance technique, date et délai de livraison, prix des prestations, d’autres critères pouvant être pris en compte, s’ils sont justifiés par l’objet du marché.

55 Ce qui sans ambiguïté confirme la règle du mieux disant au travers de l’offre économiquement la plus avantageuse, réside d’une part dans l’affirmation par cet article que le recours à un critère unique du prix est une voie d’exception qui doit pouvoir être justifiée par l’objet du marché, d’autre part par l’inscription dans le code d’un principe de pondération des critères de choix de l’offre économiquement la plus avantageuse, lequel était absent du code précédent.

56 Les critères pouvant toutefois, à défaut de pondération, être hiérarchisés, il faut s’attendre cependant à ce que lors de l’exercice de transposition de la nouvelle directive “Marchés publics” précitée, cette dérogation possible vers la hiérarchisation doive s’accompagner d’une démonstration de l’impossibilité de pondérer les critères.

57 Enfin la démarche du choix de l’offre économiquement la plus avantageuse est bien entendu solidaire de celle de l’élimination des offres anormalement avantageuses, qui suppose, aux termes de l’article 55 du CMP, que les entreprises à l’origine des offres concernées soient préalablement interrogées pour le cas échéant justifier le niveau particulièrement bas de leur offre.

1. La question de l’appréciation du seuil

65 De la rédaction de l’article 68, il est possible de déduire que peuvent être concernés pour une même opération de communication un ou plusieurs marchés, dont il n’est d’ailleurs pas exclu qu’ils relèvent dans ce dernier cas de catégories différentes : services, fournitures ou travaux.

66 Si l’opération de communication se traduit par la passation d’un marché unique, c’est son montant global qui est à prendre en compte, c’est-à-dire celui de l’ensemble de ses phases de réalisation, et à comparer aux seuils des marchés de la catégorie à laquelle il appartient.

67 S’il s’agit d’un marché unique de fournitures ou de services, il faut être conscient que l’exercice est purement théorique, une telle comparaison serait indifférente dans la mesure où, quel que soit le montant du marché, il ne peut être recouru au dialogue compétitif que si les conditions décrites ci-avant sont réunies.

68 S’il s’agit d’un marché unique de travaux, quoiqu’une telle hypothèse puisse paraître d’école, l’appréciation du montant du marché au regard des seuils a sa raison d’être puisque entre 230000 € HT et 5900000 € HT, le recours sans condition au dialogue compétitif est là autorisé.

69 Si l’opération de communication se traduit par la passation de plusieurs marchés, certes le montant global de chacun des marchés sera pris en compte, la question à poser étant alors celle d’avoir à apprécier ou non ces montants de façon cumulée pour l’ensemble des marchés appartenant à une même catégorie (CMP, art. 27).

70 Bien que, là encore, l’appréciation du seuil ne soit pas utile à déterminer le recours au dialogue compétitif, toujours possible en matière de fournitures et de services dès lors que les conditions en sont réunies. D’ailleurs, pour ce type de marchés, c’est une estimation de la valeur totale des fournitures ou des services pouvant être considérés comme homogènes soit en raison de leurs caractéristiques propres, soit parce qu’ils constituent une unité fonctionnelle, qui doit être comparée aux seuils.

71 En matière de travaux, c’est en revanche la valeur globale des travaux se rapportant à une opération portant sur un ou plusieurs ouvrages qui doit être prise en compte. L’opération étant dorénavant définie par le code, « lorsque le maître d’ouvrage prend la décision de mettre en œuvre, dans une période de temps et un périmètre limités, un ensemble de travaux caractérisés par son unité fonctionnelle, technique ou économique ». Il faut ainsi considérer que l’ensemble des travaux relatifs à une opération de communication, constitueront une opération portant sur un ou plusieurs ouvrages au sens de l’article 27 dont la valeur devra être appréciée globalement même s’ils font l’objet de plusieurs marchés et/ou de plusieurs lots d’ailleurs.

2. Les faits générateurs et déroulement du dialogue compétitif

72 Des conditions sont à réunir par la personne publique qui souhaite recourir au dialogue compétitif, sauf en matière de travaux entre 230000 € HT et 5900000 € HT, qui sont les suivantes (CMP, art. 36) :

73

• ne pas être en mesure de définir les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins,
• ou ne pas être en mesure d’établir le montage juridique ou financier d’un projet.

74 Le déroulement de la procédure est ensuite le suivant (CMP, art. 67) : publication d’un avis d’appel à la concurrence, réception des candidatures, sélection des candidatures, information des candidats dont la candidature est rejetée et dialogue avec les candidats retenus, fin de la discussion et établissement du cahier des charges par la personne responsable du marché, envoi de la lettre de consultation aux candidats ayant participé à toutes les phases de la discussion, réception des offres, examen des offres et choix de l’offre économiquement la plus avantageuse, attribution du marché après production de ses certificats par le candidat pressenti, information des candidats dont l’offre est rejetée, signature du marché avec le candidat dont l’offre est retenue, avis d’attribution.

75 L’élément de nouveauté de cette procédure étant le dialogue qu’elle instaure, l’article 67 précise qu’il a pour objet « l’identification et la définition des moyens propres à satisfaire au mieux les besoins de la personne publique à partir d’un programme fonctionnel qu’elle a préalablement élaboré, et, le cas échéant, d’un projet partiellement défini. La personne responsable du marché peut discuter avec les candidats retenus de tous les aspects du marché. »

76 Le même article ajoute que « la personne responsable du marché poursuit les discussions avec les candidats jusqu’à ce qu’elle soit en mesure d’identifier la ou les solutions, au besoin après les avoir comparées, qui sont susceptibles de répondre aux besoins définis dans le marché ». C’est lorsqu’elle estime que la discussion est arrivée à son terme, qu’elle arrête alors le cahier des charges.

77 Cette dernière disposition a d’ailleurs suscité de nombreuses inquiétudes des professionnels de tous secteurs, candidats aux marchés publics, lesquels redoutaient qu’à travers l’élaboration d’un tel cahier des charges destinés à être communiqué à tous les candidats restant en lice, en vue de la remise de leurs offres, ce soit leur savoir faire, leurs solutions techniques, leur propriété intellectuelle qui soient divulgués à l’ensemble des candidats.

78 D’autant que l’article 67 s’attache à rappeler, au nom d’une obligation de confidentialité, que la personne responsable du marché « ne peut révéler aux autres candidats des solutions proposées ou des informations confidentielles communiquées par un candidat dans le cadre de la discussion sans l’accord de celui-ci ». Et comment imaginer qu’un candidat accepte de voir les autres candidats consultés sur sa ou ses propres solutions.

79 L’administration consciente de cette difficulté devrait prochainement apporter des précisions dans le manuel d’application du code qui viendrait clarifier cette situation, en distinguant deux situations :

80

• celle où l’acheteur identifie une solution technique unique proposée par un seul candidat. Il doit dans ce cas écarter les autres candidats dont les propositions ne répondent pas à son attente en fonction des critères fixés dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation ; le cahier des charges serait donc adressé à ce seul candidat afin de finaliser définitivement le besoin de la personne publique ;
• Celle où l’acheteur identifie plusieurs solutions techniques pouvant satisfaire à son besoin. Dans ce cas, après avoir écarté, en fonction des critères fixés dans l’avis d’appel à la concurrence ou dans le règlement de consultation, les prestataires qui ne répondent pas à son besoin, il rédigerait un cahier des charges ayant un champ suffisamment étendu pour permettre à l'ensemble des candidats encore en lice d’y répondre. L’acheteur ne pourrait ainsi combiner les diverses propositions en l’état ou reprendre une seule solution technique imaginée par un candidat si plusieurs sont encore susceptibles de remettre une offre.

81 C’est à l’occasion de ce dialogue que les modalités de souplesse introduites par l’article 69 du CMP en matière de marchés relatifs à des opérations de communication auront à être définies.

1. Marché multi-phases

83 Les marchés relatifs à une opération de communication, dès lors qu’ils sont passés dans le cadre d’un dialogue compétitif, peuvent comporter plusieurs phases de réalisation. Leur montant global, c’est-à-dire relatif à l’ensemble des phases de réalisation, est défini préalablement à l’exécution du marché. Leur durée est de trois ans au plus.

2. Ajustement en cours de marché

84 Sur la base des résultats obtenus à l’issue de chaque phase, peuvent être éventuellement définis de nouveaux moyens à mettre en œuvre pour la phase suivante, en vue d’atteindre les objectifs initiaux de l’opération de communication. Au-delà de la négociation d’origine conduite dans le cadre du dialogue compétitif et ayant abouti à organiser contractuellement les différentes phases du marché, l’article 68 introduit là une voie supplémentaire de négociation en cours de marché, puisque la définition des nouveaux moyens à mettre en œuvre suppose que soit sollicité l’avis du titulaire du marché. Le champ de cette négociation n’est toutefois pas circonscrit, de même que la définition du contenu des moyens à mettre en œuvre. Il apparaît que si des modifications substantielles du marché initial devaient découler d’une telle négociation, la passation d’un avenant se révélerait sans aucun doute nécessaire.

3. Interruption à l’issue d’une ou plusieurs phases

85 L’article 68 dispose aussi que doit être contractuellement organisée la possibilité pour l’acheteur public d’interrompre le marché au terme d’une ou de plusieurs phases, si l’intérêt de la poursuite du marché était remis en cause en cours d’exécution de celui-ci.

86 Il ne faudrait toutefois pas que face à cette notion « d’intérêt de la poursuite du marché » extrêmement large, il soit abusivement recouru à cette faculté d’interruption en cas de désaccord avec le titulaire du marché sur les « nouveaux moyens à mettre en œuvre pour la phase suivante ».

87 Ce pouvoir unilatéral d’interruption du marché organisé au profit de la personne publique ne présente-t-il pas le risque de pouvoir parfois être transformé en pouvoir de rétorsion, sans faculté équivalente pour le titulaire du marché ? Le marché à tranches conditionnelles de l’article 72 du CMP est dans ce cas beaucoup plus équilibré puisqu’il annonce clairement, chaque tranche constituant un ensemble cohérent, qu’au-delà d’une tranche ferme, seul engagement contractuel initial, le marché est susceptible de s’interrompre sauf si les tranches conditionnelles sont expressément affermies. Bien que de façon étrangère au présent propos relatif aux marchés publics lesquels sont par nature déclarés contrats administratifs depuis une loi MURCEF du 31 décembre 2001, et au travers desquels les prérogatives de puissance publique peuvent s’exprimer par des clauses dites exorbitantes, il est difficile de ne pas penser aux clauses dites « purement potestatives » du droit civil. Celles-ci sont déclarées nulles par l’article 1174 du code civil en ce que l’événement qui fait l’objet de la condition potestative dépend de la seule volonté du débiteur.

88 Par analogie, il serait préférable que l’intérêt de la poursuite du marché ne dépende de la seule volonté de la personne publique mais puisse être justifié par des circonstances extérieures à celle-ci.

1. Les marchés de services de l’article 29

91 Ils sont identifiés au travers d’une énumération exhaustive :

92 « 1. services d’entretien et de réparation ;

93 2. Services de transports terrestres, y compris les services de véhicules blindés et les services de courrier ;

94 3. Services de transports aériens : transports de voyageurs et de marchandises ;

95 4. Services de transports de courrier par transport terrestre et par air ;

96 5. Services de télécommunications ;

97 6. Services financiers : services d’assurances, services bancaires et d’investissement, sous réserve des dispositions du 5° de l’article 3 du présent code ;

98 7. Services informatiques et services connexes ;

99 8. Services de recherche-développement, sous réserve des dispositions du 6° de l’article 3 du présent code ;

100 9. Services comptables et d’audit ;

101 10. Services d’études de marché et de sondages ;

102 11. Service de conseil en gestion et services connexes ;

103 12. Services d’architecture ; services d’ingénierie et services intégrés d’ingénierie ; services d’aménagement urbain et d’architecture paysagère ; services connexes de consultations scientifiques et techniques ; services d’essais et d’analyses techniques ;

104 13. Services de publicité ;

105 14. Services de nettoyage de bâtiments et services de gestion de propriété ;

106 15. Services de publication et d’impression ;

107 16. Services de voirie et d’enlèvements des ordures, services d’assainissement et services analogues ; »

108 Bon nombre des services ainsi énumérés sont susceptibles de participer à la réalisation d’opérations de communication et les marchés publics passés par un acheteur public à cette fin relèveront par principe de l’application des règles du titre III du CMP et, dans ce cadre d’ailleurs, de l’exception de l’article 68 dès lors que les conditions décrites ci-avant en sont réunies.

2. Les marchés de l’article 30

109 Ce sont tous ceux qui n’ont pas été énumérés à l’article 30, ceux-là sont soumis aux règles du titre I^er relatif au champ d’application et aux principes fondamentaux, aux deux premiers chapitres du titre II relatifs à la détermination des besoins à satisfaire et des prestations à définir, au titre IV relatif à l’exécution des marchés, et aux dispositions diverses du titre VI et bien sûr à l’article 30.

110 Telles seront les règles qui s’appliqueront aux marchés publics relatifs à des opérations de communication ayant pour objet des services relevant de l’article 30 du CMP. Ce dernier précise par ailleurs que lorsqu’un marché public a pour objet à la fois des services mentionnés à l’article 29 et des services mentionnés à l’article 30, il est passé conformément aux dispositions de l’article 29 si la valeur des services mentionnés à l’article 29 dépasse la valeur des services mentionnés à l’article 30, la règle a contrario se déduisant dans la situation inverse.

111 À la question de savoir si la possibilité de fractionnement ouverte par l’article 68 peut s’appliquer aux marchés de services de l’article 30, il faut enfin répondre par la négative. En effet, la rédaction de cet article énumérant strictement les dispositions du code qui les concernent, et l’article 68 ne faisant pas partie de cette énumération, il faut en déduire que cette voie de fractionnement n’est pas utilisable pour ces marchés.

112 Le propos du présent article, le lecteur l’aura compris ne pouvait avoir vocation à l’exhaustivité sauf à reprendre in extenso l’ensemble des mesures du CMP susceptibles de s’appliquer aux marchés relatifs à des opérations de communication, comme certaines, tels les aspects relatifs à l’allotissement ou au groupement, environnant la passation et qui n’ont pas été traitées. En revanche il avait l’ambition de donner les réflexes et la méthodologie de questionnement qui doit présider à la passation d’un ou plusieurs marchés publics relatifs à une opération de communication : quel est l’objet du marché ? Relève-t-il du champ d’application des marchés publics ? Si oui, de quelles catégories de marchés ? Est-il possible de recourir au cadre de l’article 68 ? C’est-à-dire selon quelles modalités est-il possible de recourir au dialogue compétitif ? Et le cas échéant, les conditions de recours sont-elles réunies ? En cas de non recours à l’article 68 et s’il s’agit d’un marché de services ? Relève-t-il de l’article 29 ou de l’article 30 ?

113 À l’issue de ce questionnement, il restera, dans le respect des principes fondamentaux, le cas échéant à appréhender les nouvelles latitudes de négociation ouvertes par le dialogue compétitif au mieux de l’établissement d’un marché équilibré pour l’ensemble des parties.

114 F. O.