1. La polysémie de la notion d’édition

10 L’édition se rapporte à la fabrication et la diffusion commerciale de toute espèce d’œuvre artistique, elle n’a pas seule vocation à s’appliquer au livre. L’article L. 132-1 du code de la propriété intellectuelle interdit en effet toute discrimination en énonçant que le contrat d’édition a pour objet la cession du « droit de fabriquer ou faire fabriquer des exemplaires de l’œuvre ». C’est bien dire que toute œuvre de l’esprit peut, quelle que soit sa nature, être éditée. On pourra parler d’édition en matière de logiciels, d’œuvres musicales  [5] mais aussi de créations des arts plastiques  [6], comme un sac ou une chaise longue  [7].

11 La notion d’édition a pour objet la mise à disposition durable d’une œuvre au public, quel que soit le mode de transmission de l’œuvre, quel que soit son support. Á partir du moment où l’édition ne dépend d’aucun support en particulier, le terme pourra facilement identifier le processus par lequel une personne morale ou physique procède à la fabrication d’une œuvre littéraire et la dévoile sur l’internet.

12 Un autre indice favorise l’adaptation du concept d’édition aux nouvelles techniques de communication : l’apparition progressive de l’informatique dans le processus de diffusion des œuvres littéraires, depuis la transmission de manuscrits par l’auteur à son éditeur sous format numérique, jusqu’aux étapes de la photocomposition ou de l’impression de plus en plus informatisées.

13 Il convient maintenant de s’interroger sur l’adaptation de la définition même du contrat d’édition donnée par le code de la propriété intellectuelle à l’internet.

2. Une lecture nouvelle de l’article L. 132-1 du code de la propriété intellectuelle

14 Aux termes de l’article L. 132-1 du CPI, le contrat d’édition est le « contrat par lequel l’auteur d’une œuvre de l’esprit ou ses ayants droits cèdent à des conditions déterminées à une personne appelée éditeur le droit de fabriquer ou de faire fabriquer en nombre des exemplaires de l’œuvre, à charge pour elle d’en assurer la publication et la diffusion ». Le contrat d’édition assume un véritable rôle de régulateur en ce qu’il est caractérisé par un certain nombre d’exigences, de limitations, de dispositions d’ordre public qui en font un contrat en “liberté surveillée” selon l’expression du Professeur André Françon.

15 Nous reprendrons donc les caractéristiques délivrées par le législateur pour évaluer l’adéquation des termes relatifs à l’édition traditionnelle aux réseaux de communication, tout en précisant que nous donnerons une interprétation moderne à chacun d’entre eux, se détachant volontairement des concepts juridiques définis, pour la plupart, sur les bases de l’imprimerie et de l’édition traditionnelle.

16

• “Fabriquer” : Le terme se rapporte aisément à l’édition en ligne, qui nécessite un long travail de mise en page, de formatage et de compression du texte. Le travail d’édition sur l’internet n’est pas moins exigeant que celui qui est effectué pour la parution d’un livre. Il fait intervenir de nombreux intermédiaires, tels que des infographistes, des maquettistes, des programmateurs en SGML, XML et des fournisseurs de services.
• “des exemplaires de l’œuvre” : Cette notion semble plus difficilement transposable à l’édition en ligne. Il convient d’opérer une distinction selon le mode d’exploitation de l’œuvre littéraire sur l’internet. Dans l’hypothèse où l’œuvre fixée sur un fichier informatique est exploitée sous la forme de téléchargements sur un support électronique, la notion d’exemplaire semble s’appliquer puisque l’œuvre sera copiée. Dans l’hypothèse où l’œuvre est exploitée sous la forme d’une consultation sur le serveur du site web de l’éditeur, la notion d’exemplaire perd de sa cohérence. À cet égard, la définition légale semble alors bien désuète pour pouvoir s’appliquer ipso facto aux réalités de l’édition électronique, d’autant plus que dans l’hypothèse d’une simple consultation, le contrat d’édition perd de sa substance au profit du contrat de représentation  [8].
• “la publication” : Le dictionnaire du vocabulaire juridique  [9] définit la notion de publication comme l’« action de publier, d’informer et de faire diffuser un écrit ». L’acte de publication produit ainsi un effet déclaratif qui, certes ne crée pas l’œuvre mais la rend opposable à tous en tant qu’œuvre, indépendamment de tout support matériel. La notion de publication est donc aisément transposable à l’édition en ligne.

1. Une application traditionnelle des obligations de l’auteur ?

18 Les données techniques nouvelles liées à la mise en ligne de l’œuvre ne bouleversent pas fondamentalement les obligations de l’auteur à l’égard de l’éditeur.

19

• L’obligation de délivrance et de conformité du manuscrit : L’auteur devra remettre ses écrits à son éditeur, tout comme pour l’édition traditionnelle, soit sous forme de manuscrit papier, soit sous forme de fichier informatique (Word, PDF, etc.). L’obligation de numériser et de transformer le fichier en un format rendant possible son exploitation via un réseau de communication (XML, HTML, standard de publication Open-E-Book) sera à la charge de l’éditeur, dans le cadre de son obligation de publication  [10].
• L’obligation de garantie : Comme le rappellent les dispositions de l’article L. 132-8 du CPI : « l’auteur doit garantir à l’éditeur l’exercice paisible et, sauf convention contraire, exclusif du droit cédé. Il est tenu de faire respecter ce droit et de le défendre contre toutes atteintes qui lui seraient portées ». Cette obligation, qui garantit l’éditeur contre le fait personnel de l’auteur et le fait de tiers, demeure applicable à l’exploitation d’une œuvre sur l’internet.

20 Nous ne pouvons négliger les risques de conflits entre l’éditeur qui s’est vu céder les droits patrimoniaux de l’œuvre et qui revendique que la cession couvre l’exploitation sur les réseaux de communication, et l’éditeur qui s’est vu céder les droits patrimoniaux pour une exploitation spécifique de l’œuvre sur l’internet. La réponse se trouve dans le principe de l’interprétation restrictive des cessions des droits patrimoniaux. En d’autres termes, par une application stricte des dispositions de l’article L. 131-3 du code de la propriété intellectuelle, tout ce qui n’est pas expressément cédé reste la propriété de l’auteur.

21

• Le pacte de préférence : Aux termes de l’article L. 132-4 du CPI : « est licite la stipulation par laquelle l’auteur s’engage à accorder un droit de préférence à un éditeur pour l’édition de ses œuvres futures de genres nettement déterminés. » L’auteur d’une œuvre pourrait ainsi s’engager à accorder un droit de préférence à l’éditeur pour la diffusion sur l’internet de ses œuvres futures de genres déterminés. Le Professeur Pierre-Yves Gautier considère que, dans le cas d’une diffusion en ligne, les créations des cinq années à venir devront également faire l’objet de ce pacte  [11].

2. Mutation des obligations de l’éditeur ?

22 Les obligations à la charge de l’éditeur ont été spécialement conçues par le législateur pour protéger les intérêts de l’auteur. Elles consistent principalement en la publication, l’exploitation permanente et suivie de l’œuvre, la reddition des comptes puis la rémunération de l’auteur, le respect du droit moral de l’auteur, que nous étudierons dans la deuxième partie compte tenu de son atténuation dans un environnement du tout numérique.

23

• La publication selon les termes du contrat : L’alinéa premier de l’article L. 132-11 du code la propriété intellectuelle met à la charge de l’éditeur l’obligation « d’effectuer ou de faire effectuer la fabrication selon les conditions, dans la forme et suivant les modes d’expression prévus au contrat ». Un tel principe, assez abstraitement mais fermement posé, impose à l’éditeur une obligation de résultat.

24 L’exploitation en ligne d’une œuvre littéraire assouplit certains de ces impératifs. Plus d’imprimeur, une chaîne de distribution nouvelle, etc., le contrat d’édition en ligne aura soin de mettre en ligne l’œuvre littéraire et d’organiser la forme et la présentation de l’œuvre, de définir l’arborescence et le mode de navigation à l’intérieur de l’œuvre, par la détermination éventuelle de liens hypermédias, ainsi que les conditions de mise à disposition et de protection de l’œuvre.

25 Il n’est plus nécessaire de prévoir le genre de l’édition (première édition, format poche), la forme du support (volume relié ou broché) et le nombre d’exemplaires pour un premier tirage. À cet égard, le contrat d’édition classique indique : « le nombre minimal d’exemplaires pour un premier tirage »  [12]. Si nous ne pouvons plus raisonner en terme de tirage, nous devrons substituer cette exigence par une obligation équivalente. L’éditeur pourrait plutôt mentionner la durée minimum envisagée pendant laquelle il compte exploiter l’œuvre sur son serveur ou encore indiquer le nombre de téléchargements qu’il envisage d’assurer.

26 Aussi, les modes d’exploitation prévus dans la cession des droits d’exploitation de l’œuvre devront être révisés. En effet, l’article L. 131-3 du code de la propriété intellectuelle dispose : « la transmission des droits d’auteurs est subordonnée à la condition que chacun des droits cédés fasse l’objet d’une mention distincte dans l’acte de cession et que le domaine d’exploitation des droits cédés soit délimité quant à son étendue et à sa destination, quant au lieu et quant à la durée ». On pourra envisager plusieurs types d’utilisation de l’œuvre. L’œuvre pourra être exploitée soit sous la forme de téléchargement (la personne connectée sur le site de l’éditeur pourra télécharger sur tout support durable, soit l’intégralité de l’œuvre, soit des extraits tirés d’une base de donnée), soit sous la forme de consultation sur le site de l’éditeur (la personne connectée sur le site de l’éditeur pourra consulter l’œuvre soit dans son intégralité, soit sous forme d’extraits tirés d’une base de donnée). Il convient de préciser que dans cette hypothèse, l’éditeur pourra s’engager à exclure du menu du serveur les options telles que “téléchargement”, “imprimer”, afin que la personne connectée ne puisse reproduire et/ou représenter tout ou partie de l’œuvre indépendamment de la connexion directe et simultanée sur le réseau.

27 Il appartiendra à l’éditeur de déterminer le circuit de distribution de l’œuvre. Celle-ci pourra être distribuée soit sur le site de l’éditeur, soit sur des sites spécialisés dans la distribution d’œuvres électroniques.

28 D’après l’alinéa quatre de l’article L. 132-11 du code de la propriété intellectuelle : « à défaut de convention spéciale, l’éditeur doit réaliser l’édition dans un délai fixé par les usages de la profession ». Le code des usages pour la littérature générale  [13] fixe un délai maximal de dix-huit mois après la remise enregistrée du manuscrit prêt pour l’impression. Mais il convient de tenir compte de la nature et du genre de chaque édition. En effet, ce délai est soumis à l’appréciation des juges qui examinent notamment les dispositions du contrat et la nature de l’ouvrage et ses conditions de fabrication. Il est aujourd’hui impossible de déterminer avec précision les délais de fabrication de l’œuvre électronique, faute d’un modèle économique viable. On peut penser que ces délais varieront selon le temps de constitution de l’œuvre numérique à un format exploitable, selon le mode d’exploitation de l’œuvre ou encore selon le degré de technologie associé à l’œuvre.

29

• L’exploitation permanente et suivie : L’article L. 132-12 du code de la propriété intellectuelle dispose : « l’éditeur est tenu d’assurer à l’œuvre une exploitation permanente et suivie et une diffusion commerciale, conformément aux usages de la profession ».

30 La diffusion commerciale consiste dans la mise en vente des exemplaires et le maintien de stocks suffisants. Or, aujourd’hui, le maintien de ces stocks est coûteux et les contrats d’édition classiques prévoient souvent la mise au pilon des invendus ou leur vente à des soldeurs. L’exploitation en ligne résout le problème des stocks et de la destruction des ouvrages. L’œuvre électronique pourra donc bénéficier d’une mise à disposition du public quasi permanente. L’éditeur devra assurer une diffusion de l’œuvre dans des conditions favorables à son exploitation, notamment par l’utilisation de serveurs performants. En conséquence, il sera responsable, vis-à-vis de l’auteur, de la bonne transmission ou consultation de l’œuvre. Il devra, le cas échéant, prévoir la mise en place de site miroir  [14] en vue de permettre une exploitation continue de l’œuvre et éviter tout risque de dépassement des capacités technique du serveur. Il ne pourra en interrompre la diffusion.

31 Le défaut d’exploitation permanente et suivie pouvant justifier la résiliation du contrat, il pourra être prévu une disposition contractuelle décrivant les cas dans lesquels le non-respect de cette obligation ouvrira droit à résiliation, tel que par exemple, un très faible taux de téléchargements observé sur une période donnée ou encore un nombre de connexions inférieur aux exigences contractuelles.

32 En revanche, l’article L. 132-17 du code de la propriété intellectuelle qui envisage la résiliation automatique du contrat d’édition si l’éditeur ne procède pas, en cas d’épuisement, à sa réédition, sera écarté puisque l’œuvre est disponible indéfiniment.

33 Aussi, l’éditeur a une obligation de promotion de l’œuvre par tous moyens publicitaires. L’éditeur pourra notamment assurer un référencement pertinent du site et de l’œuvre auprès de moteurs de recherche et annuaires en ligne spécialisés, par convention de partenariat avec d’autres sites ou encore par bandeaux publicitaires. Il pourra aussi être prévu l’insertion de messages publicitaires, promotionnels ou commerciaux dans le voisinage de l’œuvre sous réserve de ne pas porter atteinte au droit moral de l’auteur.

34

• Reddition des comptes : Aux termes des l’article L. 132-13 et L. 132-14 du code de la propriété intellectuelle, l’éditeur a l’obligation de rendre des comptes et d’en justifier l’exactitude. Cette obligation de reddition, qui a vocation à s’appliquer à une exploitation en ligne, pourra être facilitée grâce à une interface réservée à l’auteur.
• La rémunération de l’auteur : En principe, la rémunération de l’auteur doit être établie en fonction des résultats financiers provenant de l’exploitation de son œuvre de manière à ce qu’il soit associé à ces résultats. Cette règle, qui participe de la philosophie du code de la propriété intellectuelle, a pour vocation de protéger l’auteur. Elle figure dans les dispositions générales, à l’article L. 131-4 du code de la propriété intellectuelle, ainsi que dans les dispositions spécifiques relatives au contrat d’édition, à l’article L. 132-5 et 6 du code de la propriété intellectuelle.

35 Aux termes de l’article L. 132-5 du code de la propriété intellectuelle : « le contrat peut prévoir soit une rémunération proportionnelle aux produits d’exploitations, soit, dans les cas prévus aux articles L. 131-4 et L. 132-6, une rémunération forfaire ». L’article L. 131-4 du code de la propriété intellectuelle énonce : « la cession par l’auteur des ses droits (…) doit comporter au profit de l’auteur la participation proportionnelle aux recettes provenant de la vente ou de l’exploitation ». Le mode de rémunération de l’auteur variera selon le mode d’exploitation de l’œuvre.

36 Pour une exploitation sous forme de téléchargement de l’œuvre sur un support durable, c’est le modèle de la rémunération proportionnelle qui s’appliquera. Pour en vérifier l’exactitude juridique, il convient de décrire précisément les principes de la rémunération retenus dans l’édition traditionnelle et d’en vérifier la possible transposition à l’édition en ligne.

37 La formule de l’article L. 131-4 du code de la propriété intellectuelle est peu précise. Le calcul de l’assiette de la rémunération est rendu difficile par l’expression “recettes”. Une chose est sûre, le terme “recettes” renvoie nécessairement à une somme d’argent. Par ailleurs, le terme “recettes” doit s’entendre comme synonyme de chiffre d’affaire et non pas de bénéfices  [15]. En fait, la difficulté s’est focalisée sur le sens de la formule « recettes provenant de la vente ou de l’exploitation ». S’agit-il du chiffre d’affaire réalisé par le cessionnaire de l’auteur ou de celui réalisé par le distributeur final ? A priori, la symétrie opérée entre la vente et l’exploitation plaide plutôt en faveur de l’assiette prix public. C’est l’analyse qui a été retenue par la Cour de cassation dans des arrêts de principe Masson  [16] et ED. Glenat  [17] qui disposent : « il résulte des dispositions impératives de l’art. L. 131-4 que la participation de l’auteur aux recettes doit être calculée en fonction du prix de vente au public »  [18]. Cette solution repose sur l’idée que l’auteur n’a normalement pas à participer aux frais de mise à disposition de l’œuvre auprès du public. La solution sera bien difficile à mettre en œuvre pour une l’exploitation de l’œuvre via l’internet, faute de pouvoir se référer à la loi du 10 août 1981 relative au prix du livre, qui permet d’opérer le calcul à partir du prix unique du livre, puisque la rémunération de l’auteur devra être calculée sur une multitude de prix publics. De même que dans ce cas, le prix n’étant pas nécessairement connu au moment de la signature du contrat, il est impossible de déterminer le taux de la rémunération car l’assiette et le taux sont étroitement liés. Dans ces conditions, on ne voit pas comment faire autrement que de retenir le montant des recettes effectivement perçues par l’éditeur, même s’il en résulte une discrimination illogique avec l’édition de librairie  [19].

38 Pour une exploitation sous forme de consultation en tout ou en partie de l’œuvre, il semble que la rémunération forfaitaire, dont les cas d’ouvertures sont énumérés dans le code de la propriété intellectuelle, sera le mode de rémunération le plus approprié. On aura notamment recours au forfait s’il n’y a pas de prix payé par le public pour accéder à l’œuvre, ou encore si la base de calcul et de contrôle y afférent est trop complexe.

39

• L’exigence d’un écrit : Aux termes de l’article L. 132-7 du code de la propriété intellectuelle : « le consentement personnel et donné par écrit de l’auteur est obligatoire ». La constatation écrite du contrat d’édition prescrite par la loi n’est pas requise pour la validité du contrat, mais pour sa preuve  [20]. L’écrit n’étant requis qu’ad probationem et non ad valididatem, il sera donc possible pour les parties de contracter par voie électronique, depuis que la loi n° 2000-230 du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information et relative à la signature électronique a été adoptée.

40 Le régime juridique protecteur institué doit pouvoir se transposer à l’édition en ligne, et ce, en ayant une lecture moderne et ouverte du code de la propriété intellectuelle, comme nous y invite la doctrine  [21]. Mais compte tenu des nouvelles formes d’exploitations de l’œuvre littéraire, certaines règles relatives à l’édition traditionnelle, telles que la notion de stock, de premier tirage, apparaissent comme désuètes et n’ont plus vocation à s’appliquer sur l’internet. D’autres pourraient trouver à s’appliquer alors même que ne sera pas retenue la qualification de contrat d’édition. Les articles L. 131-1 à L. 131-8 du code de la propriété intellectuelle fixant le régime général des contrats d’exploitation des droits d’auteur auront vocation à s’appliquer, ainsi que l’obligation de bonne foi des cocontractants prévue par l’article 1134 du code civil, l’obligation de délivrance et de conformité visée aux articles 1604 et suivants du code civil, à la seule limite qu’il peut être prévu des clauses limitatives ou exonératrices de responsabilité. La véritable question est de savoir si les articles L. 132-1 et suivants du code de la propriété intellectuelle offrent une protection efficace à la relation contractuelle entre l’auteur et l’éditeur sur les réseaux de communication. Peut-on admettre que l’emprunt à différentes sources du droit (code civil, code de la propriété intellectuelle) constitue une réelle protection des parties ? Il faut, semble-t-il, s’attacher à l’esprit de la loi et refuser une lecture étroite des dispositions du code de la propriété intellectuelle.

41 Après avoir analysé la compatibilité des articles L. 132-1 et suivants du code de la propriété intellectuelle avec l’édition électronique sur réseau, il convient maintenant de déterminer quelles en sont les nouveaux principes et leurs enjeux.

1. Nouveaux modes d’exploitation de l’œuvre et instabilité juridique

44 Il résulte, aujourd’hui, de l’incidence des nouvelles technologies de l’information et de la communication sur les modes de diffusion de l’œuvre, certaines difficultés à transposer des concepts juridiques, créant au détriment de l’auteur une insécurité juridique.

45

• Exploitation de l’œuvre littéraire sur l’internet : entre contrat d’édition et contrat de représentation ? : Le régime juridique du contrat d’édition en ligne perd de sa substance et de sa cohérence dans un environnement de réseaux numériques. Dans l’hypothèse où l’œuvre est exploitée par téléchargement, la qualification en contrat d’édition ne posera pas de difficulté. Mais dans le cas où l’auteur ne céderait ses droits patrimoniaux que pour une exploitation sous forme de consultation en ligne de l’œuvre littéraire sans possibilité de téléchargement ou d’impression, alors la nature de la relation contractuelle sera plus ambiguë. Pourra-t-on parler de contrat de représentation au sens des articles L. 132-18 et suivants du code de la propriété intellectuelle ? Avant de déterminer quels seraient les enjeux d’une telle qualification, il convient de vérifier l’exactitude de cette analyse.

46 L’exploitation de l’œuvre uniquement sous la forme d’une consultation en ligne fait jouer le droit de représentation, défini à l’article L. 122-2 du code de la propriété intellectuelle comme la communication de l’œuvre au public par un procédé quelconque. En effet, l’éditeur met l’œuvre à la disposition du public sur son site, que la demande soit passive ou “à la carte”, de manière à ce que chacun puisse y avoir accès, de l’endroit et au moment qu’il choisit, de manière individualisée  [22].

47 La mise en ligne de l’œuvre fait-elle intervenir le droit de reproduction, défini à l’article L. 122-3 du code de la propriété intellectuelle comme la fixation matérielle de l’œuvre par tous procédés qui permettent de la communiquer au public d’une manière indirecte ? Cette question pose le problème de la reproduction éphémère ou “browsing” sur la mémoire vive d’un ordinateur ou de tout autre terminal tel que des serveurs relais. De telles fixations temporaires donnent-elles prises au droit de reproduction et donc à l’autorisation de l’ayant droit ?

48 La réponse semble négative, notamment au vu du document sur l’adaptation du cadre législatif à la société de l’information remis par le ministère de l’Économie, des Finances et de l’Industrie  [23] et de la proposition modifiée de directive européenne sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information  [24] qui admet la copie volatile comme procédé intermédiaire technique non soumis au droit d’auteur.

49 En raisonnant par analogie, nous pouvons également citer l’exemple du cinéma et de la télévision. Il n’a jamais été invoqué la possibilité de mettre en cause le droit de reproduction sous prétexte que les images étaient fixées sur l’écran de la salle ou du téléviseur  [25]. Ainsi, dans un jugement du tribunal de grande instance de Paris du 8 décembre 1998  [26], une maison d’édition musicale et des auteurs ont assigné une chaîne de télévision et une société de production pour contrefaçon de chansons diffusées en différé à la télévision. Les demandeurs leurs reprochaient d’avoir diffusé les textes alors qu’ils n’étaient titulaires que d’un droit de représentation et non d’un droit de reproduction. Le tribunal de grande instance de Paris écarte la notion même de reproduction en faveur de celle de représentation, en considérant que l’enregistrement sur un support spécial afin de permettre la diffusion des textes en différé n’a été effectué que pour des besoins techniques. Le tribunal reconnaît en quelque sorte l’exception de reproduction éphémère.

50 On peut donc conclure que la simple mise en ligne de l’œuvre ne fait intervenir que le droit de représentation et que le contrat visant seulement une exploitation en ligne de l’œuvre sera qualifiée de contrat de représentation au sens des articles L. 132-18 et suivants du code de la propriété intellectuelle.

51 L’enjeu d’une telle qualification est notamment l’application d’un régime juridique beaucoup plus précaire pour l’éditeur, puisque le contrat de représentation n’emporte aucun transfert de propriété mais simplement un droit de jouissance temporaire de l’œuvre. Dans un souci de confort, l’éditeur aura tout intérêt à se voir transférer l’ensemble des droits patrimoniaux sur l’œuvre.

52

• Œuvre littéraire électronique et œuvre multimédia : La qualification de l’œuvre littéraire électronique emporte des conséquences en matière de titularité des droits et de rémunération. Si l’œuvre électronique dans son ensemble vient à être qualifiée d’œuvre collective, la nature du contrat s’en trouve changée. Les conséquences d’une telle qualification portent notamment sur la titularité des droits patrimoniaux dont l’éditeur sera investi et sur la rémunération de l’auteur qui sera forfaitaire.

53 L’éditeur pourra chercher à utiliser les techniques offertes par le numérique. Il pourra recourir à l’interactivité, à la multimodalité et à l’hypertextualité et ainsi enrichir l’œuvre textuelle avec des photographies, des sons ou encore un logiciel de navigation. L’œuvre sera alors issue de contributions diverses essentielles ou accessoires. Cela répondrait, selon la doctrine, à la définition de l’œuvre multimédia : « création complexe réunissant après mise en forme informatique, un ensemble de texte, d’images fixes et/ou animées et/ou de musique, accessible sur compact-disc ou par l’intermédiaire d’un réseau numérique »  [27]. La qualification de l’œuvre électronique étant essentielle dans les rapports auteur/éditeur, il conviendra donc de déterminer si l’œuvre multimédia est une œuvre de collaboration ou une œuvre collective. La qualification d’une œuvre multimédia sera fonction de la nature des contributions la constituant et du mode de réalisation de celle-ci. « Le juge devra rechercher quelles ont été précisément les conditions de création de l’œuvre. Après quoi, il retiendra la qualification d’œuvre collective ou de collaboration »  [28].

54 Ainsi, dans une affaire récente, la cour d’appel de Versailles  [29] statuant sur l’appel du jugement rendu le 26 novembre par le tribunal de grande instance de Nanterre, a examiné les circonstances de l’élaboration d’un CD-ROM afin d’en déterminer la qualification. Après avoir exclu que l’œuvre pouvait être considérée comme une œuvre audiovisuelle, la cour d’appel de Versailles, visant l’article L. 113-2 du code de la propriété intellectuelle, a considéré que l’œuvre était le résultat de la fusion des contributions qui ont permis l’élaboration de l’œuvre, rendant impossible d’attribuer à chacun des coauteurs un droit distinct sur l’ensemble réalisé car celui-ci ne présentait une utilité et un intérêt que dans sa globalité et que l’œuvre avait été créée sous la direction de la personne morale qui l’édite, la publie et la divulgue sous son nom. La cour d’appel de Versailles confirmait en ce point le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Nanterre en ce qu’il a dit qu’il s’agissait d’une œuvre collective.

55 Il importe donc que le contrat d’édition en ligne prévoie d’éventuels enrichissements et aménagements que l’éditeur souhaite apporter à l’œuvre, lesquels devront recueillir l’assentiment préalable de l’auteur. Inversement, comme le rappelle Maître Charles-Edouard Renault, « la mise à disposition sur le réseau d’un texte auquel n’aurait été adjoint que les apports extérieurs traditionnels tels que couverture, photos de jaquette ou cahier central d’illustrations, n’imposerait pas de rechercher le caractère particulier de l’œuvre, sous réserve de l’existence de contrats séparés entre l’éditeur et l’illustrateur ou les titulaires sur d’éventuelles photographies »  [30].

2. L’aménagement de l’œuvre et le droit moral de l’auteur

56 L’article L. 121-1 du code de la propriété intellectuelle affirme que « l’auteur jouit du droit au respect de son nom, de sa qualité et de son œuvre ». Puis, il continue en reconnaissant à l’auteur que « ce droit est attaché à sa personne. Il est perpétuel, inaliénable et imprescriptible ». “Sanctuaire de sa conscience”, le droit moral de l’auteur est solidement ancré dans la tradition humaniste du droit de la propriété littéraire et artistique. Rien n’autorise à remettre en cause l’existence même du droit moral dans l’univers du numérique mais le jeu mécanique de celui-ci peut briser la dynamique même de la création. La Commission européenne l’exprime un peu brutalement en écrivant que « dans la société de l’information, une application du droit moral peut même s’avérer contreproductive »  [31].

57

• Le droit à la paternité : Aux termes de l’alinéa trois de l’article L. 132-11 du code de la propriété intellectuelle : « l’éditeur doit, sauf convention contraire, faire figurer dans chacun des exemplaires, le nom, le pseudonyme ou la marque de l’auteur ».

58 Le contrat d’édition en ligne pourra mettre à la charge de l’éditeur l’obligation de faire figurer lisiblement, le nom ou le pseudonyme de l’auteur immédiatement après le titre de l’œuvre et d’associer ce nom à toute communication relative à l’œuvre. Les fonctions d’accès à l’œuvre électronique ne devront pas permettre à l’utilisateur d’éviter l’affichage du nom de l’auteur lors du lancement de l’œuvre électronique. Cette obligation pèsera sur l’éditeur quel que soit le mode d’exploitation de l’œuvre, sous la forme d’un téléchargement ou sous la forme d’une consultation, que l’œuvre soit exploitée dans son intégralité, par extrait ou encore sous forme de base de données. Dans l’hypothèse d’une exploitation en ligne, l’éditeur devra notamment interdire toutes les techniques de liens hypertextes ciblant l’œuvre tel que le “deep linking”, “l’inlining” ou encore le “framing”, risquant de masquer le nom ou le pseudonyme de l’auteur et de porter atteinte à la paternité ou à l’intégrité de l’œuvre  [32].

59

• Le droit au respect de l’œuvre : L’alinéa deux de l’article L. 132-11 du code de la propriété intellectuelle précise : “l’éditeur ne peut, sans autorisation écrite de l’auteur, apporter à l’œuvre aucune modification”.

60 Compte tenu des outils nouveaux issus des techniques du numérique, l’éditeur doit nécessairement prévoir dans le contrat la faculté d’aménager l’œuvre par des enrichissements tout en conciliant autant que possible ces modifications avec la volonté de l’auteur ou l’esprit de l’œuvre. L’exploitation sur les réseaux numériques sera susceptible d’entraîner des modifications dans la présentation, les modalités d’accès et de consultation de l’œuvre. Dans l’hypothèse où la détermination de ces modalités serait susceptible de modifier d’une manière substantielle le contenu ou l’esprit de l’œuvre, l’éditeur devra obtenir l’accord de l’auteur. A contrario, l’éditeur sera seul juge de la détermination de ces modalités notamment quand les modifications ne sont déterminées que par des impératifs techniques ou des choix éditoriaux visant à permettre la consultation de l’œuvre dans les meilleures conditions. Afin de garantir le droit au respect de l’œuvre, l’éditeur pourra s’engager à soumettre à l’auteur la version définitive de l’œuvre avec ses aménagements avant son exploitation sur les réseaux.

1. L’obligation de sécurité

62 Assurer une protection adéquate de l’œuvre électronique dans l’univers des réseaux numériques devient une obligation essentielle pour l’éditeur. Cette obligation se décompose en deux sous catégories d’obligations : l’éditeur devra informer les utilisateurs de l’existence d’un régime juridique protégeant l’œuvre ; l’éditeur devra mettre en place des solutions techniques en vue de protéger l’œuvre contre d’éventuelles atteintes.

63

• L’obligation d’information : L’obligation d’information s’est développée dans un cadre général d’utilisation de l’internet. Elle prend sa source dans les codes de déontologie élaborés par les fournisseurs d’accès à l’internet dans leur relation contractuelle avec les abonnés en vue de se dégager de leur responsabilité.

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• L’obligation de protection de l’œuvre : Actuellement, en l’absence d’une réglementation spécifique à l’internet et notamment en matière de protection des œuvres, il appartient à l’éditeur de garantir contractuellement l’auteur contre toute tentation de contrefaçon ou de piratage. Le contrat d’édition en ligne pourra poser dans des termes généraux que l’éditeur s’engage à inclure dans les procédés d’accès et de consultation de l’œuvre des mesures techniques de protection, en fonction de l’état de la technique, destinées à prévenir ou empêcher la violation de tout droit d’auteur. L’éditeur devra donc veiller au respect du droit moral de l’auteur et limiter toute contrefaçon potentielle de l’œuvre par une protection à la fois juridique et technique de celle-ci.

65 L’obligation d’information consiste à informer les internautes de leurs droits et devoirs concernant l’œuvre, et notamment que ces derniers ne peuvent reproduire et représenter l’œuvre en vue d’un usage collectif sans l’autorisation préalable de l’éditeur (article L. 122-2 du code de la propriété intellectuelle) ; que les exceptions prévues par l’article 122-5 du code de la propriété intellectuelle tel que la courte citation, la copie privée ou la représentation dans le cercle de famille s’entendent strictement sur les réseaux ; que les internautes ne peuvent résumer, modifier, altérer l’œuvre sous peine de porter atteinte au droit moral de l’auteur tel qu’il est consacré par l’article 122-1 du code de la propriété intellectuelle, ou encore que l’utilisateur ne peut recopier tout ou partie du site et de son contenu sur un autre site ou réseau interne d’entreprise, qu’il ne peut créer de liens hypertextes et toutes autres techniques tel que le “framing”, le “deep leeking” ou encore le “inlining” entre le site hébergeant l’œuvre et un autre site sans l’accord préalable de l’éditeur  [35]. On pourra ériger ce devoir d’information des tiers en obligation contractuelle.

66 En ce sens, le contrat d’édition en ligne pourra disposer que l’éditeur s’engage à attirer l’attention des utilisateurs de l’existence d’un régime juridique protecteur du droit d’auteur soumis au droit français ainsi que des limites relatives aux droits de reproduction et de représentation de l’œuvre et au-delà, que toute violation de ces dispositions soumet le contrevenant, et toutes personnes responsables, aux peines pénales et civiles prévues par la loi.

67 Il faut néanmoins noter la volonté de la communauté internationale de fixer un cadre juridique au développement des modes de protection des œuvres exploitées sur les réseaux. Le cadre juridique repose tout d’abord sur un assouplissement du régime de la cryptologie avec la loi n° 96-659 du 26 juillet 1996 qui en son article 16 libéralise l’utilisation d’un moyen ou d’une prestation de cryptologie dans certaines conditions et les décrets d’application du 17 mars 1999. Il faut noter par ailleurs le projet de directive européenne modifiée sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information s’inscrivant dans la lignée des traités de l’OMPI  [36] qui proposent d’instituer un cadre juridique des mesures techniques de protection des œuvres. En son chapitre III intitulé “Protection des mesures Techniques et Informations sur le régime des Droits”, la Commission pose aux articles 6 et 7 du projet de directive un principe de protection juridique des mesures techniques et de l’identification des œuvres. L’environnement numérique ne comporte pas que des conséquences négatives pour les titulaires de droits puisqu’il rend possible l’utilisation de nouvelles techniques de protection des œuvres. Ainsi, le codage des données numériques notamment, permet de les protéger contre des utilisations illicites ou d’assurer leur traçabilité  [37]. L’article 6 énonce que les États membres devront prendre les mesures juridiques appropriées contre toute activité ayant pour objet de tourner les protections techniques d’œuvres protégées. Parmi ces activités sont visées non seulement le fait de contourner des protections techniques, mais aussi le fait de fabriquer des moyens de les contourner et de les diffuser. L’un des intérêts de cette disposition est évidemment de donner aux ayants droit la faculté de prévenir une éventuelle contrefaçon, dont les effets peuvent être difficilement réparables, en intervenant avant les actes de reproduction ou de communication illicite au moment où ceux-ci sont rendus possibles par la diffusion de certains procédés techniques de contournement. L’article 7 du projet de directive énonce que les États membres devront prendre des mesures juridiques visant à protéger l’identification des titulaires, des œuvres et l’identification qui permet la gestion des droits.

68 Au-delà de la sanction pénale contre toutes reproductions ou communications illicites, le projet de directive va dans le sens d’une “responsabilisation” des actes de neutralisation des protections techniques des œuvres. Ces nouveaux mécanismes juridiques de protection indirecte de l’œuvre renforcent les modes traditionnels de protection. À elle seule, la protection légale des créations numériques s’avère insuffisante. Le respect des droits d’auteurs sur l’internet appelle le soutien d’une technologie appropriée

2. La protection technique des œuvres

69 Face à la facilité de contrefaçon sur les réseaux de communication, on peut se demander si la protection juridique des créations numériques ne s’avère pas insatisfaisante pour assurer à elle seule la gestion paisible des œuvres diffusées. Les mécanismes traditionnels, tels que l’action en contrefaçon, perdent de leur efficacité dans un contexte de réseaux numériques transfrontières et opaques compte tenu des difficultés de poursuites et de sanctions. Il faut, en effet, résoudre les conflits de loi sur le tribunal compétent et la loi applicable au dommage  [38]. L’éditeur pourra alors se tourner vers des solutions techniques. Comme nous l’avons vu ci-dessus, la mise en place de protections devient une véritable obligation pesant sur l’éditeur en vue d’assurer une exploitation paisible de l’œuvre.

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• Les techniques de protection des œuvres : Afin de protéger les œuvres, les éditeurs pourront avoir recours au marquage des œuvres. Cette technique a pour fonction de prouver la violation des droits d’auteur et d’inciter les usagers au respect de la loi, en inscrivant sur l’œuvre une sorte de tatouage numérique sur lequel figure l’origine de la création, les noms des titulaires des droits sur celle-ci, le contenu général de l’œuvre, ses utilisations possibles et sa destination  [39]. L’éditeur pourra également utiliser les ressources de la cryptologie qui permettent de sécuriser la diffusion des œuvres au moyen de l’encrypatge des données composant l’œuvre et de l’attribution d’un identifiant unique par lecteur, aux fins de limiter les risques d’atteinte aux droits de reproduction et à l’intégrité de l’œuvre.
• Pertinence des techniques de protection : L’utilisation de la cryptologie présente des avantages incontestables pour le titulaire des droits sur l’œuvre protégée. Néanmoins, on pourrait d’emblée relever que cette technique amoindrit les marges de manœuvre prévues par le cadre légal, puisqu’elle empêche l’utilisateur de déterminer librement l’usage loyal qu’il réserve aux copies de l’œuvre. Désormais, la souplesse des exceptions aux droits d’auteur et notamment l’article L. 122-5 du code de la propriété intellectuelle ne trouveront plus à s’appliquer de la même manière, l’éditeur pouvant interdire de lui-même les reproductions réservées à l’usage privé de l’internaute. On peut alors légitimement se demander quel est l’avenir de l’exception de copie privée ou de communication dans le cercle de famille dans l’environnement numérique. Il serait préférable de ne pas supprimer cette exception et de laisser le champ à la liberté contractuelle pour définir le cadre d’exercice de l’exception de copie privée. Cette exigence pourrait être associée au droit de rémunération pour copie privée  [40].

71 De son côté, le marquage numérique s’avère bien plus souple que les solutions de cryptage. L’utilisateur conserve la possibilité d’effectuer des copies utilisables de l’œuvre tatouée. Il veillera simplement à respecter les conditions d’utilisation prévues lors de la vente s’il ne veut pas tomber a posteriori sous le coup de la loi. Un inconvénient subsiste néanmoins au niveau des marquages comportant des fichiers exécutables. En permettant de localiser l’œuvre tatouée, d’enregistrer son parcours, et éventuellement de la contrôler, l’utilisation de cette technique pourrait poser de sérieuses difficultés au regard de la protection de la vie privé  [41]. D’où la nécessité de confier la gestion et le contrôle des techniques de marquage à une entité fiable : un organisme public ou une société de gestion par exemple.

72 L’édition sur réseaux engage de nouvelles compétences, et surtout, de nouveaux usages qui dessineront les relations contractuelles de demain. Dans l’immédiat, il n’est pas évident de connaître la manière dont ces relations s’établiront réellement. Aussi, l’éditeur doit avoir pour premier réflexe de s’inspirer des principes et des concepts juridiques issus de l’édition traditionnelle, en adaptant toutefois sa pratique contractuelle au cadre de l’édition électronique. Les règles relatives au contrat d’édition entendues d’une manière innovante auront vocation à s’appliquer à la relation auteur/éditeur même si certaines d’entre elles demeurent difficilement transposables pour une exploitation en ligne de l’œuvre. Le code de la propriété intellectuelle doit être en mesure d’offrir à l’auteur une protection juridique efficace.