A - Incompréhension des journalistes, qui estiment que leur responsabilité pénale doit être recherchée sur le seul fondement de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse

12Pour un journaliste, la recherche comme la détention de données couvertes par le secret est un moyen de fiabiliser les informations qu'il livre à la connaissance du public. Ainsi, quand il est poursuivi du chef de diffamation publique, il ne peut être inquiété pour recel de violation du secret s'il verse en procédure des pièces d'enquête ou d'instruction au titre de l'exception de vérité (art. 35 de la loi du 29 juill. 1881). Pour celui-ci, le principe du secret des sources est tel qu'aucune enquête ouverte des chefs de violation du secret de l'enquête et de l'instruction, et recel de ces délits n'est valable. L'infraction de recel étant une infraction de conséquence, la jurisprudence a pu évoluer quant à la nécessité de déterminer l'origine exacte de la fuite et la nécessité d'établir la réalité de l'infraction première, à savoir une divulgation de l'information par une personne effectivement débitrice du secret professionnel.

13Lorsque la violation intervient au stade de l'enquête préliminaire, il n'y a pas de difficulté à ce sujet. Mais le doute est autorisé lorsqu'une information judiciaire est ouverte car les parties au dossier ne sont pas toutes débitrices de ce secret. À cet égard, le parquet opère des distinctions entre les violations du secret intervenant au stade de l'enquête préliminaire et les violations du secret intervenant au stade de l'information judiciaire. Et lorsqu'il ouvre une enquête, est systématiquement rappelé le cadre dans lequel les journalistes peuvent être entendus (rappel du principe du secret des sources notamment) [3]. Outre cette difficulté probatoire, et comme évoqué en introduction, le recel d'information n'existe pas lorsque la divulgation s'opère par voie de presse.

14On constate un réel attachement aux spécificités procédurales de la loi du 29 juillet 1881, qui tendent à privilégier la liberté d'expression. Les ouvertures d'enquête et poursuites sur le fondement de l'article 38 de la loi du 29 juillet 1881 sont inexistantes : la reproduction de fac-similé établissant la réalité d'une détention des pièces d'enquête ou d'instruction est très rare, de même que la reprise des « verbatims » ne suffit pas toujours à établir que le journaliste s'est trouvé en possession des documents couverts par le secret.

B - Attachement de l'institution judiciaire à l'accomplissement de sa mission dans des conditions respectueuses d'autres valeurs préservant l'existence d'un État de droit

15Plusieurs points peuvent être soulevés. On constate tout d'abord que le débat est intense entre tribunal médiatique et tribunal judiciaire.

16Notons par ailleurs que lorsque le droit à l'information sur la justice contrarie le droit à un procès équitable, la nullité de la procédure est encourue. La Cour de cassation a précisé, dans un arrêt de 2017 [4], qu'« une violation du secret de l'instruction ou de l'enquête concomitante à l'accomplissement d'une perquisition doit être considérée comme portant nécessairement atteinte aux intérêts de la personne qu'elle concerne ».

17Les juridictions procèdent à un raisonnement par analogie entre les actes de perquisition, d'une part, les actes d'audition, confrontation ou reconstitution, d'autre part.

18Une circulaire est venue préciser les conditions dans lesquelles des reportages journalistiques peuvent être autorisés par les autorités judiciaires [5].

19Les poursuites engagées contre les journalistes recel et violation du secret de l'enquête et de l'instruction sont rares. Elles font toujours suite à une stricte balance des intérêts en présence. On peut citer l'arrêt Dupuis c/ France [6] au sujet de l'affaire des « écoutes de l'Élysée ». Après avoir rappelé qu'il convenait d'apprécier avec la plus grande prudence, dans une société démocratique, la nécessité de punir pour recel de violation du secret de l'instruction et du secret professionnel des journalistes qui participent à un débat public d'une telle importance, la Cour de Strasbourg a indiqué que l'article 10 de la Conv. EDH protégeait le droit des journalistes à communiquer des informations sur des questions d'intérêt général dès lors qu'ils s'exprimaient de bonne foi, sur la base de faits exacts et fournissaient des informations fiables et précises dans le respect de l'éthique journalistique.

20Signalons un arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation du 9 juin 2015 [7]. Dans cette affaire, le commissaire chargé d'une commission rogatoire portant sur des viols en série signalait la parution d'un article, dans le journal Le Parisien, révélant le portrait-robot du suspect. Ce document avait été réalisé au commencement des investigations et diffusé entre les seuls services de police. La Cour de cassation est venue confirmer les condamnations prononcées en première et seconde instance pour les motifs suivants : « Attendu que pour retenir à l'encontre de Monsieur S. un manquement aux devoirs et responsabilités que comporte l'exercice de sa liberté d'expression de journaliste, et en conséquence, le déclarer coupable du délit de recel, l'arrêt relève que le droit d'informer le public sur le déroulement de la procédure pénale en cours devait être confronté aux exigences de confidentialité de l'enquête portant sur des faits de nature criminelle d'une exceptionnelle gravité et se trouvant dans la phase la plus délicate, celle de l'identification et de l'interpellation de l'auteur présumé ; que la publication du portrait-robot du suspect, à la seule initiative du journaliste, qui n'en avait pas vérifié la fiabilité, et au moment choisi par lui, avait entravé le déroulement normal des investigations, contraignant le magistrat instructeur et les services de police à mettre en œuvre, le lendemain de la publication de l'article, la procédure d'appel à témoin ;

21Attendu qu'en se déterminant par ces motifs, la cour d'appel a justifié sa décision, sans méconnaître les dispositions de l'article 10 de la Conv. EDH, dès lors que la liberté d'expression peut être soumise à des restrictions nécessaires à la protection de la sûreté publique et la prévention des crimes, dans lesquelles s'inscrivent les recherches mises en œuvre pour interpeller une personne dangereuse ».

22Citons ensuite un exemple dans lequel la nécessité et la proportionnalité de la sanction du journaliste ont été appréciées au regard des intérêts contradictoires en présence. Il s'agit d'un jugement de la dix-septième chambre du Tribunal de grande instance de Paris du 12 octobre 2016 : un journaliste a été condamné pour avoir sciemment recelé des éléments d'une enquête judiciaire en cours, couverts par le secret, en l'espèce en recevant puis publiant sur Twitter une fiche de diffusion nationale et une fiche Canonge concernant les frères Kouachi. La juridiction s'est penchée sur les interrogations suivantes : la publication incriminée est-elle imputable au journaliste poursuivi ? Les pièces publiées comptent-elles parmi les éléments de l'enquête policière et sont-elles effectivement couvertes par le secret professionnel ? Dans l'affirmative, l'article 10 de la Conv. EDH sur la liberté d'expression suffit-il à légitimer une telle publication ?

23Après avoir répondu positivement aux deux premières questions, le tribunal a résolu la dernière de la façon suivante : « Dans la délicate balance des intérêts en présence, il doit être souligné, en l'espèce, que s'il est apparu, de fait, lors de l'enquête sur la diffusion des documents, que ceux-ci ou les informations qu'ils contenaient circulaient déjà largement, […] la diffusion opérée par le prévenu est intervenue dans la phase délicate de l'interpellation d'auteurs présumés d'un attentat particulièrement sanglant et traumatisant, ayant eu un retentissement mondial ; qu'il n'est pas exclu, par ailleurs, que les frères Kouachi, ainsi avertis de leur identification par les services de police aient pu prendre toute disposition pour leur échapper ; […] qu'ainsi, l'objectif de préservation de la confidentialité des informations publiées constituait un impératif prépondérant justifiant qu'il soit porté atteinte à la liberté d'expression ; que, par conséquent, le prévenu doit être déclaré coupable des faits de recel de violation du secret de l'enquête ».

A - Responsabilité de l'État pour fonctionnement défectueux du service public de la justice (COJ, art. L. 141-1)

24Cette action suppose que la procédure comporte des éléments révélant que la violation du secret provenait bien d'une personne débitrice de ce dernier.

B - Responsabilité des médias audiovisuels à l'égard du public : exemple des mises en garde et mises en demeure du CSA au lendemain des attaques terroristes de janvier et novembre 2015

25Un exemple probant de la mise en cause de la responsabilité des médias dans la couverture de l'information est celui de la prise d'otage survenue dans l'Hyper Casher de la porte de Vincennes le 9 janvier 2015.

26Plusieurs personnes ont porté plainte contre X. pour « mise en danger de la vie d'autrui », reprochant à plusieurs médias dont BFM TV d'avoir révélé la présence de clients cachés dans le magasin. Ces plaintes ont été classées sans suite. Le Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA) a choisi de réunir les responsables des chaînes de télévision et des radios pour mener une réflexion commune. Il s'est parallèlement réuni en formation plénière et a relevé 36 manquements, donnant lieu à des mises en garde et des mises en demeure.

27Rappelons les différentes actions à la disposition du CSA en cas de manquement constaté à la réglementation : lettre de rappel de la réglementation ; lettre de mise en garde (lettre constatant un manquement avéré) ; mise en demeure (lettre ayant valeur d'avertissement, préalable nécessaire à une procédure de sanction) ; ouverture d'une procédure de sanction (réitération des faits ayant déjà donné lieu à mise en demeure) ; notification de publication de la sanction.

C - Préconisations du rapport d'information de Xavier Breton et Didier Paris sur le secret de l'enquête et de l'instruction [8] (déc. 2019)

28Sur ce point, je renvoie à l'intervention de Didier Paris lors de ce même colloque (v. p. 19).